融資性貿(mào)易特點.

1、融資性貿(mào)易特點 隨著融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展,其參與主體及交易形式也在不斷變化，但就我國融資性貿(mào)易實踐而言,資金方通常以兩種形式為融資方提供融資便利:一是直接提供融資,二是提供融資增信服務(wù)。由于我國法律、行政法規(guī)禁止非金融機構(gòu)以提供融資服務(wù)為主業(yè),提供融資方不能直接與融資方開展借貸業(yè)務(wù),只能借道商品或服務(wù)買賣,變相提供融資。因此,我們根據(jù)提供資金方的融資方式,將融資性貿(mào)易區(qū)分為買賣型融資性貿(mào)易和增信型融資性貿(mào)易。第一部分：買賣型融資性貿(mào)易買賣合同是所有有償合同的基礎(chǔ),也是融資性貿(mào)易案件最常見的法律關(guān)系種類。與增信型融資性貿(mào)易不同,在買賣型融資性貿(mào)易當中，資金方直接為融資企業(yè)提供資金。從涉及主體

2、來看,買賣合同法律關(guān)系最少包括兩方當事人,即出賣人和買受人,如果存在第三人履行或者向第三人履行的情形,則涉及主體有可能隨之增加。融資性貿(mào)易通常表現(xiàn)為一系列買賣合同構(gòu)成的貿(mào)易鏈條,買賣型融資性貿(mào)易主要有以下幾種形式。一、托盤買賣貿(mào)易形式基本概念和結(jié)構(gòu)：托盤貿(mào)易是指托盤方與買賣雙方企業(yè)分別簽訂采購合同,利用賬期,為賣方提供融資的貿(mào)易形式。托盤貿(mào)易通常會發(fā)生真實的貨物流轉(zhuǎn),但是提供資金一方并不直接參與貨物流轉(zhuǎn)的過程。在托盤貿(mào)易中,如果企業(yè)作為實際出貨方與托盤方訂立合同,再由托盤方將貨物轉(zhuǎn)售給實際用貨方,則企業(yè)雖未直接參與融資，但可能受到融資風險波及;如果企業(yè)作為托盤方直接聯(lián)系實際出貨方和實際用貨方,

3、則有可能面對既不能根據(jù)與下游賣方的合同要求給付貨款,又不能根據(jù)與上游賣方合同要求交付貨物的尷尬局面。在典型的托盤貿(mào)易模式。與循環(huán)貿(mào)易不同,托盤貿(mào)易中存在真實的貨物流轉(zhuǎn),也就是存在真實的賣方和買方。托盤方的介入,可以使真實買方取得一個支付貨款的差期,而托盤方從中收取一定的資金使用費。典型案例：查莉莉與杭州天恒實業(yè)有限公司、上海豫玉都鋼鐵貿(mào)易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企業(yè)借貸糾紛案,案號:(2010)民提字第110號二、循環(huán)買賣貿(mào)易形式基本概念和結(jié)構(gòu)：循環(huán)貿(mào)易是通過相同企業(yè),或者關(guān)聯(lián)企業(yè)之間簽訂內(nèi)容相同的多份買賣合同，形成一個閉合的貨物流轉(zhuǎn)回路,幫助融資方取得資金在一定時間內(nèi)的使用權(quán)，同時

4、無需發(fā)生實際的貨物流轉(zhuǎn)。在典型的循環(huán)貿(mào)易法律關(guān)系中,其中A、B、C、D四公司間分別訂立貨物買賣合同,履行方式為一方支付貨款、一方交付貨權(quán)憑證。貨權(quán)憑證最初由A公司提供,并最終流向A公司,在整個交易過程中，A公司并不需要實際交付貨物,而取得了貨款在一定期間內(nèi)的使用權(quán)。隨著中間環(huán)節(jié)的增加,或者貨權(quán)憑證最終流向合同的關(guān)聯(lián)企業(yè)而非直接流向A公司等因素的出現(xiàn),循環(huán)貿(mào)易的交易結(jié)構(gòu)可以變得更加復雜。典型案例：中國五金交電化工公司與江蘇利協(xié)金屬材料有限公司買賣合同糾紛案,案號:(2015)二中民(商)終字第09571號三、委托采購(銷售)形式基本概念和結(jié)構(gòu)：委托采購形式,是指提供資金的企業(yè)接受融資方委托,代為

5、采購貨物;提供資金的企業(yè)將收購、保管、銷售三環(huán)節(jié)全部交給融資企業(yè)完成,或?qū)⑵渲袃蓚€環(huán)節(jié)交由融資企業(yè)的關(guān)聯(lián)方客戶完成,企業(yè)不直接有效控制貨權(quán)的委托性業(yè)務(wù);無法有效控制貨權(quán)的轉(zhuǎn)委托業(yè)務(wù)。此類貿(mào)易一旦發(fā)生糾紛,法院首先要確定的是,案涉各方當事人的真實意思表示,是建立委托法律關(guān)系還是買賣法律關(guān)系,并由此認定合同的性質(zhì)和效力。委托采購(銷售)形式的結(jié)構(gòu)與托盤買賣非常相似,所不同之處就是以委托法律關(guān)系取代了買賣法律關(guān)系。典型案例：唐山建源鋼鐵有限公司、呂金弟等與廈門成大進出口貿(mào)易有限公司委托合同糾紛案,案號:(2014)民申字第1178號融資性買賣合同的類型化認定及處理方法 2015-10-26 企業(yè)間融

6、資性買賣是一種名為買賣實為借貸的企業(yè)間融資活動，根據(jù)標的物是否實際交付等可以分為資金空轉(zhuǎn)型與代墊資金型兩種基本類型。律師在代理此類案件中，如何對己方當事人的訴求做出預判，了解自己該不該代理此案，審判實務(wù)究竟如何透過表面的合同看到法律關(guān)系的本質(zhì)？借款人因返還不能而造成的損失應由誰來承擔？文/王富博 最高人民法院民二庭法官來源/人民司法2015年第13期一、融資性買賣的兩種類型及資本運作模式在對融資性買賣的規(guī)范監(jiān)管方面，司法囿于其被動性，不能從融資體質(zhì)機制方面進行源頭治理，只能通過融資性買賣的個案糾紛裁量，間接實現(xiàn)對融資性買賣的規(guī)范指引功能。而正確審理融資性買賣糾紛，應以準確識別認定融資性買賣為前

7、提。這在審判實務(wù)中應屬于一個事實認定問題。從形式要件上看，融資性買賣完全符合一般買賣的特征，因此很多情況下確實被作為買賣糾紛進行了審理。在以托盤模式開展的融資性買賣中，借款方系通過第三方的配合幫助才完成融資，從這個角度看，融資性買賣又與合作法律關(guān)系存在相似性，容易混淆。融資性買賣與合作法律關(guān)系的根本區(qū)別在于，在融資性買賣交易中，貸款人只希望獲取固定收益（利息），而沒有與借款人共同承擔經(jīng)營風險的意思；但在合作法律關(guān)系中，合作雙方則是利益共享、風險共擔。融資性買賣與一般買賣之間的根本區(qū)別在于當事人的真實效果意思為融資而非買賣，即效果意思與表示行為之間不一致。一般而言，對交易行為的性質(zhì)認定應以外在表

8、示行為為準，即遵循表示主義原則，具體到商法領(lǐng)域就是遵循外觀主義原則。但當交易行為明顯有悖于一般交易常理，以至于使人有理由質(zhì)疑當事人意思與表示不一致，存在掩蓋非法目的、規(guī)避法律限制之嫌時，則應采取意思主義，對當事人的真意進行探究。融資性買賣的識別即屬于后者。在審判實務(wù)當中，當行為人有意隱瞞締約效果意思，竭力掩蓋借貸的真實意圖時，如何透過表象發(fā)現(xiàn)買賣形式背后隱藏的當事人的真實交易目的，無疑是對法官閱歷、智識、經(jīng)驗等的考驗，也是審判的難點。筆者認為，融資性買賣的具體形式雖然千差萬別，但并非無規(guī)律可循。根據(jù)當事人之間是否存在著真實的買賣意圖和產(chǎn)品需求、貨物是否實際交付流轉(zhuǎn)，融資性買賣的基本類型大致可以

9、分為兩種。（一）資金空轉(zhuǎn)型的融資性買賣在這種融資性買賣中，參與交易的各方當事人都沒有真實的買賣意圖，各方對名為買賣、實為借貸的交易性質(zhì)均屬明知，買賣標的物通常存放于第三方倉庫中不實際交付流轉(zhuǎn)，甚至很多情形下根本不存在標的物，買賣純粹是資金融通所披的合法外衣。具體而言，此類融資性買賣的主要特征是：1. 三方或三方以上主體之間進行閉合型循環(huán)買賣。循環(huán)買賣的基本模式是：出借資金的企業(yè)先作為買入方對外簽訂買賣合同，將資金以貨款形式支付出去，經(jīng)過一定期限后，再作為賣出方簽訂另一個標的物數(shù)量、質(zhì)量等相同或相似的買賣合同，從而在參與交易各方之間形成一個閉合的資金往返路徑。在這一循環(huán)中，貸款方以貨款形式回收資

10、金，通過買賣價差獲取固定利息收益。為了掩飾借貸雙方之間直接以同一標的物進行逆向虛假買賣的行為，當事人往往會再引入一個關(guān)聯(lián)公司或合作單位，開展三方之間的托盤交易。第三方參與托盤交易，主要扮演兩種角色：一種是以中間商、“二傳手”的角色，在借貸企業(yè)之間銜接過渡，開展形式上的連環(huán)買賣，資金最終由借款企業(yè)通過向貸款企業(yè)回購貨物的形式歸還出借方；另一種是第三方為借款企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或合作單位，由其實施回購行為，以貨款形式將借款返還給出借方，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間再通過內(nèi)部交易結(jié)算完成閉合型的資金循環(huán)。除此種基本模式外，實踐中還有第三方與貸款企業(yè)簽訂委托合同，委托貸款企業(yè)向借款方購買貨物支付借款，經(jīng)過一定期限后再由借款

11、方向委托人回購貨物返還借款，而后由委托雙方通過交易結(jié)算完成資金循環(huán)。雖然此時交易形式是由委托加買賣構(gòu)成，表面上看與前述采用多重買賣形式進行借貸有所不同，但實質(zhì)都是通過閉合的循環(huán)買賣交易完成融資，本質(zhì)上并無差異。2. 標的物相同且不實際交付流轉(zhuǎn)。托盤融資買賣中，除價款外，幾個買賣合同的標的物在類型、數(shù)量、質(zhì)量等方面往往完全相同或基本相同。由于當事人之間并無真實的買賣意圖及貨物需求，故標的物一般不隨交易流程而實際交付流轉(zhuǎn)。更有甚者，借貸雙方與倉儲企業(yè)串通，以根本不存在貨物的倉單、進倉單等貨權(quán)憑證虛構(gòu)買賣標的物，進行沒有實物的資金空轉(zhuǎn)型買賣。3借款企業(yè)低賣高買，形式上在從事虧本的交易，實質(zhì)上是支付借

12、款利息。由于托盤買賣的實質(zhì)為借貸，故借款企業(yè)在獲得貸款的同時，應向貸款企業(yè)支付固定的利息，這也是貸款企業(yè)參與融資交易的經(jīng)濟目的。利息的支付方式大都通過事先約定的買賣價差來完成。借款企業(yè)先賣后買同種商品，低價賣出、高價買入，且不考慮市場的實際價格而預先就約定了不利于自己的價差，形式上是在從事完全虧本的生意。（二）代墊資金型的融資性買賣在這種交易模式中，借款方（實際買受人）確有向供貨方買賣貨物的真實意圖和貨物需求，只是因資金緊缺無力直接從供貨人處購得標的物，故而通過第三方托盤融資：由第三方代墊資金向供貨方購得標的物，然后借款人再通過與第三方簽訂付款期限延后的買賣合同取得標的物，并以買賣價差或資金占

13、用費的形式向貸款方支付固定的利息收益。與前述資金空轉(zhuǎn)型買賣相比，這種融資性買賣的主要特征是：1. 實際買受人存在著向供貨人購買貨物的真實意圖，標的物往往客觀存在且實際交付流轉(zhuǎn)。因而，此種代墊資金型融資交易模式與真正的連環(huán)買賣更為相似，更具有隱蔽性。2作為托盤企業(yè)的貸款方，無真實的買賣意圖和貨物需求，其與借款方、供貨方之間的買賣合同僅為融資之需，交易目的在于獲取固定的利息。因此，貸款方不受標的物市場價格波動影響，不承擔市場行情變化的風險。3供貨人由作為實際買受人的借款方指定，貨物通常由供貨人直接交付給實際買受人，貸款方一般不參與物的實際交付。在這種融資性買賣中，供貨人和實際買受人之間往往事先就存

14、在著業(yè)務(wù)聯(lián)系，有的甚至是關(guān)聯(lián)企業(yè)，只是因為融資需求才吸收第三方托盤企業(yè)加入到供應鏈條中來，故供貨人、標的物通常由實際買受人指定，出借方僅對實際買受人選定的出賣人付款即完成交易義務(wù)，而無需對供貨人的資信度、標的物的質(zhì)量、供貨時間等負責，不承擔出賣方的瑕疵擔保責任。為簡化交易流程，當事人之間往往約定由供貨人直接將標的物交付給實際買受人，貸款方不參與物的交付和流轉(zhuǎn)。這與連環(huán)買賣中，交易對象由買賣各方自由選定、買受人承擔瑕疵擔保責任、標的物一般隨著交易流程而交付流轉(zhuǎn)等存在著差異。因代墊資金型的融資性買賣存在著標的物的實際交付流轉(zhuǎn)，具有買賣交易承載的資源配置功能，故在理論和實踐當中，亦有觀點認為它與純粹

15、的融資借貸相去甚遠，而與連環(huán)買賣更為接近，應按連環(huán)買賣加以認定，不以融資性買賣論處。二、企業(yè)間融資性買賣合同的效力認定企業(yè)間融資性買賣的實質(zhì)是以買賣形式掩蓋的企業(yè)間借貸，在對其效力進行評價時，應以實質(zhì)上的法律關(guān)系即企業(yè)間借貸法律關(guān)系作為評價目標。因此，融資性買賣合同的效力認定取決于企業(yè)間借貸合同的效力認定。企業(yè)間借貸合同的效力一直存在爭議，合同效力如何認定，不僅是一個學術(shù)爭論問題，而且直接關(guān)涉國家的經(jīng)濟發(fā)展、金融政策制定以及各級人民法院在審理企業(yè)間借貸案件時裁判尺度的把握，確有研討的必要。筆者認為，企業(yè)間借貸合同的效力如何認定，主要分歧不在于法理認識，而是一個司法政策的選擇問題。根據(jù)我國現(xiàn)階段

16、的經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀，目前在認定企業(yè)間借貸合同的效力問題上，應著重考慮以下兩個方面的問題：一是有利于緩解中小企業(yè)的融資需求與融資難之間的矛盾，有利于促進實體經(jīng)濟的發(fā)展壯大。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展模式和經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，廣大中小微企業(yè)起著舉足輕重的作用。中小微企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營以及規(guī)模擴張的過程中，必然伴隨著資金的規(guī)模擴張，必然會存在旺盛的資金需求。但因業(yè)績考核及風險防控等限制，中小微企業(yè)從銀行直接融資難上加難，這是我國目前中小微企業(yè)面臨的一個十分突出而又始終沒有解決的問題。這一矛盾導致大量的中小微企業(yè)只能轉(zhuǎn)求其他民間融資渠道來解決資金瓶頸。據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，向其他企業(yè)借貸在企業(yè)民間借入資金來源中占61.7

17、4%，成為中小微企業(yè)借貸資金的主要來源。在這種狀況下，限制企業(yè)間借貸的經(jīng)濟政策和相關(guān)行政部門的規(guī)章制度雖尚未根本改變或廢止，但已經(jīng)出現(xiàn)了松動的跡象。作為司法機關(guān)，在制定企業(yè)間借貸的司法政策時，如果仍然因循守舊，完全照搬沿襲計劃經(jīng)濟時期形成的完全否定企業(yè)間借貸的做法，無疑是漠視社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀、不顧社會經(jīng)濟發(fā)展需求的失當之舉。就此而言，持有效論者的主張確有合理之處，值得重視和研究。二是要維護國家的金融安全和金融秩序，避免發(fā)生系統(tǒng)性的金融風險。完全否定企業(yè)間借貸合同效力的司法政策在當前已經(jīng)不合時宜，那么能否即時不加限制地放開企業(yè)間借貸，完全認可其有效呢？筆者認為，現(xiàn)階段亦不可。有觀點進行了深入剖析

18、并表達了強烈的擔憂：在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟利潤微薄的今天，如果將企業(yè)間借貸界定為商事借貸行為并且容許其發(fā)展，默許其偶發(fā)的借貸行為轉(zhuǎn)變?yōu)殚L期的借貸業(yè)務(wù)，那么，“錢生錢”的資本運作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進入“食利者”的行列，由此可能導致產(chǎn)業(yè)資本向金融資本過渡轉(zhuǎn)化，既有害于經(jīng)濟的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風險。因此，在國家金融監(jiān)管體制尚未完善、相關(guān)經(jīng)濟金融政策尚未完全開放企業(yè)間借貸市場的情況下，司法不宜越俎代庖，先行將閘門完全打開，使企業(yè)間借貸行為一概合法化。綜上，對企業(yè)間借貸合同的效力認定，應采用辯證的、發(fā)展的觀點，因此，目前階段采取一種相對較為折中的司法政策，根

19、據(jù)企業(yè)間借貸的具體情形分類處理，可能是比較適當?shù)恼哌x擇。經(jīng)過權(quán)衡分析，最高人民法院在2013年召開的商事審判工作會議上對這一司法政策進行了闡明，在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。相應地，司法在處理以買賣形式進行企業(yè)間借貸的糾紛時，也要以此為基礎(chǔ)進行裁量，即企業(yè)間以買賣形式進行的臨

20、時性資金借貸行為，應屬有效；企業(yè)間以買賣形式進行長期的、經(jīng)營性的借貸行為，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，應認定為無效。三、融資性買賣合同無效后的處理融資性買賣合同無效后，應根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定進行處理，但以下三個方面的問題仍需進一步明確：第一，當事人雖未主張合同無效，但人民法院仍可以依職權(quán)對合同效力進行審查，并在判決合同無效時直接分配由此而產(chǎn)生的損失賠償責任。為維護市場經(jīng)濟秩序、規(guī)制不法交易行為、促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展，人民法院仍應對異常交易行為進行合法性審查，并依職權(quán)對符合無效情形的交易行為作出無效認定。在融資性買賣合同糾紛中，最常見的情形是實際用款人下落不明或資金鏈斷裂，無法依照約

21、定返還借款的本息，用資方追訴實際用款人無法獲得補救，故轉(zhuǎn)以托盤交易的其他當事人為被告提起訴訟，訴請繼續(xù)履行合同、交付貨物或返還貨款。顯然，當事人的這種訴訟請求是以融資性買賣合同有效為前提的，并未主張合同無效及損失賠償。即便如此，人民法院亦應對合同的效力問題進行審查。但在具體操作時應注意的是，如當事人以合同有效為前提提起訴訟，而一審法院認定合同無效，一審法院應向當事人釋明其對合同效力的認識，并告知當事人可以變更訴訟請求、追加必要的共同訴訟當事人。如當事人不予變更，一審法院則可以主動追加必要共同訴訟當事人，并在判決合同無效時，根據(jù)當事人的過錯程度判令其承擔相應的損失賠償責任。當訴訟已經(jīng)進入二審或再

22、審程序，則不存在變更訴訟請求及直接追加當事人的問題，如法院認定合同為無效，但又缺少必要訴訟當事人，則應發(fā)回重審或指令再審。第二，因合同無效而返還借款時，應一并返還借款的利息。融資性買賣合同被認定為無效后，當事人的締約效果意思不應再發(fā)生預期的法律后果，故當事人在買賣合同中約定的高額利潤不能支持，以體現(xiàn)國家公權(quán)力對無效合同關(guān)系的強制性干預。但貨幣的占用確實會產(chǎn)生法定孳息，這與當事人是否約定無關(guān)。因此，當融資性買賣合同被認定無效后，資金使用方在返還借款時，應一并返還資金占用期間的利息。否則，資金使用方會因此獲得不當?shù)美．斍?，利率的標準可以按中國人民銀行公布的同時期同檔貸款基準利率確定。隨著利率市場

23、化改革的推進，人民銀行將來可能不再公布貸款的基準利率，這時可以按當?shù)夭煌虡I(yè)銀行同時期同檔貸款的平均利率作為利息的計算依據(jù)。第三，應將由多個合同構(gòu)成的融資性買賣作為一個整體，根據(jù)參與交易的各方當事人的過錯程度，合理分配相應的損失賠償責任。融資性買賣糾紛中，資金使用方往往資金鏈斷裂或下落不明，不能返還所借款項，從而造成貸款方的損失。對于該損失由誰承擔及責任大小如何確定，實踐當中認識不一。一種觀點認為，應根據(jù)合同的相對性，由貸款方自行承擔經(jīng)營風險和損失，其他參與人并非借貸主體，不應承擔相應的責任。筆者認為，融資性買賣中涉及多份合同，各參與主體通過相應合同而建立聯(lián)系、相互作用，共同構(gòu)筑了一個完整的交

24、易流程，并從中分享收益。故在責任主體的范圍確定上，應突破單一合同的相對性限制而進行整體考慮，將參與托盤融資交易的各方當事人均納入考量的范圍，這也符合利益與風險相一致原則。因融資性買賣合同無效而產(chǎn)生的責任在性質(zhì)上屬于締約過錯責任，故責任大小應根據(jù)責任主體在整個交易中的過錯程度予以確定，無過錯的即可以免于承擔責任合同成立與生效的八個模型分析 第一組成立即生效的合同(常態(tài)) 1.甲(出賣人)、乙(買受人)在2005年3月1日訂立了書面商品房買賣合同，4月1日交付，6月1日辦理過戶手續(xù)。請問上述三個時間的意義。 (1)民法通則第五十七條中規(guī)定：“民事法律行為從成立起具有法律約束力?！焙贤ǖ诎藯l中規(guī)定

25、：“依法成立的合同對當事人具有法律約束力?！焙贤ń忉?一)第九條中規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能發(fā)生轉(zhuǎn)移?！币罁?jù)以上規(guī)定，甲、乙之間的合同于2005年3月1日成立并生效。在簽訂合同之后，辦理過戶手續(xù)之前，當事人便享有了債權(quán)，比如，在過戶前出賣人有價金請求權(quán)，由此還可產(chǎn)生違約金請求權(quán)；買受人有請求交付占有、提供過戶手續(xù)的債權(quán)，由此還可以產(chǎn)生違約金請求權(quán)。(2)4月1日交付，風險發(fā)生轉(zhuǎn)移；6月1日辦理過戶手續(xù)，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。 2.甲(轉(zhuǎn)讓人)、乙(受讓人)在2005年3月1日訂立了發(fā)明專

26、利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓的書面合同，4月1日辦理登記手續(xù)。請分析上述二個時間的意義。 專利法第十條第3款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的，當事人應當訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效?！奔夹g(shù)合同解釋第二十三條第1款規(guī)定：“專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人以專利申請被駁回或者視為撤回為由請求解除合同，該事實發(fā)生在專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓之前的，人民法院應當予以支持；發(fā)生在轉(zhuǎn)讓登記之后的，不予支持，但當事人另有約定的除外。”也就是說，在4月1日登記之前，專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可能發(fā)生解除的情況。這說明合同已經(jīng)在3月1日生效了，否則解除就說不通了。4

27、月1日的登記，只是產(chǎn)權(quán)(無形財產(chǎn)權(quán))轉(zhuǎn)移的手續(xù)和標志，而不是合同成立生效的手續(xù)和標志。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓也是如此。本案與商品房屋買賣合同類似。 第二組成立與生效相分離的合同(變態(tài)) 3.張三(貸款人)、李四(借款人)在2005年3月1日就借款2萬元達成了協(xié)議，4月1日交付1.5萬元。請問上述二個時間的意義。 兩個自然人之間的借款合同為實踐合同。3月1日成立了2萬元的借款合同，4月1日生效了1.5萬元的借款合同。 4.甲(出賣人)、乙(買受人)在2005年3月1日訂立一頭牛的試用買賣合同，同日交付，雙方約定試用期3月7日止。在3月2日，乙尚未決定是否購買，甲又與丙訂立了該牛的買賣合同，丙知情，表示等待乙

28、的決策。乙在3月6日表示拒絕購買。請分析甲、丙合同的成立與生效。 甲與丙的買賣合同為附生效條件的合同。2005年3月1日合同成立，3月6日合同生效。若丙不知情，則甲與丙之間的合同為效力待定，等待乙是否行使購買權(quán)(簡單形成權(quán))。 5.甲(債權(quán)人、抵押權(quán)人)、乙(抵押人)在2005年3月1日訂立了就一套房屋抵押的書面合同，4月1日登記，請分析上述二個時間的意義。 依據(jù)擔保法第41條、42條的規(guī)定，甲、乙之間的抵押合同于3月1日成立，4月1日生效。若將案例中的抵押物改為私人所有的一只手表，則依據(jù)擔保法第43條，抵押合同于登記前的3月1日成立并生效。 6.甲、乙在2005年3月1日訂立了書面中外合資經(jīng)

29、營企業(yè)合同，4月1日批準，4月15日辦理工商登記手續(xù)，發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。請分析上述三個時間的意義。 中外合資經(jīng)營企業(yè)法第三條規(guī)定：“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準。審查機關(guān)應在三個月內(nèi)決定批準或不批準。合營企業(yè)經(jīng)批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)?！睋?jù)此。3月1日為甲、乙合同成立時間、4月1日為合同生效時間，4月15日為合營企業(yè)獲得法人資格時間。 第三組一物雙賣與合同成立的關(guān)系(嗣后與自始履行不能) 7.甲向乙在2005年3月1日發(fā)出出賣一匹非凡駿馬(特定物)的要約，要求乙在4月1日前送達承諾。乙在3月28日送達承諾。但

30、甲一物雙約，在3月2日又向丙發(fā)出要約，丙的承諾在3月27日送達。在4月2日，甲向丙方交付標的物。 在乙、丙兩個承諾到達后，甲就一個特定物，處于任意清償?shù)牡匚弧３欠闪碛幸?guī)定，兩個合同均成立、生效。 請注意，兩個合同都成立、有效，必須在最后一個承諾到達時，標的物尚未交付，兩個買受人均有可能獲得標的物。兩個合同都有效，反映了債的相容性。甲對乙應當承擔嗣后履行不能的違約責任。 8.甲向乙在2005年3月1日發(fā)出出賣一匹非凡駿馬(特定物)的要約，要求乙在4月1日前送達承諾。乙在3月28日送達承諾。但甲一物雙約，在3月2日又向丙發(fā)出要約，丙的承諾在3月20日送達。在3月22日，甲向丙方交付了標的物。

31、甲、乙的合同，因自始履行不能(法律不能)而不能成立。甲對乙應當承擔締約責任。締約責任是過錯責任。甲的過錯在于用行為事實上撤銷了一個不得撤銷的要約(根據(jù)合同法第十九條，規(guī)定了承諾期限的要約不得撤銷，甲對乙規(guī)定了承諾期限)。 物權(quán)和債權(quán)區(qū)別與聯(lián)系2011-08-30  老鬼1970   閱 365  轉(zhuǎn) 10 轉(zhuǎn)藏到我的圖書館 微信 分享：QQ空間 QQ好友 新浪微博 騰訊微博 推薦給朋友 物權(quán)是指權(quán)利人對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。債權(quán)是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當事人間產(chǎn)生的特定的

32、權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩者都是財產(chǎn)權(quán)利。一、 區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的意義。 物權(quán)法生效后，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別越來越明顯，特別是對我們律師來說，弄清這兩個法律的概念、特點和區(qū)別與聯(lián)系是非常重要的。因為從物權(quán)法生效后，對某些案件提起訴訟與原來相比，其訴訟請求是不同的，否則就會被駁回訴訟請求，導致敗訴。我舉一、二個例子：一、甲某將一套房屋先后賣給乙某、丙某，甲將此房的產(chǎn)權(quán)過戶給了丙某?，F(xiàn)該怎么來提起訴訟呢？在物權(quán)法生效之前，我們都是主張確認房屋買賣合同無效，因為一套房屋不可能同時分別賣給兩個人所有。故此只能確認合同無效，并退還本金，賠償損失。在物權(quán)法生效后，根據(jù)該法第15條的規(guī)定，我們只能主張房屋買賣合同有效，因為

33、簽訂該合同是當事人的真實意思表示，沒有違背法律的規(guī)定或當事人的約定。它只是合同履行不能而已，同時是當事人的違約行為造成的。這樣只能要求退還本金和賠償違約金，實際上當事人之間就是一個合同之債。二、共同所有的房屋，共有人之一的張三在沒有經(jīng)過其他共有人同意的情況下，將房屋買給了第三人李四?，F(xiàn)作為共有人的王麻子，該如何提起訴訟呢？根據(jù)物權(quán)法第97條、第106條的規(guī)定，該買賣合同應該是無效的。因為沒有經(jīng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，同時轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)沒有登記。 二、 物權(quán)的概念和特點。 物權(quán)，即對物的權(quán)利。物權(quán)的特點：1、物權(quán)是支配權(quán)。2、物權(quán)是對世權(quán)。3、物權(quán)是絕對權(quán)。4、物權(quán)

34、具有排他性。5、物權(quán)具有法定性。6、物的權(quán)利的保護無期限性。 三、債權(quán)的概念和特點。 “債務(wù)”的對稱。債的關(guān)系中當事人一方即債權(quán)人享有的可以請求他方即債務(wù)人為一定行為或不為一定行為并接受其履行的權(quán)利。債權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，是財產(chǎn)存在的一種重要法律形態(tài)。債權(quán)具有以下三項權(quán)能：（1）給付請求權(quán)。債權(quán)債務(wù)關(guān)系有效成立后，債權(quán)人有請求債務(wù)人實行給付的權(quán)利。（2）給付受領(lǐng)權(quán)。債務(wù)人按照法律規(guī)定或者當事人之間的約定履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)予以接受并永久保持因履行所得的利益。（3）債權(quán)保護請求權(quán)。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有依此事實請求國家機關(guān)予以保護，強制債務(wù)人履行債務(wù)。債權(quán)人有時會因時效等原因而喪失保護請求權(quán)

35、，但在此場合仍對債務(wù)人的自愿履行享有受領(lǐng)權(quán)。債權(quán)具有以下特征：（1）債權(quán)是一種相對權(quán)、對人權(quán)。債權(quán)債務(wù)存在于特定人之間，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張其權(quán)利，不得向債務(wù)人以外的其他人主張自己的債權(quán)。（2）債權(quán)為請求權(quán)。債權(quán)的實現(xiàn)必須借助于債務(wù)人履行債務(wù)的行為，債權(quán)人不得支配債務(wù)人的人身和財產(chǎn)。（3）債權(quán)具有期限性。債權(quán)為有期限的權(quán)利，期限屆滿，債權(quán)即歸消滅。（4）債權(quán)的設(shè)立具有任意性。這主要針對合同之債而言，在法律不予禁止的條件下，合同之債當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可由他們自行商定。（5）債權(quán)本身不具有排他性。在以物為標的的債中，法律允許于一項財產(chǎn)上成立多個債權(quán)。在此種場合，雖然可能只有一個債權(quán)得以實現(xiàn)，但其他債權(quán)并不因此而無效。 四、 物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系。 1、債權(quán)是請求權(quán)，是債權(quán)人請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。物權(quán)是支配權(quán)，其可以直接支配自己的物，并排除他人的非法干涉。 2、債權(quán)是對人權(quán)，而物權(quán)是對世權(quán)。 3、債權(quán)是相對權(quán)，權(quán)利人只能對特定的相對人主張權(quán)利。物權(quán)是絕對權(quán)，其權(quán)利人是特定的，義務(wù)人是不特定的，即物權(quán)人以外的所有其他人都負有尊重物權(quán)人直接支配物并排除他人非法干涉的義務(wù)。 4、債權(quán)具有相容性，例如一物二賣，兩個合同都有效，但是物權(quán)具有排他性，一個物上只