關(guān)于無權(quán)處分行為 效力以物權(quán)變動模式 立法選擇為背景

1、關(guān)于無權(quán)處分行為 效力 以物權(quán)變動模式 立法選擇為背景            民事權(quán)利，尤其是財產(chǎn)權(quán)利，一般都包含有處分權(quán)能，（注：并非所有類型的民事權(quán)利，都包含有處分權(quán)能。例如自然人所享有的生命健康權(quán)，除了具有高度風險性的體育運動等極為個別的情形外，在一般情形下并不包含處分權(quán)能。）因此，“處分”是民法上的基本概念。處分的對象為權(quán)利自身，處分權(quán)能決定著民事權(quán)利的最終命運。在這種意義上，當事人行使特定民事權(quán)利處分權(quán)能，引起民事權(quán)利變動的行為，就是法律上的處分行為。此項處分行為，

2、如果是由有權(quán)利人來進行，為有權(quán)處分行為；如果是由無權(quán)利人來進行，則為無權(quán)處分行為。其中無權(quán)處分行為的效力問題，可謂是民法上的精靈。（注：這一用語借自王澤鑒先生：“出賣他人之物可謂是法學上之精靈，困擾實務(wù)界數(shù)十年。為期馴服，非徹底究明其本性，不克濟事?！眳⒁娡鯘设b：民法學說與判例研究（第4卷），中國政法大學出版社，1997年，頁160.筆者認為，自中華人民共和國合同法頒行以來，無權(quán)處分行為的效力問題，也已成為困擾理論界和實務(wù)界的一個“法學上的精靈?！保┪覈鴮W界與實務(wù)界，自合同法頒布以來，圍繞著對合同法第51條的理解，就無權(quán)處分行為的效力問題，展開了熱烈的討論。但迄今為止，并未形成一致的見解。（注

3、：代表性的文章有：梁慧星：“如何理解合同法第五十一條”，人民法院報2000年1月8日；韓世遠：“無權(quán)處分與合同效力”，人民法院報1999年11月23日；張谷：“略論合同行為的效力”，中外法學，第12卷第2期，2000年；孫鵬：“論無權(quán)處分行為”，現(xiàn)代法學第22卷第4期，2000年；丁文聯(lián)：“無權(quán)處分與合同效力”，南京大學法律評論，1999年秋季號。）在這一問題上之所以意見分歧，其中的一個主要原因，就是對于這一問題作出回答，需要動用較多的民法知識。因為妥當把握無權(quán)處分行為的效力，不僅要采取一種體系化取向的民法學思考，（注：所謂“體系化取向的民法學思考”，是指將實現(xiàn)民事法律制度的體系化，作為研究者

4、進行民法學研究時所持守的一種基本立場。并從這種立場出發(fā)，選取邏輯分析的方法作為基本的研究手段。）從邏輯選擇可能性的角度出發(fā)去作出判斷，更需要從民法的基本理念出發(fā)去進行利益衡量，作出價值判斷。本文就力圖從這兩個角度出發(fā)，討論與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的效力問題，以就教于大方。一、與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的含義若想了解與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的含義，必須首先了解與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為的含義。前已提及，處分行為屬民事法律行為的一種，是指以引起民事權(quán)利的變動為目的的法律行為。以此為認識前提，具體到物權(quán)變動，處分行為就是指以引起物權(quán)變動為目的的法律行為?？紤]到不同國家和地區(qū)的法制背景存在著差

5、嶼，籠統(tǒng)地給與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為作如此的概念界定，仍不能達到清楚說明問題的目的。要想對處分行為的概念有一個具體的把握，尚須以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景來說明這一問題。作為債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式的代表，法國民法典上實質(zhì)意義的法律行為制度已經(jīng)相當完善，但并未建立起完整的法律行為制度。法典中“幾乎沒有提及法律行為，在波蒂埃的影響下，有關(guān)法律行為的規(guī)則僅通過非體系化的方式被規(guī)定于民法典第三篇中?！保ㄗⅲ篕onrad Zweigert und Hein附圖：“Einführung in die Rechtsvergleichung” Band.，1969，S.4.）由于這一原因，法典

6、也未采用“處分行為”這一概念。由于法國民法上物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當事人的債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動而言，與“處分行為”意義相當?shù)模褪钱斒氯酥g所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同，典型的如買賣合同。為行文的方便，本文就在這樣的含義上針對法國民法使用“處分行為”這一術(shù)語。在以德國民法典為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，處分行為不但是被法典所采用的專門術(shù)語，（注：參看德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條。德國以及我國臺灣地區(qū)民法的通說還認為，“處分”一詞從最廣義上說，包括事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分，是指就原物體加以物質(zhì)的變形、改造或毀損的行為

7、，比如拆屋重建、改平裝書為精裝書等。法律上的處分，除負擔行為外，還包括處分行為，例如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或拋棄、抵押全的設(shè)定、債權(quán)讓與及債務(wù)免除。廣義的處分，僅指法律上的處分而言，不包括事實上的處分。狹義的處分，則專指處分行為。德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條，所使用的“處分”一詞，無疑是狹義的處分。）也是與負擔行為相對應(yīng)的一種法律行為。所謂負擔行為，又稱債權(quán)行為或債務(wù)行為，指發(fā)生債法上給付義務(wù)的法律行為。處分行為則是指直接引起民事權(quán)利變動的法律行為，包括物權(quán)行為和準物權(quán)行為。所謂物權(quán)行為，指發(fā)生物權(quán)法上效果的行為，有為單獨行為，有為契約。準物權(quán)行為，指以債權(quán)或無體財產(chǎn)權(quán)作為標的的

8、處分行為。（注：王澤鑒：民法總則，自版，2000年，頁283.）因此在德國法上，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨立于買賣合同這個負擔行為的、直接引起標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。在以奧地利民法典為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，由于并不認同有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)行為存在，因而在解釋論上，對“處分行為”的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同，也即處分行為是指以物權(quán)變動為目的所訂立的債權(quán)合同?？梢钥闯觯诓煌奈餀?quán)變動模式之下，處分行為所指有所不同，故而無權(quán)處分行為的含義相應(yīng)地也有所區(qū)別：在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為實際是指，對特定

9、標的物沒有處分權(quán)的當事人所訂立的、以引起標的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同；而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為則是指，對標的物沒有處分權(quán)的當事人所進行的，以引起標的物的物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為。二、比較法考察（一）債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力作為債權(quán)意思主義物權(quán)變動立法模式的代表，由于尚未形成完整的法律行為概念，法國民法典并未針對無權(quán)處分行為設(shè)置具有普遍適用效力的一般性規(guī)定。但就具體的類型，則間或設(shè)有明文。其中最典型的，就是第1599條的規(guī)定。該規(guī)定首先確認“就他人之物所成立的買賣，無效”。從而將作為無權(quán)處分行為典型形態(tài)之一

10、的出賣他人之物的買賣合同，確認為無效。該條款就合同無效這一法律效果，并不區(qū)分買受人為善意或惡意，但就合同無效的法律效果，則因買受人善意、惡意的區(qū)別而有所不同。因而同條后句明確規(guī)定“在買受人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之債”。    2007-03-16        由于出賣他人之物的買賣合同被確認為無效，那么基于買賣合同本應(yīng)發(fā)生的法律效果-買受人取得標的物的所有權(quán)，在一般情況下自然難以發(fā)生。應(yīng)特別強調(diào)的是，這并不意味著買受人絕對不能取得標的物的所有權(quán)：如果出賣

11、人與買受人之間的交易，尤其是買受人的交易地位符合了法國民法典第2279條第1款的規(guī)定，即“對于動產(chǎn)，占有有相當于權(quán)利根源的效力”。而該動產(chǎn)又非第2279條第2款被作出排除規(guī)定的遺失物或盜竊物，善意的買受人仍可取得動產(chǎn)的所有權(quán)。但此時，僅是發(fā)生了動產(chǎn)所有權(quán)取得的法律效果，換言之，由于第2279條第1款的規(guī)定，使得買受人的善意彌補了權(quán)利取得上的瑕疵，買受人例外地基于法律的特別規(guī)定取得了動產(chǎn)的所有權(quán)。由于買受人的善意并不能彌補無權(quán)處分行為效力上的欠缺，此時當事人之間的合同，仍為無效合同。正如法國民法典所采用的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式被視為是對于羅馬法傳統(tǒng)的背叛一樣，該法典第1599條的規(guī)定也被認為

12、是背叛了羅馬法傳統(tǒng)。在羅馬法上，學說匯纂18，1，28（烏爾比安論薩賓第41卷）清清楚楚地寫道：“毫無疑問的是，可以出賣他人之物。事實上，這是一個買賣契約，只不過物可以從買受人手中被追奪?！痹诜▏穹ǖ鋭倓傤C布后不久，就有法學家指出了第1599條規(guī)定的局限性：鑒于出賣他人之物是商業(yè)的持續(xù)要求，羅馬法傳統(tǒng)的解決辦法顯然更符合實際的需求，該條款的適用范圍應(yīng)受到限制。（注：Maleville，Analyse raisonnée de la discussion du code civil auConseil détat，Paris 1805，367 ss Touillier，le

13、 droit civil far ancais，suivan lordre du code，巴黎，1824，第6卷，第131，108頁以下。轉(zhuǎn)引自劉家安：“論出賣他人之物合同的效力”，民商法縱論江平教授七十華誕祝賀文集，北京，法律出版社，2000.）而法國民法典編纂特別委員會委員Grenier在1804年3月6日向立法團提出的報告中，也曾主張第1599條的規(guī)定不應(yīng)適用于商事買賣。（注：Fenet，Recueil complet des travaux préparatoires du code civil，Paris1827，193.轉(zhuǎn)引自劉家安：“論出賣他人之物合同的效力”）近年來

14、，對于第1599條所規(guī)定的合同無效這一法律效果，法國學者采取實際的行動，力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。（注：我妻榮著，有泉亨修訂：物權(quán)法，巖波書店，1983年，頁75.）這顯然大大增加了當事人之間的合同成為生效合同的可能。因為只要出賣人在合同簽訂后，取得標的物的所有權(quán)或者標的物的所有權(quán)人追認買賣時，合同即可終局、確定地成為生效合同。此時即使不基于第2279條第1款的適用，買受人也可獲得標的物的處分權(quán)。毫無疑問，這是符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展要求，滿足實際社會需要的法律解釋。需要指出的是，盡管日本民法典與意大利民法典效法法國民法典，采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，（注：在日本學界，對日本民法

15、典所采用的物權(quán)變動模式存在有不同的看法。）但在出賣他人之物的買賣合同的效力上，卻并未追隨法國民法典。日本民法典第560條規(guī)定：“以他人權(quán)利為買賣標的物時，出賣人負有取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)?！钡?61條又規(guī)定“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當時，已知該權(quán)利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償。”可見在日本民法上，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。日本民法典的這一規(guī)定，與其采取債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，并未保持邏輯上的統(tǒng)一性。這與其對法國民法典和德國民法典所進行的雙重繼受有關(guān)。1865年的舊意大利民法典第1459條曾經(jīng)將出

16、賣他人之物的合同規(guī)定為無效合同，但1942年新法典第1478條第1款則規(guī)定：“如果締結(jié)契約之時出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)?！边@一規(guī)定表明，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。同時該法典還區(qū)分買受人的善意和惡意，規(guī)定不同的法律效果。例如該法典第1479條第1款規(guī)定：“如果買受人在締結(jié)契約時不知出賣人對物沒有所有權(quán)，并且在締結(jié)契約后至發(fā)現(xiàn)出賣人沒有所有權(quán)的期間出賣人依然未使買受人獲得所有權(quán)，則買受人得請求解除契約。”（二）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力作為物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的代表，德國民法典將無權(quán)處分行為的效力，認定為效力待定。這

17、表現(xiàn)在該法典第185條的規(guī)定中。（注：該條規(guī)定的內(nèi)容為：“（1）非權(quán)利人對標的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認，或因處分人取得標的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限責任時，為有效?！保┮罁?jù)德國學者迪特爾·梅迪庫斯（Dieter Medicus）的解釋，該款第2條第1句第一種情形的意思是，非權(quán)利人所為的處分并非自始無效，而是效力待定，其效力是可以補正的。補正的方法包括權(quán)利人的追認；處分人取得標的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負無限責任。其中第一種補正方法具有溯及既往的效力，第二、三種補正方法則不具有溯及既往的效力

18、。（注：迪特爾·梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社，2000年，頁767、771、772.）我國臺灣地區(qū)民法典繼受了德國民法典有關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，該法典第118條效仿德國民法典第185條，規(guī)定：“（1）無權(quán)利人就權(quán)利標的物所為的處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認始生效力。（2）無權(quán)利人就權(quán)利標的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效?！蔽覈_灣地區(qū)民法學者基于該條規(guī)定，認為無權(quán)處分行為屬于效力待定的法律行為。（注：王澤鑒：民法總則，自版，2000年，頁385.）由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為專指物權(quán)行為而言，所謂無權(quán)處分行為效力待定，效力待定的就是物

19、權(quán)行為。以我國臺灣地區(qū)民法典第118條的規(guī)定為例，該條規(guī)定并非是關(guān)于債權(quán)合同的規(guī)定。對于債權(quán)合同的效力。經(jīng)過王澤鑒先生的多次“撥亂反正”，（注：王澤鑒先生就此問題先后發(fā)表有：“出賣他人之物與無權(quán)處分”、“再論出賣他人之物與無權(quán)處分”、“三論出賣他人之物與無權(quán)處分”、“出租他人之物、負擔行為與無權(quán)處分”等。詳請參看王澤鑒：民法學說與判例研究（第四、五卷），中國政法大學出版社，1997年。）目前在我國臺灣地區(qū)的學界及實務(wù)界，“處分人享有處分權(quán)是處分行為的有效要件，當事人不享有標的物的處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力?！钡挠^點業(yè)已形成通說。以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處分買賣合同標的物的權(quán)利，也

20、不對買賣合同的效力產(chǎn)生影響。效力待定的，是將標的物的所有權(quán)，從出賣人向買受人移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。    2007-03-16        在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力被認定為效力待定，至少從法律規(guī)定上看，并不區(qū)分交易相對人的善意或惡意，因而屬無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定。但這并不意味著交易相對人一定不能取得標的物的權(quán)利。恰恰相反，至少在以下兩種情形下，交易相對人仍可取得標的物的權(quán)利：一是當無權(quán)處分行為發(fā)生后，出現(xiàn)了補正效力的情形，（注：出現(xiàn)補正效力的具體情

21、形，可參看前引德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法第118條的規(guī)定。）效力待定的無權(quán)處分行為得溯及既往或即時變成生效的有權(quán)處分行為，處分權(quán)上的欠缺得以彌補，交易相對人可以取得標的物的權(quán)利。此時交易相對人是善意還是惡意，對處分行為的有效性都沒有什么影響。二是盡管無權(quán)處分人未能取得標的物的處分權(quán)，但交易相對人為善意，而且其與無處分權(quán)人之間的交易符合善意取得制度的適用條件，此時，善意的交易相對人也可取得標的物的處分權(quán)。（注：參看德國民法典第932條第1項第2款以及我國臺灣地區(qū)民法第801、886、948條。）但問題在于，當事人之間處分行為的效力如何？對這一問題的回答，還要從善意取得的權(quán)利是原始取

22、得還是繼受取得談起。若為原始取得，則處分行為仍為效力待定的行為，交易相對人的善意僅可彌補權(quán)利取得的欠缺，卻無法彌補法律行為效力上的欠缺；若為繼受取得，則處分行為應(yīng)為生效行為，交易相對人的善意具有彌補處分行為效力上欠缺的功能。（注：就此問題的討論，詳請參看王軼、關(guān)淑芳：“試論動產(chǎn)善意取得制度的適用條件”，法制與社會發(fā)展2000第3期。）三、我國民法上無權(quán)處分行為的效力我國以往的民事立法，包括民法通則在內(nèi)，均未對無權(quán)處分行為的效力設(shè)置一般規(guī)定。僅在相關(guān)的司法解釋中設(shè)有零星規(guī)定。如1984年8月30日公布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見第55條規(guī)定：“非所有權(quán)人出賣他人房屋的，應(yīng)

23、廢除其買賣關(guān)系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。買方如不知情，買賣關(guān)系是否有效應(yīng)根據(jù)實際情況處理。其他共有人當時明知而不反對，事后又提出異議的，應(yīng)承認買賣關(guān)系有效?！笨梢姡擁椝痉ń忉屩?，作為無權(quán)處分行為的買賣合同一般被認定為無效。1988年4月2日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第89條設(shè)有關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定。其內(nèi)容為：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益；對其

24、他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”不難看出，該項司法解釋中，無權(quán)處分行為的效力一般被認定為無效。（注：關(guān)于該項司法解釋的討論，請參看楊立新：“共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得”，法學研究第19卷，1997年第4期。）近年來情況有了變化。1999年3月15日頒布，同年10月1日生效的中華人民共和國合同法上，針對無權(quán)處分行為的效力設(shè)有明文，這就是引起激烈爭論的第51條的規(guī)定，其內(nèi)容為“無處分權(quán)（注：與這里使用的”無處分權(quán)人“相對應(yīng)的是有處分權(quán)人。有處分權(quán)人包括我國合同法第132條所規(guī)定的所有權(quán)人和有權(quán)處分人。我國法上，所有權(quán)人以外的有權(quán)處分人，可分為兩種類型：一為基于所有權(quán)人的授權(quán)，取得

25、處分權(quán)的人。主要包括經(jīng)營管理權(quán)人、抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人和行紀人等；二為基于法律的規(guī)定直接取得處分權(quán)的人。主要包括留置權(quán)人、建設(shè)工程合同中享有優(yōu)先權(quán)的承包人以及人民法院。）的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。（注：在起草中華人民共和國合同法的過程中，關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定，幾易其稿。1995年1月提交全國人大法工委的中華人民共和國合同法（試擬稿）第46條規(guī)定：“以處分他人財產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容的合同，經(jīng)權(quán)利人追認或行為人于訂約后取得處分權(quán)的，合同自始有效。行為人不能取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認的，無效。但其無效不得對抗善意第三人?！?997年5月14日公布

26、的中華人民共和國合同法（征求意見稿）第31條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分財產(chǎn)或者共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)，善意相對人因交付或者登記已經(jīng)取得該財產(chǎn)的，合同視為有效，但該財產(chǎn)對處分權(quán)人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的中華人民共和國合同法（草案）第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！保﹪@對這一規(guī)定的解釋，目前有代表性的意見有兩種：第一種意見認為，合同法第51條并非關(guān)于無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。在我國民事立法上，無權(quán)處分行為的效力一般應(yīng)為無效行為。理由有二：一是從比較法的

27、角度考察，法國民法典第1599條明確認定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權(quán)處分行為的效力亦應(yīng)作同樣解釋；二是我國合同法第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標的物，應(yīng)當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”。該條規(guī)定屬于合同法上的強制性規(guī)定。依據(jù)合同法第52條第5的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，當無異議。該觀點目前僅有少數(shù)學者主張，屬少數(shù)說。第二種意見認為，該條規(guī)定應(yīng)理解為屬于我國民事立法上針對無權(quán)處分行為所設(shè)置的一般規(guī)定。換言之，在我國的民事立法上，無權(quán)處分行為屬效力待定的行為。但這種意見又包含著兩種不相容的看法。一種觀點認

28、為，效力待定的無權(quán)處分行為，是指當事人之間的債權(quán)合同效力待定，以買賣為例，該觀點認為出賣他人之物的買賣合同屬效力待定的合同。如梁慧星先生就認為：“依合同法第五十一條規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效。這里說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分的合同無效，即買賣合同無效。不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。有的學者作這樣解釋，實際上是以債權(quán)合同與物權(quán)行為、負擔行為與處分行為的區(qū)分為根據(jù)的，與合同法立法思想不符。”（注：梁慧星：“如何理解合同法第五十一條”。）這一觀點為當前我國學界和實務(wù)界的通說。&#

29、160;   2007-03-16        另一種觀點認為，合同法第51條效力待定的，應(yīng)為物權(quán)行為，而非債權(quán)合同。以買賣為例，該觀點認為就出賣他人之物的買賣合同，其效力判斷不應(yīng)當依據(jù)第51條，效力待定的是移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的物權(quán)行為。這種觀點為一些學者及司法實務(wù)界人士所極力主張，可謂是目前的有力說。（注：韓世遠：“無權(quán)處分與合同效力”；張谷：“略論合同行為的效力”；丁文聯(lián)：“無權(quán)處分與合同效力”。）在具體分析、評論這幾種存在嚴重分歧的觀點以前，必須首先指出一個前提性的問題，這就是：

30、從表面上看，這幾種觀點僅僅是對無權(quán)處分行為效力的認定有差異，但在更深層面上，它們的邏輯前提已然不同。它們代表著論者對我國物權(quán)變動模式的立法選擇在認識上的差異。少數(shù)說的第一項理由，從比較法的角度來證成自己的觀點，表明它實際上是以債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式為認識前提的；有力說的觀點，則清楚地表明它是以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式作為認識前提。因此，欲闡明筆者對于無權(quán)處分行為效力的看法，需要以表明筆者對物權(quán)變動模式立法選擇的態(tài)度為前提。因為對無權(quán)處分行為效力的認定，屬于物權(quán)變動模式立法選擇體系效應(yīng)的組成部分。（注：所謂物權(quán)變動模式立法選擇的體系效應(yīng)，是指物權(quán)變動模式的立法選擇，會對民法上一系列的制度設(shè)

31、計，產(chǎn)生一種邏輯上的制約作用，從而限縮、圈定相關(guān)問題在制度設(shè)計上，作出選擇的可能范圍。物權(quán)變動模式立法選擇的體系效應(yīng)，與前注4所提到的“一種體系化取向的民法學思考”有關(guān)。）關(guān)于物權(quán)變動模式的立法選擇，筆者采學界通說，主張我國應(yīng)當采用債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。（注：其理由，容筆者另文論述。）下面，謹從筆者對于我國物權(quán)變動模式立法選擇的主張出發(fā)，來具體分析一下前述的幾種觀點。（一）對于少數(shù)說的評析少數(shù)說得以論證自身存在合理性的第一個理由，是從比較法的研究中獲取的。該說認為法國民法典第1599條將出賣他人之物的買賣合同規(guī)定為無效，我國法也不妨采同樣的解釋。我們且不說法國民法現(xiàn)代的學說構(gòu)成，業(yè)已傾向

32、于將第1599條解釋為相對無效，從而在實際的法律效果上與效力待定沒有太大差別。即便是將合同的效力仍解釋為絕對無效，這一結(jié)論的可靠性也值得懷疑。因為在此處運用比較法的研究方法，本身就是不妥當?shù)摹＿@與作為一種法學研究方法的比較法，所具有的自身局限性有關(guān)。換言之，比較法的研究方法，其運用范圍是有邊界的，具有難以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有將域外的法制經(jīng)驗運用到本國的法律解釋上的余地。就本文所討論的問題而言，其法制背景就是指物權(quán)變動模式的立法選擇。    法國民法典以特定物的交易作為規(guī)范的基本交易對象，所確定的是債權(quán)意思主義的物

33、權(quán)變動模式。在這種物權(quán)變動模式之下，盡管也強調(diào)“物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分構(gòu)成了財產(chǎn)權(quán)利的”脊梁“?！保ㄗⅲ篊arbonnier，Les biens，p.38.轉(zhuǎn)引自尹田：法國物權(quán)法，法律出版社，1998年，頁22.）認為在對內(nèi)的效力上，物權(quán)，至少是主物權(quán)，意味著可以直接對物進行利用而無須第三人的介入或幫助。對人權(quán)則依賴于人的介入，即對人權(quán)的實現(xiàn)，依賴于債務(wù)人向債權(quán)人為一定給付。但由于在對外的效力上，物權(quán)可以不具有對抗第三人的效力，（注：以不動產(chǎn)物權(quán)為例，其權(quán)利的對抗力來源于地產(chǎn)公告。而辦理地產(chǎn)公告，僅是物權(quán)取得對抗效力的條件，并非取得物權(quán)的要件。）因而物權(quán)與債權(quán)的劃分尚是模糊不清的。這就決定了在當事

34、人沒有特別約定，法律也沒有特別規(guī)定的情況下，債權(quán)合同效力的發(fā)生與債權(quán)合同法律效果的實現(xiàn)密切關(guān)聯(lián)，可以順理成章地建立這樣一種邏輯關(guān)系：債權(quán)合同效力發(fā)生之時，就是物權(quán)變動的法律效果實現(xiàn)之時。如果不能實現(xiàn)物權(quán)變動的法律效果，債權(quán)合同的效力也就無法得以發(fā)生。（注：當然前述日本和意大利民事立法的經(jīng)驗也告訴我們，這種邏輯上的關(guān)聯(lián)并不帶有強制性和唯一性，一個國家和地區(qū)的立法可以基于特定社會政策的考慮，通過法律的特別規(guī)定，重構(gòu)法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。）而債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，以種類物的交易作為規(guī)范的基本對象，同是建立在物權(quán)與債權(quán)作為兩種財產(chǎn)權(quán)的形態(tài)明確加以區(qū)分的基礎(chǔ)上。無論

35、是在對內(nèi)的效力上，還是在對外的效力上，物權(quán)與債權(quán)的界限都較為清晰。尤其是在對外效力上，債權(quán)一般僅消極地具有不可侵犯性，（注：當然，這一結(jié)論并不排除例外情形的存在。比如租賃合同中，盡管承租人享有的租賃權(quán)為債權(quán)，但基于特定社會政策的考量，各個國家和地區(qū)的立法，都不同程度地突破了債的相對性，賦予租賃權(quán)以對抗第三人的效力。如我國合同法第229條即規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！保┎o積極地對抗第三人的效力，物權(quán)則借助于物權(quán)變動的公示原則，具有積極對抗第三人的效力。這一點在不動產(chǎn)物權(quán)上表現(xiàn)得更為明顯。因為不動產(chǎn)物權(quán)的變動，其公示原則須通過強制性規(guī)定來體現(xiàn)，而不象動產(chǎn)物權(quán)

36、的變動那樣，可經(jīng)由任意性規(guī)范來體現(xiàn)。因而不動產(chǎn)物權(quán)變動法律效果的發(fā)生，除非法律有特別規(guī)定，否則，除了要有債權(quán)合同之外，還需要存在登記行為。就動產(chǎn)物權(quán)變動法律效果的實現(xiàn)，則除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，除了要有債權(quán)合同之外，一般也需要存在交付標的物的行為。這就表明，債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)合同生效，一般不能導(dǎo)致物權(quán)變動法律效果的發(fā)生。物權(quán)變動是債權(quán)合同這一法律行為結(jié)合交付或登記行為這一民事法律事實構(gòu)成的法律效果。所以債權(quán)合同的效力判斷與物權(quán)變動的法律效果是否實現(xiàn)的判斷是兩個獨立的判斷。不發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，不能在邏輯上推導(dǎo)出債權(quán)合同不發(fā)生效力的結(jié)論。由于法制背景的這種差異，

37、簡單地通過比較法的方法，就將法國民法典上的規(guī)定，作為我國民法上解釋結(jié)論的作法是累率的，不可靠的。少數(shù)說的第二個理由，即認為合同法第132條第1款屬合同法上的強制性規(guī)定，因此出賣他人之物的買賣合同為無效合同，同樣不能成立。筆者認為，合同法第132條第1款并非合同法上的強制性規(guī)定，理由在于：首先，從實質(zhì)上看，強制性規(guī)定屬于私法自治的例外和必要補充。盡管自由是市場經(jīng)濟的“圣經(jīng)”，但保持對市場的適度國家干預(yù)也必不可少，因此才有了民法上強制性規(guī)范存在的必要。“適度干預(yù)”在這里就是“最低限度干預(yù)”的同一語。因此在市場經(jīng)濟體制下，唯有關(guān)涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預(yù)的必要。換言之，只有在當事

38、人之間經(jīng)由合同作出利益決定，妨害或有可能妨害國家利益或社會公共利益的時候，才有在法律上設(shè)置強制性規(guī)定的必要。在買賣合同中，有關(guān)出賣人資格的要求，僅直接關(guān)涉特定當事人之間的利益，于國家利益、社會公共利益并無大礙，因而無國家干預(yù)的必要。    2007-03-16        其次，從形式上看，強制性規(guī)定必然是法律上的裁判規(guī)范，能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應(yīng)當對當事人之間的利益關(guān)系作出安排。但考量合同法第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本

39、就不是裁判規(guī)范。因而第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規(guī)定，而是屬于合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范。倡導(dǎo)性規(guī)范所調(diào)整的事項，即使當事人未就其作出約定，也不能成為法官據(jù)以作出裁決的依據(jù)。這是因為這類規(guī)范中，僅是誘導(dǎo)性地提倡一種立法者認為較佳的模式，并不對當事人之間的利益關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。這類規(guī)范，法官在運用合同法處理合同糾紛時，并無適用的可能。當然不能依據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定將出賣他人之物的買賣合同認定為無效合同。（注：倡導(dǎo)性規(guī)范與任意性規(guī)范，都與合同自由原則的確認和貫徹有關(guān)，也同樣關(guān)涉合同當事人之間“私”的利益安排。但倡導(dǎo)性規(guī)范與任意性規(guī)范仍有所不同，區(qū)別在于：任意性規(guī)范對于當事人利益關(guān)

40、系的調(diào)整具有雙向性，從而具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重功能。換言之，它既調(diào)整當事人之間的行為，又是法官對合同糾紛據(jù)以作出決斷的依據(jù)。相比而言，倡導(dǎo)性規(guī)范盡管確定了合同當事人的行為準則，但卻僅具倡導(dǎo)性，因而并非法官可以運用的裁判規(guī)范。合同法第10條第2款關(guān)于合同應(yīng)當依據(jù)法律和行政法規(guī)采取書面形式的規(guī)定，第12條關(guān)于合同一般內(nèi)容的規(guī)定，第131條、177條、197條第2款、213條、238條第1款、252條、274條、275條、324條、386條等關(guān)于特定合同類型一般內(nèi)容的規(guī)定，第132條第1款對于買賣合同出賣人資格的要求，第197條第1款、215條、238條第2款、270條、330條第3款、342

41、條第2款關(guān)于特定合同為要式合同的規(guī)定，即屬此類。例如合同法第238條第2款規(guī)定：“融資租賃合同應(yīng)當采用書面形式?！奔偃绠斒氯酥g所訂立的融資租賃合同并未依據(jù)此款規(guī)定采用書面形式。法官既不能據(jù)此認定合同不成立，更不得認定合同為不生效的合同。因為該款規(guī)定所確立的倡導(dǎo)性規(guī)范，是基于融資租賃合同所具有的履行期限長、交易金額高、交易規(guī)則復(fù)雜的三項特征，以及基于這三項特征所產(chǎn)生的兩個必要性：謹慎交易的必要性以及保存證據(jù)的必要性，而專門設(shè)置的規(guī)定。但該項規(guī)定，一方面僅關(guān)涉合同當事人“私”的利益安排，另一方面僅具有誘導(dǎo)功能，不能發(fā)揮裁判規(guī)范的作用。）（二）對于有力說的評析有力說對于合同法第51條的解說存在明顯

42、的缺陷，首先需要指出的就是它從物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式出發(fā)去論證自己的觀點，但對于這一邏輯前提的選擇又并非深思熟慮的產(chǎn)物，在合同法上欠缺依據(jù)。例如有學者據(jù)全國人大法工委所編的中華人民共和國合同法與國內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對照（法律出版社1999年版），認為合同法第51條仿自我國臺灣地區(qū)民法典第118條“關(guān)于無權(quán)處分行為之規(guī)定，臺灣地區(qū)此條規(guī)則則系仿德國立法，其所用處分一語系指處分行為，”因此，可以得出我國立法承認獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為存在。（注：丁文聯(lián)：“無權(quán)處分與合同效力”。）合同法第51條的擬定，的確曾經(jīng)參考德國民法典第185條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條。但僅此就得出我國民事立法認

43、同了德國民法上和我國臺灣地區(qū)民法上的物權(quán)變動模式，難免失之草率。實際上，比較考察一下我國合同法與我國臺灣地區(qū)民法的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)二者在物權(quán)變動模式立法選擇上的差異。就合同法第51條規(guī)定本身，不稱“處分行為有效”，而是規(guī)定“合同有效”就意在表達與我國臺灣地區(qū)民法相關(guān)規(guī)定的不同；再以買賣合同為例，我國合同法第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第345條則規(guī)定：“稱買賣者，謂當事人約定一方移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)于他方，他方支付價金之契約。”二者的區(qū)別在于我國臺灣地區(qū)民法將買賣合同定義在“約定”，即學說上所謂負擔行為，基于此約定，僅能產(chǎn)生債權(quán)

44、債務(wù)，并不能引起財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)須基于獨立的物權(quán)契約。依我國臺灣民法學者的解釋，此規(guī)定是效法德國民法嚴格區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為的結(jié)果。我國合同法上，買賣合同則不僅是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的依據(jù)，同時，基于生效的買賣合同，“出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)?！保ㄗⅲ簠⒁娭腥A人民共和國合同法第135條。）買賣合同同時也是發(fā)生標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的根據(jù)。在買賣合同之外，并不需要有獨立的物權(quán)行為存在。（注：梁慧星：“物權(quán)變動與無權(quán)處分”，王利明主編：判解研究（第1輯），人民法院出版社，2000年。）有力說的第二個理由，即從體系解釋的角度，認為如將合同法

45、第51條解釋為是針對債權(quán)合同的法律規(guī)定，將難以避免該條與合同法第150條、151條、152條的矛盾。換言之，一旦認為作為債權(quán)合同的出賣他人之物的買賣合同，在效力上屬效力待定，便會在權(quán)利瑕疵擔保制度與無權(quán)處分行為制度之間產(chǎn)生根本性矛盾。因為如果買賣合同無效，那就無出賣人權(quán)利瑕疵擔保責任可言。（注：李開國：“對合同法征求意見稿若干問題的看法和修改建議”，現(xiàn)代法學1998年第6期。）筆者認為，這一認識不能成立。理由在于：合同法第150-152條是關(guān)于出賣人權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)的規(guī)定。權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)，是指出賣人對買受人所負有的，任何第三人不能就買賣標的物主張權(quán)利的義務(wù)。（注：桂菊平：“論出賣人瑕疵擔

46、保責任、積極侵害債權(quán)及產(chǎn)品責任之關(guān)系”，梁慧星主編民商法論叢（第二卷），法律出版社，1994年。）在現(xiàn)代各個國家和地區(qū)的立法上，由于買賣合同標的物的范圍不同，權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的含義也不盡相同。如買賣合同的標的物包括權(quán)利，權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)的內(nèi)容就表現(xiàn)為擔保權(quán)利無瑕疵以及擔保權(quán)利的存在。如果買賣合同的標的物僅限于實物，權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的內(nèi)容就表現(xiàn)為擔保移轉(zhuǎn)的所有權(quán)無瑕疵。依據(jù)我國合同法第130條關(guān)于買賣合同概念的規(guī)定，“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”不難看出，買賣合同的標的物僅限于實物，權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的內(nèi)容就應(yīng)相應(yīng)地表現(xiàn)為擔保移轉(zhuǎn)的所有權(quán)無瑕疵。就此我國合

47、同法第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外?！?#160;   2007-03-16        在傳統(tǒng)民法上，可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形，大概有四種：其一，標的物的全部權(quán)利屬于第三人，如出賣他人之物；其二，標的物的權(quán)利一部屬于第三人，如未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，標的物的權(quán)利一部受第三人權(quán)利的限制，如出賣抵押物或者出賣租賃物等，其四，在出賣的標的物上第三人享有知識產(chǎn)權(quán)。此時，即使依據(jù)通說的主張，

48、在買賣交易中，將出賣他人之物的買賣合同作為無權(quán)處分行為，認定為效力待定，也僅僅是限制了合同法第150-152條關(guān)于出賣人權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)的適用范圍。即這種情形下，出賣人不是依據(jù)違反權(quán)利的瑕疵擔保義務(wù)，向善意的買受人承擔違約責任，而是依據(jù)合同法第42條的規(guī)定，向善意的買受人承擔締約上過失責任。但在出賣人交付給買受人的標的物上，存在有第三人的租賃權(quán)等具有一定物權(quán)效力的債權(quán)時，依據(jù)合同法第229條的規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！背凶馊丝梢砸云渥赓U權(quán)對抗買受人，構(gòu)成買受人對于標的物所享有的所有權(quán)的權(quán)利瑕疵，此時仍有合同法第150-152條適用的余地。這一例證表明，

49、認為兩者之間存在根本矛盾的觀點也難以成立。（三）對于通說的評析通說首先在分析的范式上就有前提性缺陷。這個缺陷就是在論述展開之前，沒有進一步分析一下無權(quán)處分行為的類型化問題。所謂無權(quán)處分行為的類型化，就是指依據(jù)一定的標準，對無權(quán)處分行為所進行的類型劃分。標準不同，劃分出的類型也就不同。依據(jù)無處分權(quán)人的交易相對人在為交易行為時，屬“惡意”抑或“善意”，可以將無權(quán)處分行為區(qū)分為二類：一是交易相對人為惡意的無權(quán)處分行為。這里交易相對人的“惡意”是指交易相對人在進行交易行為時，知道或因重大過失而不知對方無處分權(quán)。二是交易相對人為善意的無權(quán)處分行為。這里交易相對人的善意是指，交易相對人在進行交易行為時，不知對方無處分權(quán)，且主觀上沒有重大過失。無權(quán)處分行為的類型不同，對于其效力類型的論證也有所不同。比如在交易相對人為善意時，就存在一個無權(quán)處分行為的效力與善意取得制度之間的關(guān)系問題。換言之，在發(fā)生善意取得制度適用的前提下，無權(quán)處分行為的效力如何？這一問題的回答，與善意受讓人動產(chǎn)權(quán)利的取得，應(yīng)采原始取得說還是繼受取得說有關(guān)。在其他國