商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離

1、商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離顧功耘【學科分類】商法【出處】揚州大學學報(人文社會科學版) 2011年02期 【摘要】民法與商法的關系問題，雖然其爭議由來已久，但迄今為止，這種爭論已走出了以立法模式為討論對象的窠臼，著重于理性地看待在法律體系中兩者各自的地位和功能。囿于民法體系化的要求和商事單行法的立法局限，現(xiàn)有民法和商事單行法之間客觀上存在著一定的空白，造成法官在裁判案件時適用法上的困境。如何走出困境，無疑是擺在研究者面前的一項重要任務。近年來，不少學者致力于商法作為民法特別法的共通性規(guī)則和補充性規(guī)則的研究，以填補民法和商事單行法暫付闕如的漏洞。學者的這種努力，為完善民事、商事法律體系無疑

2、是有貢獻的。尤其令人倍感欣慰的是，針對司法實踐中的商事糾紛，有的法院已經(jīng)不滿足于用民法思維的傳統(tǒng)方法和經(jīng)驗來解決紛爭，而是以商法的思維和方法，梳理、甄別和解釋相關法律事實和法律規(guī)范，以求得裁判的法理更充分、更縝密。法律的成長和發(fā)達，除了有賴于社會的發(fā)展進步以外，與學界和實務界的共同努力是分不開的。正是司法實踐中提出的一道道難題，才使得在學術取得進步的同時，法律也獲得了成長的動力。我們以商事實踐中的法學理論問題為題展開討論，目的在于通過對這些問題的討論，以期對解決司法實踐中的難題提供一些啟發(fā)，同時期待更多的學者關注并研究這方面的問題?！娟P鍵詞】商事實踐；商法；商主體；商行為【寫作年份】2011年

3、【正文】 一、現(xiàn)實的困惑與解決的思路根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照是一個商主體擁有商事能力的客觀外在表現(xiàn)，同時還是商人主體資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔負著商人主體資格和營業(yè)資格的雙重證明作用。但在實踐中，商人主體登記與營業(yè)登記不分的狀況產(chǎn)生了這樣三個問題：第一，法律邏輯上的悖論。目前，我國許多企業(yè)在登記時，都涉及到前置審批程序。實踐中，許多部門都希望將自己的審批置于工商登記之前，而且規(guī)定了很多嚴格的條件。但是主體成立之前不可能具備這樣的條件，這就造成了法律間的沖突。第二，主體資格問題。盡管在工商管理和司法實踐中，我們已經(jīng)確認了企業(yè)法人資格與營業(yè)執(zhí)照吊銷相分離的原則（即營業(yè)執(zhí)照吊銷

4、后法人資格仍然存在），但是“營業(yè)執(zhí)照”自身“統(tǒng)一主義”的立法模式并未發(fā)生根本性改變，造成了企業(yè)設立時“主體資格”與“營業(yè)資格”二合一，而企業(yè)解散（如吊銷營業(yè)執(zhí)照）時“主體資格”與“營業(yè)資格”相分離的前后相悖。第三，監(jiān)管責任與監(jiān)管績效問題。由于主體資格與營業(yè)資格不分，因此，哪些應該屬于主體登記，哪些應該屬于營業(yè)登記，這些問題難以厘清，使得監(jiān)管部門之間互相推諉。同時，由于工商部門的能力所限，對于專業(yè)性較強的行業(yè)（如環(huán)保等），難以真正起到監(jiān)管作用，使得前置審批制度設計的初衷難以實現(xiàn)。解決現(xiàn)實問題的基本思路，是將商人的主體資格與營業(yè)資格相分離。依照法理，主體資格與營業(yè)資格應為兩個不同層面的問題。主體資

5、格亦為法律人格，而營業(yè)資格（營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力）是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格。對于商主體而言，其權利能力和行為能力的核心在于營業(yè)能力（營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力）。商主體在取得主體資格之后，尚不具備經(jīng)營資格之前，雖已是合格的法律主體，基于其主體資格的取得，具備了一般商主體的特征，享有了普通商主體的權利能力和行為能力，而且對所有處于該階段的商主體來講，這些權利能力和行為能力具有相同性和平等性，如商事人格權等，但是它不具備最核心的權利能力和行為能力（即營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力），該營業(yè)權利能力和行為能力的取得應當以營業(yè)資格的獲得為條件?；谝陨险J識，應當

6、將商人的主體資格與營業(yè)資格進行嚴格區(qū)分。設立登記取得的僅僅是主體資格，它是其取得營業(yè)資格的前提，而營業(yè)執(zhí)照不應是主體成立的標志，它是營業(yè)資格存在的客觀載體。在這種體制下，營業(yè)資格由相關部門進行監(jiān)管，主體資格由工商部門進行監(jiān)管。二、商主體的營業(yè)資格目前，我國企業(yè)的經(jīng)營項目分為許可經(jīng)營項目和一般經(jīng)營項目，對于不同的經(jīng)營項目，應當有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。許可經(jīng)營項目是指企業(yè)在申請登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務院決定應當報經(jīng)有關部門批準的項目；而一般經(jīng)營項目是指不需批準，企業(yè)即可自主申請的項目。許可經(jīng)營在本質(zhì)上屬于行政許可，從政府管制的角度看，它是政府運用公權力對個人自由、社會經(jīng)濟活動預防性

7、的事前管制機制，其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成的侵害或影響。從本質(zhì)上看，許可經(jīng)營是公權力基于公共利益等價值考量，對私領域的介入和規(guī)制，它是一個從：“自由-禁止（公權力作用）-許可（公權力作用）-自由的恢復”的過程。在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，包括營業(yè)自由，這是一個公權力尚未介入的純粹的私法自治的領域。但當政府基于某種考慮決定對某個領域?qū)嵤┕苤茣r，該私的自由即受到限制。基于營業(yè)自由的法律理念，對于許可經(jīng)營項目應當嚴格限定其范圍，除非是基于重大的公共利益考慮，如國家安全、宏觀經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策等，否則不得隨意將某項業(yè)務劃分為許可經(jīng)營范圍。應當說國家壟斷

8、、限制競爭等這些許可經(jīng)營只是例外，而開放經(jīng)營、鼓勵競爭才是一般。這里需要說明的是，一般經(jīng)營項目與前置審批的交叉問題。對于一般經(jīng)營項目，往往也涉及到相關部門的審批。以餐飲業(yè)為例，按照現(xiàn)在工商局的要求，開展餐飲業(yè)的登記，必須要求有衛(wèi)生、環(huán)保、消防等部門的批準文件，只有具有這些批文，工商局才給進行登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。對此，不能因為一旦有前置審批，就一定是許可經(jīng)營項目。許可經(jīng)營的制度設計應主要是對一些極少數(shù)的特殊行業(yè)而言，如金融、軍工等。對于餐飲這些競爭性行業(yè)，顯然應當納入到一般經(jīng)營項目。只是對于這些項目，可能需要一定的營業(yè)條件，如衛(wèi)生、環(huán)保等。對于這些條件，申請人應當具備，但并不是說，只要被要求具備

9、這些條件，它就是許可經(jīng)營項目。許可經(jīng)營是國家基于產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)發(fā)展政策的考慮對于私權利的限制，即使商主體具備了相應的經(jīng)營條件，也不一定就允許其經(jīng)營，如銀行等金融業(yè)，它要考慮市場飽和度、競爭程度等問題；而一般經(jīng)營項目中的前置審批，卻是只要商主體具有了相應的營業(yè)條件，相關行政部門就應當發(fā)給其批文，就可以取得營業(yè)資格。在具體的制度設計上，首先，對于許可經(jīng)營項目，應要求商主體完成注冊登記后，先向有關主管部門或監(jiān)管機構提出申請，相關部門批準其申請，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領域的營業(yè)權利能力和行為能力，才可開展經(jīng)營活動。在我們的設想中，是由相關主管部門或監(jiān)管機構而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，相應的，主

10、體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷等，都是相關主管部門或監(jiān)管機構的法定職權和職責。其次，對于一般經(jīng)營項目，應分類進行。若申請人從事的行業(yè)不需要任何部門批準，則可以在登記后，直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照；而對于需要相關管理部門批準的，如環(huán)保、衛(wèi)生、消防等，則要求商人取得主體資格后，先向有關主管部門提出申請，經(jīng)其批準后，憑批準文件，向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經(jīng)營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，應由相關部門履行持續(xù)監(jiān)管義務，如果發(fā)生問題（如環(huán)保不再達標、衛(wèi)生不再合標準等），應由相應的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應當?shù)?/p>

11、銷。這種制度涉及的好處在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，可以實現(xiàn)營業(yè)前置程序設置的目的，實現(xiàn)權力、能力、責任的衡平配置，也減輕了工商局的壓力。目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應該根據(jù)情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批的范圍不應該太大，否則很可能增加設立成本，抑制投資。三、商主體的營業(yè)資格目前在我國，經(jīng)營范圍是商主體設立時的必要登記事項。那么，商主體的營業(yè)權利能力是否受經(jīng)營范圍的限制？在實踐中有著不同的看法。有的工商局認為，在不涉及許可經(jīng)營項目的情況下，對于經(jīng)營范圍不應限定過死，這樣不利于商人業(yè)務的開展，而且實踐中，確實已存在了不限定經(jīng)營范圍的做法，如“中

12、關村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法”。但也有的認為，經(jīng)營范圍的登記特別有必要。一方面，這是國家宏觀調(diào)控的需要，國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，包括宏觀調(diào)控等數(shù)據(jù)，都是依靠嚴格的“經(jīng)營范圍”登記；另一方面，不同經(jīng)營范圍的劃分還涉及到稅收政策。筆者認為，在不涉及許可經(jīng)營的情況下，將商人的營業(yè)資格嚴格現(xiàn)定于登記的經(jīng)營范圍，將對商人的營業(yè)自由造成巨大傷害。因為，營業(yè)自由是企業(yè)設立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關利用國家權力非法干預的基本自由和權利。而目前這種嚴格的做法，實際上體現(xiàn)的是“強國家干預主義”。這種“強國家干預主義”限制了商主體可能需要因應市場的變化而及時調(diào)整其經(jīng)營范圍的靈活性。盡管法律允許其經(jīng)過修正章程、

13、變更登記等方式改變自身經(jīng)營范圍，但這一程序卻有著極大的時間成本，使其無法靈活應對市場變化。同時，該制度極易造成權利義務設置的失衡，即導致商主體從合同中獲得利益，但是卻可以基于越權原則而拒絕履行義務；同時，如果交易已經(jīng)履行，它還可能導致對他人財產(chǎn)權利的侵害。世紀以來，世界各國已經(jīng)普遍推行放松企業(yè)經(jīng)營范圍管制的政策。英美法系“越權無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可經(jīng)營業(yè)活動對經(jīng)營范圍的突破。在國外這些制度的引領下，我國也已逐步放棄經(jīng)營范圍對營業(yè)資格的限制。最高人民法院關于使用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋（一）第10條指出：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定

14、合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外?！睆囊陨弦?guī)定看來，一般性的經(jīng)營范圍事實上已經(jīng)無限制企業(yè)能力的功能，惟“國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營”的范圍仍然進行比較嚴格的管制，因而，強制要求營業(yè)資格限于登記的經(jīng)營范圍已無太大意義。此外，現(xiàn)行公司法也刪掉了舊公司法第11條第3項的規(guī)定“公司應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”。這使得公司超越經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動，只要此種超經(jīng)營行為不違反法律和行政法規(guī)有關市場準入的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學界還是經(jīng)濟法學界、民商法學界都存在一種取消或限制經(jīng)營范圍全面管制政策的主張，當然許可經(jīng)營行業(yè)除外。對于營業(yè)資格的喪失，無論是主動喪失（即自愿解散），還是被動喪失（即強制解散），學界都沒有爭議，但對于營業(yè)資格喪失的時點，應當予以關注。所謂喪失之時點，是指商主體在出現(xiàn)喪失營業(yè)資格的情形后，自何時起喪失其營業(yè)資格，不得再從事新的營業(yè)活動。由于