公私法劃分有關(guān)問(wèn)題探析

1、公私法劃分有關(guān)問(wèn)題探析內(nèi)容摘要：在學(xué)界，對(duì)于是否需要建立統(tǒng)一的公法以及如何確定公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)都存在較大的爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，公法與公法領(lǐng)域并不是同一概念，公法領(lǐng)域并不依人為因素而消滅，而公法的建立及公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的確立具有人為因素，具有歷史性和相對(duì)性等特點(diǎn)。因此建議，在我國(guó)應(yīng)當(dāng)以公共利益為利益基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的基本要素為標(biāo)準(zhǔn)確立綜合的公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)鍵詞：公法；劃分標(biāo)準(zhǔn)；公共利益；權(quán)力 自“統(tǒng)一公法學(xué)” i新概念在我國(guó)的提出，對(duì)于是否需要建立統(tǒng)一的公法及如何建立統(tǒng)一公法（理論）體系在學(xué)界展開(kāi)了廣泛的討論。其中，公私法劃分問(wèn)題是一個(gè)直接決定公法體系能否建立以及如何建構(gòu)的基礎(chǔ)性問(wèn)題，對(duì)之加以探討

2、具有十分重要的意義。一、有關(guān)公私法劃分問(wèn)題的討論 （一）對(duì)于是否存在公私法劃分的討論 對(duì)于是否存在公、私法的劃分，在法學(xué)界歷來(lái)具有兩種觀點(diǎn)：一種是否認(rèn)公法部門(mén)存在的觀點(diǎn)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律可以分為公法和私法兩個(gè)部門(mén)。具體來(lái)說(shuō)，公、私法之劃分源自古代羅馬法學(xué)家。首先提倡此說(shuō)之羅馬法學(xué)家烏爾比安氏認(rèn)為，公法系以保護(hù)國(guó)家公益為目的，與此相對(duì)，私法則以保護(hù)私人利益為目的。自此以后，盡管公、私法劃界之標(biāo)準(zhǔn)多變，然而公、私法之分類(lèi)理論大體得以堅(jiān)持并流傳。在大陸法系，法律分為公法和私法，“對(duì)于大多數(shù)大陸法系法學(xué)家來(lái)說(shuō)是基本的和必要的，從法律制度的整體來(lái)看也是明確的?！?ii 而在英美法系，無(wú)論是在法學(xué)理論

3、上還是在法律實(shí)踐中都淡化甚至是否定法律的這種劃分，許多普通法系法學(xué)家對(duì)把法律劃分為公法和私法的作法進(jìn)行攻擊。英國(guó)法學(xué)家T•E霍蘭德稱(chēng)這種劃分方式為“巨大的分裂”，即不準(zhǔn)確，也無(wú)必要，而且令人茫然。 iii奧地利法學(xué)家凱爾森（Hans Kelsen）也堅(jiān)決否定公法和私法的劃分。他否定公法和私法分類(lèi)的主要根據(jù)是“國(guó)家和人民的關(guān)系，自法律上來(lái)看，不是權(quán)力服從的關(guān)系而是權(quán)利義務(wù)的關(guān)系；其性質(zhì)與個(gè)人間的關(guān)系是毫無(wú)差異的?！?iv 與以上兩種觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)，有學(xué)者建議，把法律部門(mén)劃分為公法、私法和社會(huì)法三大部門(mén)。 v有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代日本法學(xué)界對(duì)“法體系”最一般的劃分就是把國(guó)內(nèi)法劃分為公法、

4、私法和社會(huì)法。 vi 我們認(rèn)為，以上各種觀點(diǎn)的不足之處在于，混淆了“公法”與“公法領(lǐng)域”的概念。公法領(lǐng)域是指具有一定的價(jià)值基礎(chǔ)的特定社會(huì)領(lǐng)域或者社會(huì)關(guān)系，而公法是指具有一定共同特征的法律制度的總稱(chēng)。公法應(yīng)當(dāng)以公法領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，但公法領(lǐng)域的問(wèn)題也可能用私法的手段來(lái)加以解決，兩者并沒(méi)有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。一般認(rèn)為，在英美法系國(guó)家，理論界不承認(rèn)公法與私法領(lǐng)域的劃分，其結(jié)果是強(qiáng)調(diào)用私法手段來(lái)解決公法領(lǐng)域的問(wèn)題，而在大陸法系卻有兩種法律制度來(lái)調(diào)節(jié)不同的社會(huì)領(lǐng)域。我們認(rèn)為，兩大法系只存在法律制度建構(gòu)的不同，公、私法領(lǐng)域的客觀存在及相互區(qū)別是不容質(zhì)疑的。在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，一般認(rèn)為社會(huì)主義是以公有

5、制為基礎(chǔ)，沒(méi)有公私法的劃分，認(rèn)為私法是資產(chǎn)階級(jí)的產(chǎn)物，這種觀點(diǎn)從某種意義上來(lái)說(shuō)，也是混淆“公法”與“公法領(lǐng)域”概念的表現(xiàn)。因此，對(duì)于公私法劃分的討論我們應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)放在發(fā)現(xiàn)公法領(lǐng)域的基本規(guī)律、價(jià)值基礎(chǔ)等基本問(wèn)題上，以尋求合理建構(gòu)公法體系的理論基礎(chǔ)。 （二）關(guān)于如何確立公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的討論 堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)對(duì)公、私法進(jìn)行劃分的學(xué)者們對(duì)于公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)也很不統(tǒng)一，在學(xué)界主要有“利益說(shuō)”、“主體說(shuō)”、“權(quán)力說(shuō)”、“調(diào)整關(guān)系說(shuō)”和“多元關(guān)系說(shuō)”等觀點(diǎn)。 “利益說(shuō)”的一般觀點(diǎn)是，凡以保護(hù)國(guó)家公益為目的的法律為公法，凡以保護(hù)私人利益為目的的法律為私法。有學(xué)者認(rèn)為，“公法以維護(hù)公共利益即“公益”為主要目的，私

6、法則以保護(hù)個(gè)人或私人利益即“私益”為依歸?！?vii但反對(duì)“利益說(shuō)”的人認(rèn)為，作為私法的民法既維護(hù)個(gè)體利益，也要維護(hù)社會(huì)公共利益，而作為公法的稅法既維護(hù)國(guó)家利益，也要維護(hù)個(gè)體利益，因而利益說(shuō)就不確切。也有學(xué)者以刑法中放火罪、重婚罪、顛覆火車(chē)電車(chē)罪等為例得出結(jié)論認(rèn)為，“在法律中，也存在以公益保護(hù)為目的的規(guī)范和以私益保護(hù)為目的的規(guī)范同時(shí)被規(guī)定在同一法律中的情況。按照利益說(shuō)，這樣的法律到底是公法還是私法，是無(wú)法自圓其說(shuō)的?！?viii有學(xué)者認(rèn)為“世界上并不存在不反映統(tǒng)治階級(jí)的利益，而單純以追求個(gè)人利益為目的的法。法作為把階級(jí)斗爭(zhēng)控制在秩序范圍內(nèi)的一種手段，從根本上說(shuō)，就是把被統(tǒng)治階級(jí)每個(gè)人的利益追求

7、控制在服從于統(tǒng)治階級(jí)利益所要求的條件下?！?ix “主體說(shuō)”認(rèn)為，凡法律關(guān)系主體雙方或一方為國(guó)家或國(guó)家所屬的公共團(tuán)體者為公法，凡法律關(guān)系主體雙方都是私人者為私法。但有人反對(duì)認(rèn)為，國(guó)家作為資產(chǎn)所有者（股東）參加的關(guān)系并非公法關(guān)系，同一級(jí)別的政府機(jī)關(guān)之間在法定職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的監(jiān)督和制約關(guān)系并非私法關(guān)系，因而主體說(shuō)就不嚴(yán)密。 x “權(quán)力說(shuō)”（這種觀點(diǎn)有人稱(chēng)其為“意思說(shuō)”）認(rèn)為，凡規(guī)定國(guó)家與公民之間權(quán)力服從關(guān)系的是公法，凡規(guī)定公民之間權(quán)利對(duì)等關(guān)系的是私法。但有學(xué)者反對(duì)認(rèn)為，國(guó)家不一定只是強(qiáng)制和命令人民的，同時(shí)也站在以利益供應(yīng)人民和負(fù)擔(dān)義務(wù)的地位。又人民也不單站在服從國(guó)家命令和忍受其強(qiáng)制的地位的，同時(shí)還

8、有向國(guó)家要求某事的權(quán)利。國(guó)家與人民的關(guān)系，是互相享權(quán)利和負(fù)義務(wù)的關(guān)系，而不能單純的斷定為權(quán)力服從的關(guān)系。 xi “調(diào)整關(guān)系說(shuō)”認(rèn)為，凡調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)之間，國(guó)家與公民之間政治生活關(guān)系(或稱(chēng)公權(quán)關(guān)系)的法為公法，凡調(diào)整公民之間以及國(guó)家與公民之間民事生活關(guān)系(或稱(chēng)私權(quán)關(guān)系)的法為私法。 xii 也有學(xué)者選擇把法律關(guān)系分為統(tǒng)治關(guān)系和非統(tǒng)治關(guān)系的方法，并認(rèn)為調(diào)整統(tǒng)治關(guān)系的法是公法，調(diào)整非統(tǒng)治關(guān)系的法是私法。這種考慮方法，在本質(zhì)上，也是“調(diào)整關(guān)系說(shuō)”的一種，但是在法律關(guān)系的分析方法上與前述的“調(diào)整關(guān)系說(shuō)”存在區(qū)別。因?yàn)?，社?huì)中的個(gè)人，一方面作為國(guó)家和地方公共團(tuán)體的構(gòu)成人員，具有國(guó)民或地方住民的法律關(guān)系主體的

9、一面，另一方面，與國(guó)家和地方公共團(tuán)體的構(gòu)成人員無(wú)關(guān)，具有作為市民的法律關(guān)系主體的一面。換言之，個(gè)人具有的國(guó)家的國(guó)民或地方公共團(tuán)體的住民地位，并不是來(lái)源于私的法律關(guān)系，而是憲法、地方自治法等公的法律關(guān)系的產(chǎn)物。這樣的法律關(guān)系，比權(quán)力關(guān)系更廣大，可以稱(chēng)之為統(tǒng)治關(guān)系，調(diào)整這一統(tǒng)治關(guān)系的法是公法，因此以國(guó)民或住民的地位為前提被適用的法，可以說(shuō)是公法。與此相反，不以國(guó)民或住民地位為前提也能成立的法律關(guān)系是非統(tǒng)治關(guān)系，這是包含平等關(guān)系在內(nèi)的寬廣的概念 xiii 有學(xué)者建議，按照法律調(diào)整范圍和法律關(guān)系主體的特殊性，給公法、私法的區(qū)分確定這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：公法關(guān)系屬于國(guó)家管理的事務(wù)，其主體至少有一方為代表公權(quán)力的

10、國(guó)家機(jī)關(guān)或依法具有管理公共事務(wù)職能的組織（企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體）；私法關(guān)系屬于公民、法人或其他組織的事務(wù)，其主體各方法律地位平等。 xiv 有學(xué)者認(rèn)為，法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，公法與私法的區(qū)別，應(yīng)以其所調(diào)節(jié)的不同社會(huì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。在人們的生產(chǎn)活動(dòng)和生活過(guò)程中，存在著兩種特征迥異的社會(huì)關(guān)系，即一種是平權(quán)的交換關(guān)系；一種是非平權(quán)的監(jiān)督管理關(guān)系。公法私法制的劃分是以對(duì)社會(huì)關(guān)系的觀察為根據(jù)面對(duì)法律制度的一種理論抽象和設(shè)想。在實(shí)踐中，有些國(guó)家采用公、私法劃分理論，有些國(guó)家則不采用這一理論，但這并不意味著不采用公、私法劃分理論的國(guó)家沒(méi)有平權(quán)關(guān)系和非平權(quán)關(guān)系的分野，也不意味著這些國(guó)家沒(méi)有公、私法的實(shí)存。只

11、要有平權(quán)關(guān)系和非平權(quán)關(guān)系的分野的存在并試圖讓這兩種關(guān)系保持在動(dòng)態(tài)、合理、平衡狀態(tài)的社會(huì)，并必然會(huì)存在實(shí)際上公、私法劃分。 xv 針對(duì)以上各種分類(lèi)方式的缺點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分公法和私法時(shí)，不僅要考慮法律關(guān)系的主體和法所保護(hù)的利益，同時(shí)也要考慮法律關(guān)系的性質(zhì)，并建議要建立多元的公、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)。 xvi 對(duì)于公、私法的劃分最為集中的討論是對(duì)于經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。對(duì)公法、私法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)術(shù)界大致有以下幾種意見(jiàn)： xvii一種是“公法領(lǐng)域說(shuō)”。有的學(xué)者主張，作為一個(gè)法律部門(mén)的經(jīng)濟(jì)法，“就其性質(zhì)而言，它是公法，也就是經(jīng)濟(jì)行政法” 。 xviii另一種是“復(fù)合領(lǐng)域說(shuō)”。日本有學(xué)者認(rèn)為：“在實(shí)體法的領(lǐng)域

12、中，絕不能忽視實(shí)行著公法和私法的規(guī)制。在這一限度內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法為滿足經(jīng)濟(jì)性社會(huì)協(xié)調(diào)性的要求，不僅采取公法的規(guī)制，同時(shí)也采用了私法方面的規(guī)制。從這種意義上說(shuō)，經(jīng)濟(jì)法正是跨于公法、私法兩個(gè)領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯(cuò)的現(xiàn)象。” xix法國(guó)的一本大百科全書(shū)中寫(xiě)道：“經(jīng)濟(jì)法不僅僅是國(guó)家在經(jīng)濟(jì)范疇里使用各種權(quán)力方式進(jìn)行干預(yù)性措施的規(guī)則，因?yàn)檫@樣過(guò)于狹隘的定義將使經(jīng)濟(jì)法成為公法的一部分了。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法包括更廣泛的范疇。它既涉及私法，例如屬于民法部門(mén)的商法，又涉及一些與經(jīng)濟(jì)事務(wù)有關(guān)的刑法和勞動(dòng)法；同樣也涉及關(guān)于經(jīng)濟(jì)規(guī)章制度的行政法、稅務(wù)法；最后還涉及有關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國(guó)際公法?！?xx中國(guó)有的學(xué)者評(píng)

13、述西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的狀況時(shí)指出：“西方工業(yè)化國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法是公、私法界限在很大程度上已經(jīng)消失的法律。” xxi再種是“第三領(lǐng)域說(shuō)”。在外國(guó)，有些學(xué)者提出，相對(duì)公法、私法兩大法律因素領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)法已形成為第三種類(lèi)型的法律領(lǐng)域或中間法律領(lǐng)域 xxii。中國(guó)亦有學(xué)者主張：“經(jīng)濟(jì)法是以公為主、公私兼顧的法，是獨(dú)立于公法、私法之外的，并對(duì)二者進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)的一個(gè)新的法系?！?xxiii 我們認(rèn)為，以上各種觀點(diǎn)的共同不足仍然在于混淆公法與公法領(lǐng)域的概念的問(wèn)題。以保護(hù)國(guó)家公共利益的法律領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)屬于公法領(lǐng)域，但并非說(shuō)保護(hù)公共利益的法律就當(dāng)然的屬于公法；法律關(guān)系主體雙方或一方為國(guó)家或國(guó)家所屬的公共團(tuán)體者的法律關(guān)系可能屬

14、于公法領(lǐng)域，但也可能由私法來(lái)調(diào)整；經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域具有區(qū)別于其他法律領(lǐng)域基本特征，也具有與其他法律領(lǐng)域相同的特征，但調(diào)整該領(lǐng)域的法律制度在不同國(guó)家以及不同國(guó)家的不同時(shí)期卻有可能存在較大的差異。在于有把公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，否定公私法之間的“中間地帶”的機(jī)械化傾向。我們比較贊同美濃部達(dá)吉的觀點(diǎn)：“公法和私法的區(qū)別不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實(shí)的國(guó)法上的區(qū)別，而現(xiàn)實(shí)的國(guó)法系由種種錯(cuò)雜的思想之結(jié)果所集結(jié)而成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實(shí)的國(guó)法相適合。” xxiv 二、公私法劃分的基本理論依據(jù) 根據(jù)以上分析可知，我們應(yīng)當(dāng)遵循公法領(lǐng)域的基本規(guī)律，適當(dāng)確立公法領(lǐng)域的法律制度靈活確立公私法的劃

15、分標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到公私法劃分的必要性，以及影響公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的基本因素。 （一）公私法劃分的必要性 1.公、私法的合理劃分是建立完備的法律體系的需要。一個(gè)社會(huì)如果過(guò)分傾向于公法，法律的統(tǒng)治特征便趨向?qū)Ｖ疲粗?，一個(gè)社會(huì)如過(guò)分傾向于私法，則法律的統(tǒng)治特征便趨向于無(wú)政府。因此，一個(gè)合理的社會(huì)，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否則，社會(huì)便難以達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡，制度便難以實(shí)現(xiàn)公平合理，所以公私法劃分對(duì)于形成一個(gè)功能平衡的法律體系具有重要作用。 xxv 在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家忽視私人利益的存在，用公法的手段來(lái)調(diào)節(jié)私法領(lǐng)域的問(wèn)題，正是忽視公私法區(qū)別的結(jié)果。與其說(shuō)不承認(rèn)私法領(lǐng)域的存在不如說(shuō)沒(méi)有

16、私法的手段，在實(shí)踐中的危害性是嚴(yán)重的。理論是實(shí)踐的向?qū)?，因此，加?qiáng)對(duì)公法理論的完善具有重要的實(shí)踐意義。 2.公、私法的合理劃分是法律文明的標(biāo)志。在我國(guó)，有學(xué)者從公法學(xué)角度，提出了現(xiàn)代政治文明的八項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)， xxvi實(shí)質(zhì)上是指出了政治文明對(duì)公權(quán)力運(yùn)作的基本要求。我們認(rèn)為，從公法與政治文明之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，政治文明應(yīng)當(dāng)是對(duì)公法制度建構(gòu)的基本要求和價(jià)值取向，但政治文明并不僅限制在法律領(lǐng)域。政治文明在法律制度上的表現(xiàn)可以用一個(gè)詞來(lái)說(shuō)明法律文明，即法律制度在社會(huì)學(xué)和政治學(xué)層面上的文明和理性。社會(huì)主義政治文明不僅要求社會(huì)制度的法治化，而且要求法律制度具有善的品質(zhì)，符合社會(huì)文明的基本要求。但對(duì)于公權(quán)力的規(guī)范完全

17、依賴(lài)于法律，甚至完全依賴(lài)于公法的完善是不夠的。只有確立法律在社會(huì)中的絕對(duì)權(quán)威后才能夠說(shuō)，法律的完善是實(shí)現(xiàn)政治文明的根本途徑。如果在法律的范圍內(nèi)，我們認(rèn)為，公、私法的合理劃分完全能夠說(shuō)明人們對(duì)法律規(guī)律的認(rèn)識(shí)程度，也可以說(shuō)明法律制度的完善程度，從而成為法律文明的標(biāo)志。 （二）劃分公私法需要考慮的基本因素 1、公法制度的存在及公、私法領(lǐng)域的劃分有人為因素。法律制度的存在并非先天的。就像人類(lèi)社會(huì)存在有法律制度和沒(méi)有法律制度兩種情形一樣，公法和私法體系的建立是人為的，并非所有的國(guó)家都有公法體系的存在，都存在公、私法的明確劃分。法律分類(lèi)的進(jìn)行，有其客觀基礎(chǔ)，是一定社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，但是也不能否認(rèn)“某一法

18、律領(lǐng)域和另一領(lǐng)域之間的分界線是人為的；在一定程度上至少是任意的?！?xxvii近代的大陸法系之所以區(qū)別公法與私法領(lǐng)域，而英美法系卻沒(méi)有此種劃分的原因，據(jù)有關(guān)學(xué)者研究認(rèn)為是，在大陸法系法律的發(fā)展中，法學(xué)家起了重要的作用，他們一般比較重視法律的分類(lèi)，公法和私法的劃分是經(jīng)過(guò)許多代法學(xué)家努力的結(jié)果，他們使公私法的劃分成為了一種傳統(tǒng)。而在英美法系國(guó)家，對(duì)于法律發(fā)展起重要作用的使律師和法官，而不重視對(duì)法律的分類(lèi)。 xxviii大陸法系中傳統(tǒng)的法律劃分方法的嚴(yán)格最顯著的特征，就是十分強(qiáng)調(diào)和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和實(shí)用性。普通法系法學(xué)家一般把法律的劃分視為歷史諸因素混合的產(chǎn)物，而大陸法系法學(xué)

19、家卻傾向于按照更規(guī)范的概念進(jìn)行劃分。 xxix即使在劃分公私法的大陸法系國(guó)家，“由于公法與私法的臨界線上，它們各自的范圍有一個(gè)很大的伸縮區(qū)，因而今天幾乎沒(méi)有幾個(gè)大陸法法學(xué)家會(huì)試給公法或私法提出一個(gè)有適用價(jià)值的定義來(lái)?！?xxx 因?yàn)?，“公法和私法的區(qū)別，不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實(shí)的國(guó)別上的區(qū)別，而現(xiàn)實(shí)的國(guó)法系由種種錯(cuò)綜的思想之結(jié)果集結(jié)而成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實(shí)的國(guó)法相適應(yīng)?！?xxxi 2、公私法的劃分是一種傳統(tǒng)理論，不易改變。在學(xué)界有人提出“公法私法化”和“私法公法化”等概念，也有人提出建立相對(duì)獨(dú)立于公私法法律部門(mén)的“社會(huì)法”。我們認(rèn)為，提出這些理論具有不科學(xué)

20、性。因?yàn)?，公私法的劃分是一種傳統(tǒng)理論，它代表著特定的法律意義，如果改變這種現(xiàn)狀將失去其原有的意義?！吧鐣?huì)法”的出現(xiàn)，有兩種原因，一是公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化，說(shuō)明傳統(tǒng)理論的不夠周全，二是公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域之間并不是非此及彼的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是公、私法法律領(lǐng)域的變化或發(fā)展要求重新考慮公私法律部門(mén)的劃分。因此，我們應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)公私法領(lǐng)域的本質(zhì)規(guī)律，豐富原有理論的內(nèi)涵以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，而不是拋棄原有理論或另立爐灶。當(dāng)然，公私法在理論上的劃分并不能成為實(shí)際法律部門(mén)劃分的桎梏，給予公私法一個(gè)絕對(duì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)也是不現(xiàn)實(shí)的。劃分法律部門(mén)是為了更好的認(rèn)識(shí)法律的規(guī)律，但也有人為因素影響。這點(diǎn)是需要明確的。 另外，我們

21、認(rèn)為，上文所述有關(guān)“經(jīng)濟(jì)法”性質(zhì)的理論，我們認(rèn)為沒(méi)有太多的意義。因?yàn)椋敖?jīng)濟(jì)法”只是學(xué)者在研究相關(guān)法律規(guī)范時(shí)根據(jù)其內(nèi)在聯(lián)系確定的法律概念，而不應(yīng)阻止人們從另一個(gè)角度把這些法律規(guī)范重新組合重新分類(lèi)。我們應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)范的層面上來(lái)理解公法的體系，在研究方法上，把“經(jīng)濟(jì)法”作為一個(gè)整體，作為研究公私法領(lǐng)域劃分的前提的做法是完全不可取的。 3、公、私法的存在與劃分標(biāo)準(zhǔn)的確立具有一定的歷史性和相對(duì)性?！肮ê退椒ㄟ@樣法律概念的本身并不表明任何確定的意義，只有確定的時(shí)代和確定的地域產(chǎn)生的文化思想才給它們賦予實(shí)際的內(nèi)容?！?xxxii任何法律制度的存在如果脫離現(xiàn)有的社會(huì)基礎(chǔ)都是不現(xiàn)實(shí)的，公私法的存在與劃分也是

22、如此。公私法的劃分雖然早就出現(xiàn)于羅馬時(shí)期，但在羅馬時(shí)期，私法相當(dāng)完備，相比較之下，公法的完備性相當(dāng)不夠。公法體系中的行政法規(guī)、憲政法規(guī)以及公共宗教儀式甚至被拒之法典之外。這些做法正說(shuō)明了羅馬人劃分公私法的最初傾向只重視私法而忽視公法。在中世紀(jì)的歐洲大陸，伴隨羅馬法的泯滅，公私法的劃分在理論界也沒(méi)有了聲息。為何會(huì)出現(xiàn)以上現(xiàn)象，是與社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r相關(guān)聯(lián)的。羅馬社會(huì)是一個(gè)市民社會(huì)，自然經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求人與人之間的平等，這正是私法發(fā)達(dá)的社會(huì)原因，國(guó)家與市民之間的關(guān)系的相對(duì)簡(jiǎn)單，就決定了公私法之間劃分的相對(duì)容易。而到了中世紀(jì)，由于統(tǒng)治階級(jí)的專(zhuān)制，人與人之間主要是統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，法律在社會(huì)中并不是調(diào)整社

23、會(huì)關(guān)系的主要工具，公法私法劃分的必要性當(dāng)然不再存在。因此，有人認(rèn)為公私法的劃分首先出現(xiàn)于資本主義時(shí)期是有一定道理的?！百Y本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主政治的建立，導(dǎo)致公法與私法劃分的真正確立。” xxxiii 我們認(rèn)為，并非所有的社會(huì)都存在公法。在專(zhuān)制社會(huì)里，法律并不能成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要手段，至少并不能成為實(shí)質(zhì)的調(diào)整手段，因此，并不存在公法和私法存在的空間，更不用說(shuō)其存在的必要性了，歐洲的中世紀(jì)即是如此。在中國(guó)的古代，法律只是少數(shù)人統(tǒng)治的工具，皇帝集行政、司法和立法于一身，實(shí)質(zhì)上自我并不受其所建立的法律制度的限制。因此，我們認(rèn)為，在我國(guó)古代并不存在嚴(yán)格意義上的公法體系，有學(xué)者有“中國(guó)古代公法”

24、的提法， xxxiv我們認(rèn)為是不妥的。在我國(guó)一段時(shí)期，政策優(yōu)位于法律的社會(huì)條件下，法律同樣不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，如果談公法和私法的劃分也是沒(méi)有實(shí)際意義的。 綜上所述，對(duì)公私法概念的定位、公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)的確立都應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)在的社會(huì)基礎(chǔ)之上。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中國(guó)家管理手段的變化、政治領(lǐng)域國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的民主化都會(huì)影響著公私法原有的劃分的標(biāo)準(zhǔn)的確立。對(duì)傳統(tǒng)理論應(yīng)當(dāng)辨證的吸收，而不能機(jī)械的照搬。 三、公私法的基本劃分 根據(jù)以上分析可以得出結(jié)論，公私法的劃分受各種人為因素的影響，但公法領(lǐng)域所具有的特定價(jià)值規(guī)律卻具有穩(wěn)定性，因此，我們應(yīng)當(dāng)以公法領(lǐng)域的基本價(jià)值規(guī)律為基礎(chǔ)確立公私法的基本劃分標(biāo)準(zhǔn)。 （一）以利益作為公

25、私法劃分的價(jià)值基礎(chǔ) 在一個(gè)國(guó)家或社會(huì)里，利益大致可以分為兩種，一是存在于一個(gè)國(guó)家或社會(huì)中的成員所共同享有的公共利益，一是在這個(gè)國(guó)家或社會(huì)范圍內(nèi)的個(gè)體獨(dú)立于其他主體所享有的個(gè)體利益。我們認(rèn)為，公共利益是一定范圍的群體所共同享有的賴(lài)以生存和發(fā)展的基本條件和要求。公共利益的主體具有整合性，所有屬于該群體的人都享有這種利益；公共利益的內(nèi)容具有基礎(chǔ)性、公益性和善的品質(zhì)，即這種利益為群體內(nèi)成員所享有的最基本的利益，也是該群體賴(lài)以成為其本身而不是其它主體所需要的最基本的利益，而且這種利益對(duì)更大范圍的公共利益不具有侵害性。 xxxv而個(gè)體利益是指，在這個(gè)群體內(nèi)一個(gè)主體相對(duì)獨(dú)立于其它主體所享有的私有利益，個(gè)體利

26、益具有利己性和獨(dú)立性特點(diǎn)。由于個(gè)體利益具有利己性和獨(dú)立性的本質(zhì)，只有相互協(xié)調(diào)才能共同發(fā)展，因而需要一種基礎(chǔ)性利益公共利益的存在的必要。公共利益是個(gè)體利益賴(lài)以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，也是對(duì)每一個(gè)個(gè)體利益的最低限度要求，不能保證公共利益實(shí)現(xiàn)的社會(huì)將是一個(gè)無(wú)序的社會(huì)，否則就是專(zhuān)制；同時(shí)，個(gè)體利益之間的對(duì)立和統(tǒng)一也促進(jìn)公共利益內(nèi)容的豐富和發(fā)展。 法律關(guān)系的核心是利益。在不同的國(guó)家和時(shí)期，法律所保護(hù)的利益的范圍及重點(diǎn)是會(huì)有所不同的。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)家的法律不僅要維護(hù)公共利益，而且要允許個(gè)體利益的獨(dú)立存在，法律也因此可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是保障公共利益實(shí)現(xiàn)的法律，另一類(lèi)是調(diào)整個(gè)體利益之間關(guān)系的法律。前種法律通過(guò)設(shè)定公共利

27、益的代表，規(guī)范其行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的維護(hù)，同時(shí)，要協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)體利益之間的關(guān)系，以保證公共利益與個(gè)體利益的協(xié)調(diào)發(fā)展；而后種法律通過(guò)規(guī)定個(gè)體利益主體的存在形式及相互關(guān)系等，以保證個(gè)體利益之間的相互平衡和發(fā)展。 xxxvi我們認(rèn)為，公私法的劃分可以基于以上區(qū)別而加以界定。公法是以公共利益作為一切法律關(guān)系形成的利益基礎(chǔ)，是在維護(hù)公共利益以及協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)人利益的過(guò)程中所形成的所有法律關(guān)系的總和；而私法是以調(diào)整個(gè)體利益的相互協(xié)調(diào)關(guān)系的過(guò)程中所形成的所有法律關(guān)系的總和。公法的利益基礎(chǔ)是公共利益，而私法的利益基礎(chǔ)是個(gè)體利益之間的相互平等。 xxxvii公共利益在法律上可能表現(xiàn)為政治上的民主，經(jīng)濟(jì)上

28、的秩序、公平，文化上的文明等。而這些公共利益是整個(gè)國(guó)家法律制度首先需要保護(hù)的利益，是國(guó)家內(nèi)所有個(gè)體利益得以生存和發(fā)展的基本要求和條件，該國(guó)家范圍內(nèi)的成員如果不享有這種公共利益就不再屬于這個(gè)國(guó)家，這個(gè)國(guó)家如果沒(méi)有這種公共利益的存在，該國(guó)家就不再是這個(gè)國(guó)家。個(gè)體利益并不可能與公共利益完全一致，但不得違反公共利益的最低限度的要求，否則就要受到法律的制裁。這種要求是個(gè)體利益對(duì)整個(gè)國(guó)家的責(zé)任也是它們之間的相互限制。 在專(zhuān)制社會(huì)里，法律成為少數(shù)人專(zhuān)政的工具，法律首先維護(hù)的是統(tǒng)治階級(jí)本身的利益，這種利益仍然屬于個(gè)體利益，（當(dāng)然他們也要適當(dāng)考慮公共利益的存在）。而在一個(gè)體現(xiàn)法律文明的國(guó)家或社會(huì)里，法律首先要體

29、現(xiàn)保護(hù)公共利益，統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)體利益也應(yīng)當(dāng)自覺(jué)服從公共利益。 我們認(rèn)為，在我國(guó)，以公共利益作為公法領(lǐng)域的利益基礎(chǔ)具有重要的意義。 第一，有利于正確理解公法的本質(zhì)特征。法律的存在在于規(guī)范人們的行為，調(diào)整人與人之間的關(guān)系，但規(guī)范關(guān)系當(dāng)然有其價(jià)值追求，利益基礎(chǔ)。私法的建立在于追求一種平等。民法領(lǐng)域的人與人之間并不是天生的平等的關(guān)系，而是通過(guò)私法的建立保證他們之間的平等。公法的建立在于保證一種秩序，這種秩序?qū)嵸|(zhì)上就是“公共利益”。而這種“公共利益”在不同的社會(huì)和國(guó)家里是不同的。在專(zhuān)制的社會(huì)里法律首先保護(hù)的是一種有利于統(tǒng)治階級(jí)的秩序，甚至法律就是少數(shù)人專(zhuān)制的工具。只有政治上民主的國(guó)家，法律在國(guó)家中統(tǒng)治地位

30、的真正確立以后，這種秩序才為所有的人共同享有，成為真正意義上的公共利益。因此說(shuō)，對(duì)于公法的性質(zhì)、功能、價(jià)值基礎(chǔ)等的理解并不能絕對(duì)化，甚至說(shuō)公法的存在也具有歷史性特征。 第二，有利于正確確立國(guó)家在法律中的地位。一般來(lái)說(shuō)，無(wú)論是專(zhuān)制社會(huì)還是民主的國(guó)家，在法律制度中都會(huì)把自己及其政府作為公共利益的當(dāng)然代表。如果真能如此，國(guó)家和政府將是最開(kāi)明的國(guó)家和政府，但從實(shí)際情況來(lái)說(shuō)并非如此。在現(xiàn)實(shí)中，許多國(guó)家總是把自己的個(gè)體利益，甚至政府中個(gè)別人的利益作為公共利益，從而使法律也實(shí)際成為了少數(shù)人統(tǒng)治的工具。其原因何在？一是代表公共利益的代表的濫用權(quán)力；另一是國(guó)家混淆自身作為公共利益代表與作為自己個(gè)體利益的代表的身

31、份。國(guó)家并不僅僅作為社會(huì)公共利益的維護(hù)者，有時(shí)也可能成為一個(gè)獨(dú)立的利益主體參與社會(huì)。因此說(shuō)，厘清國(guó)家利益和公共利益之間的區(qū)別，有利于防止國(guó)家濫用特權(quán)，以保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。 隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化要求社會(huì)管理方式的多樣化，國(guó)家作為唯一的公共利益代表的也顯得力不從心，因此，大量國(guó)家管理事務(wù)交由社會(huì)團(tuán)體來(lái)?yè)?dān)任，公民個(gè)人也逐漸參與到對(duì)公共利益維護(hù)的行列中來(lái)。因此可以說(shuō)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)成為公共利益的代表，但并是當(dāng)然的代表。以公共利益作為公法建立的利益基礎(chǔ)，有利于我們正確理解公法領(lǐng)域國(guó)家以及其它代表公共利益的主體的法律地位。 第三，有利于正確理解權(quán)力的性質(zhì)。法律要保護(hù)公共利益，在實(shí)現(xiàn)的途徑上就是

32、賦予一定的主體享有一定的優(yōu)益權(quán)，而這個(gè)主體一般來(lái)說(shuō)就是國(guó)家機(jī)關(guān)，因此，國(guó)家機(jī)關(guān)所享有的被賦予權(quán)力的地位，而一般主體所享有的叫做權(quán)利。如果一般主體作為公共利益的代表，其享有的也應(yīng)該是權(quán)力。公共利益的存在是公共權(quán)力正當(dāng)性的基礎(chǔ)，權(quán)力的存在要以公共利益為前提，如果權(quán)力失去保護(hù)公共利益的目的，那將導(dǎo)致權(quán)力的濫用和對(duì)私有利益的直接侵害。同時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)只有代表公共利益時(shí)才享有這種權(quán)力，如果只是代表部分人的利益（包括特定意義上的國(guó)家利益時(shí)），其地位與一般個(gè)體權(quán)利并沒(méi)有差別。另外，權(quán)力并不是其主體與生俱來(lái)的，而是一種代理權(quán)作為實(shí)現(xiàn)公共利益的代表而取得，應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)督，不得濫用。因此，我們認(rèn)為，以公共利益為公法的

33、利益基礎(chǔ)，有利于國(guó)家權(quán)力的配置，尋找到國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的落腳點(diǎn)，找到公權(quán)力涉足私法領(lǐng)域的合理性。 （二）從調(diào)整的社會(huì)關(guān)系角度考察公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)于公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，我們的基本觀點(diǎn)，一是認(rèn)為只能夠確立基本的劃分標(biāo)準(zhǔn)，不能絕對(duì)化，隨著社會(huì)的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)不斷改變，二是認(rèn)為要從法律關(guān)系的角度綜合考慮劃分標(biāo)準(zhǔn)。公、私法的劃分并不是建立了法律制度之后才產(chǎn)生，與法律之間是“一個(gè)身體的不同部分”的關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)從公、私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系角度來(lái)界定它們之間的區(qū)別。從法理學(xué)角度分析，法律是對(duì)社會(huì)關(guān)系即人與人之間的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的一種規(guī)則，（而對(duì)于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整并不僅僅有法律手段，還有道德、政治、紀(jì)律等手段）。法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容、客體等基本要素，因此，公私法的劃分應(yīng)當(dāng)是從主體、內(nèi)容或客體等