淺談國內(nèi)銀團貸款協(xié)議中的交叉違約條款

1、淺談國內(nèi)銀團貸款協(xié)議中的交叉違約條款         關(guān)鍵詞】交叉,違約,條款,中,協(xié)議,國內(nèi),銀團,貸款,論,所謂交叉違約條款是指在其中專門規(guī)定交叉違約事項的協(xié)議條款。在實踐中，貸款行憑借其優(yōu)勢地位通常都將該條款寫進(jìn)銀團貸款協(xié)議中。之所以規(guī)定交叉違約條款，是因為借款人在其他債務(wù)關(guān)系中存在債務(wù)不履行行為，一般表明其財務(wù)結(jié)構(gòu)不合理，違約風(fēng)險增大。此時，若坐待借款人的其他債權(quán)人將借款人的財產(chǎn)瓜分完畢，貸款行在銀團貸款協(xié)議項下的債權(quán)就無法實現(xiàn)；相反，貸款行若利用交叉違約條款，及時采取措施，則可以避免自己在向借款人行使追索

2、權(quán)時比其他債權(quán)人處于不利的地位。很明顯，交叉違約條款“從防范債務(wù)風(fēng)險的角度出發(fā)，極大地擴展違約事件的外延，使債權(quán)人能夠更加全面深入地監(jiān)控債務(wù)人的履約能力和信用水平，在交叉的債權(quán)債務(wù)網(wǎng)絡(luò)中能夠及時有效地對預(yù)警信號做出反應(yīng)?！倍⒔徊孢`約條款的功能分析在漢語中，“功能”一詞大體上有四種含義：其一是指技能；其二是指才能；其三是指有才能的人；其四是指效能或功效。由于前三種含義與本文的主旨顯然不符，故本文采納第四種含義，即“功能”是指事物所發(fā)揮的有利的作用或效能。因此，所謂交叉違約條款的功能就是指交叉違約條款依其本性具有的作用或效能。如前文所述，交叉違約條款對貸款行具有利益保護(hù)功能，是貸款行進(jìn)行自我保護(hù)

3、的有力手段。該功能包含以下兩個方面內(nèi)容。(一)風(fēng)險預(yù)防功能在銀團貸款實踐中，貸款行始終面臨很多風(fēng)險。這些風(fēng)險包括但不限于法律風(fēng)險、利率風(fēng)險以及借款人的履約風(fēng)險。在諸多風(fēng)險中，借款人的履約風(fēng)險對貸款行是至關(guān)重要的，也是貸款行通過銀團貸款協(xié)議著力防范的對象。由于銀團貸款雙方存在信息不對稱現(xiàn)象，貸款行可能因無法發(fā)現(xiàn)借款人即將到來的履約風(fēng)險而遭受損失，而借款人在其他債務(wù)關(guān)系中存在的債務(wù)不履行行為客觀上為貸款行敲響了警鐘。這是因為，雖不能僅憑借款人未全面履行在其他債務(wù)關(guān)系中所負(fù)義務(wù)的事實，就斷定其必然不履行本銀團貸款協(xié)議項下的義務(wù)，但也可以從中看出這種不履行具有高度蓋然性。此時，貸款行可以通過援引交叉違

4、約條款，終止履行貸款提供義務(wù)，以防范借款人履約風(fēng)險的發(fā)生或擴大。(二)待遇保障功能交叉違約條款具有風(fēng)險預(yù)防功能已如上述，但該功能的發(fā)揮只能避免貸款行因繼續(xù)提供貸款而導(dǎo)致?lián)p失擴大的風(fēng)險，并不能有效地補救已發(fā)放的貸款而遭受的損失。對于已發(fā)生或即將發(fā)生的損失，貸款行雖可依據(jù)中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)第94條第2項的規(guī)定解除銀團貸款協(xié)議，并根據(jù)第97條的規(guī)定要求借款人賠償經(jīng)濟損失，但在某些情況下，這種辦法對貸款行來說并非最優(yōu)選擇。因為貸款行采取該辦法不僅終止了與借款人之間的本次銀團借貸關(guān)系，也可能斷絕與借款人保持業(yè)務(wù)聯(lián)系的可能性，這對于貸款行開展貸款業(yè)務(wù)是很不利的。此時，交叉違約條款所具有

5、的待遇保障功能就派上了用場，貸款行無需解除銀團貸款協(xié)議，就可以有效地保障自己的利益。這是因為，貸款行可以根據(jù)交叉違約條款，參加因借款人在其他債務(wù)關(guān)系下違約而進(jìn)行的談判或債務(wù)重組安排，從而保障自己享有與其他債權(quán)人相同的待遇?？梢姡徊孢`約條款具有為貸款行提供“最惠”待遇的功能。三、影響交叉違約條款的因素交叉違約條款雖然是應(yīng)貸款行的要求而被納入銀團貸款協(xié)議的，但這并不意味著貸款行在設(shè)定該條款的內(nèi)容時可以為所欲為。貸款行要從締約時的客觀經(jīng)濟形勢出發(fā)，遵循誠實信用原則，并在充分考慮適用該條款所可能產(chǎn)生的經(jīng)濟后果的前提下規(guī)定該條款的內(nèi)容。具體來說，影響交叉違約條款內(nèi)容的因素主要有以下三點(一)資本市場的

6、供求關(guān)系資本市場總體上可分為股權(quán)資本市場和債權(quán)資本市場，二者是緊密聯(lián)系在一起的。在我國，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民間資本規(guī)?？焖僭龃蟆＿@意味著借款人融資渠道的拓寬，即他們既可以利用股權(quán)資本市場融 資，也可以通過債權(quán)資本市場融資，甚至不排除向富有的個人或家庭融資。這使得貸款行在傳統(tǒng)的銀團貸款市場上的優(yōu)勢有所減損，由此導(dǎo)致借貸雙方的談判地位發(fā)生了一些不利于貸款行的變化，而這種談判優(yōu)勢的改變最終會反映在交叉違約條款的內(nèi)容上。(二)誠實信用原則的限制現(xiàn)代民法以誠實信用為行使權(quán)利、履行義務(wù)的基本原則。由于誠實信用原則是商業(yè)道德的法律表現(xiàn)，且并非概念法學(xué)體系中的抽象性概念，故對其含義做出界定相當(dāng)困難。一

7、般認(rèn)為，誠實信用原則是指民事主體應(yīng)遵循的本著善意、誠實的心態(tài)行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的準(zhǔn)則。該原則要求，任何一方不得以不合理的方式使另一方遭受不利益，并以公平合理的方式平衡交易當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該原則在我國現(xiàn)行法上的體現(xiàn)就是中華人民共和國民法通則第4條與合同法第6條；同時，作為專門規(guī)范銀團貸款業(yè)務(wù)的部門規(guī)章操作指引第4條也規(guī)定，貸款行在辦理銀團貸款業(yè)務(wù)時應(yīng)遵循誠實信用原則。因此，貸款行在設(shè)定交叉違約條款的內(nèi)容時應(yīng)受該原則的限制。(三)適用交叉違約條款的后果在銀團貸款實踐中，加速到期條款通常和交叉違約條款捆綁在一起。所謂加速到期是指在借款人發(fā)生違約事件時，貸款行可以據(jù)此宣布借款人違約行

8、為所涉及的尚未到清償期的貸款金額提前到期；加速到期條款就是指包含加速到期事項的協(xié)議條款?？梢?，加速到期條款是在交叉違約事件發(fā)生后，作為貸款行的一項救濟權(quán)利存在的。但如果在同一時期內(nèi)，借款人有多個債權(quán)人，且借款人與該等債權(quán)人訂立的協(xié)議中都包含交叉違約條款和加速到期條款，那么交叉違約事件的發(fā)生以及貸款行對交叉違約條款的援用就會產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應(yīng)，即導(dǎo)致借款人的眾多債權(quán)人同時向借款人索償，該效應(yīng)的一個可能的直接。后果就是借款人破產(chǎn)。而在借款人破產(chǎn)案件中，除非貸款行享有充足的物權(quán)擔(dān)?；蚩煽康谋ＷC擔(dān)保，否則貸款行全額收回所貸款項的可能性微乎其微?！百J款人從借款人破產(chǎn)財產(chǎn)中所能分得的份額與其向借款人發(fā)

9、放的貸款金額相比往往是杯水車薪?！睘楸苊膺@種兩敗俱傷的情況出現(xiàn)，必須嚴(yán)控交叉違約事件的“入口”。貸款行在與借款人就交叉違約條款進(jìn)行談判時，需要考慮如何科學(xué)合理地設(shè)定該條款的內(nèi)容，使其既能保障貸款資金的安全，又能防止其運用產(chǎn)生一些不良后果，以免出現(xiàn)“法之極，害之極”的情況。          四、交叉違約條款的具體內(nèi)容交叉違約條款的基本內(nèi)容是：債務(wù)人存在不履行其他債務(wù)的行為，并因此被認(rèn)定為違反了本銀團貸款協(xié)議?？梢?，交叉違約條款通常包含三個方面的內(nèi)容，即債務(wù)的性質(zhì)、債務(wù)不履行的主體以及債務(wù)不履行的性質(zhì)?，F(xiàn)分述(一)債

10、務(wù)的性質(zhì)此處所謂的債務(wù)性質(zhì)所要解決的問題是借款人不履行何種債務(wù)才能觸發(fā)交叉違約條款。對于這一問題，實踐中有三種做法。第一種做法是將“債務(wù)”界定為“任何義務(wù)”。這意味著，借款人對任何義務(wù)的不履行都將被視為違反了本銀團貸款協(xié)議。這種界定對借款人的要求極為嚴(yán)格，“僅適用于需要對借款人嚴(yán)密控制的特定借貸協(xié)議”。第二種做法是將“債務(wù)”界定為“負(fù)債”，并在銀團貸款協(xié)議中對“負(fù)債”的范圍作詳細(xì)規(guī)定。這種做法對借款人的要求較第一種做法寬松，但仍有不當(dāng)干預(yù)借款人經(jīng)濟自由之嫌。第三種做法是將“債務(wù)”界定為“借款項下的債務(wù)”。相對于前兩種界定，該做法對借款人最為有利。原因是，這種界定“將借款人正常營業(yè)中的債務(wù)排除在

11、交叉違約條款的適用范圍之外”，之所以要做這種排除，是因為經(jīng)營方面的債務(wù)有別于借款方面的債務(wù)，它絲毫不表明借款人信用的下降，將其包括在交叉違約條款的適用范圍之內(nèi)“是不合理的”。在上述三種做法中，第一種做法雖然能夠最大限度地保護(hù)貸款行的利益，但與目前資本市場的供求關(guān)系不符，也與誠實信用原則有違；第二種做法對借款人的限制雖較前一做法有所放寬，但仍有不妥之處；而第三種做法則兼顧了貸款行防范貸款風(fēng)險的利益需求和借款人對經(jīng)濟活動自由的渴望。相對而言，第三種模式是比較可行的。(二)債務(wù)不履行的主體這一問題的核心是，交叉違約事件的發(fā)生應(yīng)以何人不履行債務(wù)為前提，即交叉違約條款中的“債務(wù)人”除借款人外，是否還應(yīng)包

12、括借款人的子公司或保證人。對此，一般的觀點是，“如果貸款人在發(fā)放貸款時，已將借款人的子公司或保證人的信用考慮進(jìn)去，則可將之納入該條款的適用范圍；否則，不應(yīng)將此款擴展至子公司和保證人。”這意味著，借款人不僅要對自身的債務(wù)不履行行為負(fù)責(zé)，也要對其子公司或保證人的債務(wù)不履行行為承擔(dān)責(zé)任，即任何一方的債務(wù)不履行行為均可構(gòu)成交叉違約事件。將借款人的子公司納入“債務(wù)人”的范圍，無論在理論上還是在實踐上均未引起爭議。這是因為，“子公司雖是具有法人資格的獨立公司，但仍與母公司存在緊密的經(jīng)濟聯(lián)系，一旦其破產(chǎn)，必定會削弱整個集團的經(jīng)濟實力，同時也會對母公司的商業(yè)信譽造成極大的損害。”但有學(xué)者對將借款人的保證人納入

13、“債務(wù)人”的范圍持保留意見，認(rèn)為“從法理上講，保證關(guān)系相對于貸款關(guān)系，具有附從性。一個信譽良好、經(jīng)營有方的借款人，因保證人在其它業(yè)務(wù)上的一筆欠款而構(gòu)成交叉違約，遭受加速到期宣告，這顯然不盡合理，對借款人的正當(dāng)利益有所損害。”綜上所述，在一般情況下，交叉違約條款中的“債務(wù)人”僅指借款人，但在貸款行于簽訂銀團貸款協(xié)議時將借款人子公司的信用一并納入考量的情況下，借款人的子公司也應(yīng)攝入“債務(wù)人”的含義之內(nèi)。至于借款人的保證人是否應(yīng)包括在“債務(wù)人”的范圍之內(nèi)，則需從誠實信用原則出發(fā)，權(quán)衡借貸雙方的利益狀態(tài)，并在此基礎(chǔ)上作出決定。實際上，現(xiàn)在已有交叉違約條款規(guī)定，只有保證人在其他業(yè)務(wù)上的欠款額達(dá)到借款人在

14、借貸協(xié)議中構(gòu)成違約的欠款額的數(shù)倍以上時，才構(gòu)成交叉違約。(三)債務(wù)不履行的性質(zhì)這里所稱的債務(wù)不履行的性質(zhì)所要解決的問題是何種債務(wù)不履行行為才構(gòu)成交叉違約事件。與上述的債務(wù)性質(zhì)問題一樣，對此問題也有三種做法。第一種做法將借款人的任何未履行債務(wù)的行為均視為交叉違約條款中的“不履行”，進(jìn)而構(gòu)成交叉違約事件。這很可能意味著，“在一項未履約行為并不導(dǎo)致其他債務(wù)加速到期的情況下也可能觸動本協(xié)議項下的交叉違約條款。”第二種做法將交叉違約條款中的“不履行”界定為“未支付”。所謂“未支付”是指在無擔(dān)保的銀團貸款協(xié)議中，借款人未支付其他協(xié)議項下的到期債務(wù)的行為。第三種做法規(guī)定，任何可以導(dǎo)致加速到期的未履約，均構(gòu)成

15、交叉違約事件。一般地說，第三種做法較前兩種做法對借款人最為有利，在實踐中也最為常見，但仍有不足之處。實際上，“未履約”本身是一個含義寬泛的概念，并未為借貸雙方提供可操作的指引，即使在其之前加上“任何可以導(dǎo)致加速到期的”一語，也是如此。這種界定實際上賦予貸款行以極大的自由，使其得以對借款人輕微的“未支付”行為即揮舞交叉違約的大棒，進(jìn)而干預(yù)借款人正常的經(jīng)營活動?？梢?，該做法仍存在被濫用的可能，且與資本市場供求關(guān)系的現(xiàn)狀不符，也未能回應(yīng)平衡借貸雙方利益的呼聲?！吧鐣男枨缶褪且磺行律挛锇l(fā)生、發(fā)展的基礎(chǔ)。”因此，借貸雙方應(yīng)根據(jù)變化了的客觀情況對第三種做法進(jìn)行改造，具體方法是：明確構(gòu)成“未履約”的最低程度，即借貸雙方應(yīng)在銀團貸款協(xié)議中約定，借款人不履行在其他借款項下的債務(wù)達(dá)到一定程度時才構(gòu)成交叉違約事件，貸款行方可援引此條款，并采取宣告加速到期等措施。實踐中一般通過“限額”將此處的“一定程度”具體化，并采用固定限額制和動態(tài)比例制來確定“限額”。固定限額制，即借貸雙方在銀團貸款協(xié)議中先設(shè)定一個明確的數(shù)額，并約定，如果借款人在其他借款項下未履約的數(shù)額達(dá)到該數(shù)額或