債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹——以雙重讓與為主要分析

1、1 / 30債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹以雙重讓與為主要分析對象法學論文 題的緣起我國新合同法主要效仿歐陸各國立法例， 就債權讓與做 出了較為詳盡的規(guī)定。 但對債權雙重讓與問題， 即在讓與人重復 讓與債權時，何人取得債權的問題，新合同法并無詳細規(guī)定。于 是，學者在探討其解決方案時，一般以合同法起草過程中的專家建議稿(注：梁慧星主編：民商法論叢(第4卷)，法律出 版社1996年版。)第83條為根據(jù)，認為讓與人將已讓與的債權 再次讓與他人時，在各受讓人之間， 依據(jù)如下標準確定取得債權 的受讓人：(1)兩個以上的讓與中， 有償讓與的受讓人取得債權；(2)兩個以上的讓與中，有可撤銷事由的讓與的，

2、無可撤銷事由 的受讓人取得債權；(3)兩個以上的讓與中，同時有全部讓與和 部分讓與的，全部讓與的受讓人取得債權；(4)兩個以上的受讓 人中，先對債務人為有效通知的受讓人取得債權。(注：余延滿：合同法原論 ，武漢大學出版社1999年版，頁469；李永軍： 合同法原理，中國人民公安大學出版社1999年版，頁383； 崔建遠主編：合同法(修訂版)，法律出版社2000年第2版， 頁183；魏振瀛主編：民法，北京大學出版社、高等教育出版 社2000年版，頁358。后兩本著作未列出第二個標準。)乍看之下， 該方案區(qū)分債權讓與的不同情況， 頗為周到地為雙重讓與確定了可操作的規(guī)則。 但稍事推敲， 就會發(fā)現(xiàn)其破

3、 綻百出，矛盾重重。單在稍具邏輯知識的人看來，同一個債權讓 與事實，完全可以、問2 / 30按不同標準被歸屬為上述四種不同性質的讓與 情形，那么問題此時就變得復雜了： 假設部分讓與已被通知于債 務人，那么是否優(yōu)先于未為通知的全部讓與?（注：英美合同法為 這一問題提供了確定的答案：就部分讓與為通知后，對讓與人 或對第二受讓人為全額償付，不起解除債務人義務的作用”。A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛(wèi)國等譯，中國大百 科全書出版社1998年版，頁317。但依專家意見稿第83條確定 的標準，并不能得出這一結論。）又如有償?shù)牟糠肿屌c和無償?shù)?全部讓與，孰為優(yōu)先?此類假設還可按不同的排列組合

4、設定。事實上， 債權雙重讓與的處理遠非如此簡單， 它涉及的 是讓與人、受讓人、債務人和次受讓人之間錯綜復雜的法律關系， 進而關涉?zhèn)鶛嘧屌c制度之整體設計。 不同立法例對該問題的不同 處理，反映其債權讓與制度之規(guī)范目的和邏輯結構迥然相異。 因 此，筆者以債權雙重讓與為主要分析對象， 選擇制度設計中利益衡量和邏輯貫徹這兩個剖析工具（我認為，妥當?shù)睦婧饬渴欠?律規(guī)范之價值理性的保障，而邏輯貫徹則是其形式合理性的基 礎），運用比較法學、民法解釋學以及法學方法論上的一些分析 手段，分別從讓與人、受讓人、第三人以及債務人之利益保護的 角度， 縷述雙重讓與中體現(xiàn)的讓與制度之規(guī)范目的。 其目的不僅 僅是要在既

5、有的讓與規(guī)則中為雙重讓與問題尋找答案， 以消除理 論上的謬誤，同時也試圖藉此揭示讓與規(guī)則背后隱藏的價值功 能，并在此基礎上為其發(fā)展提供某種指導思想。3 / 30二、對讓與人和受讓人之利益的保護： 債權讓與之法律 可能性和安全性的基礎債權的財產(chǎn)化意味著債權從人身關系到純粹經(jīng)濟關系 的一個質變。在人類文化史發(fā)展的初期，債權純粹體現(xiàn)債權人 與債務人之間的人身關系。（注：我妻榮：債權在近代法中的 優(yōu)越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁20。）在這一時期，如果債務未被履行，則債務人就要將其整個 人身（人格）置于債權人的權力之下；而且，債權作為聯(lián)結債權人 和債務人的法鎖， 其任何一端發(fā)

6、生變更都會使其失去同一性， 所 以債權的讓與未能被承認。 隨著觀念的更新， 債權本身實現(xiàn)了從 主觀的人身關系到客觀經(jīng)濟關系的推進， 債務人的人身責任逐漸 演化為純粹的財產(chǎn)責任。 于是， 債權自身取得了完全的財產(chǎn)價值 和物權、 知識產(chǎn)權等一同歸屬于財產(chǎn)權的范疇， 債權由此失去人 的色彩而實現(xiàn)了獨立財產(chǎn)化， 完成了其對人的直接支配性到非人 格化的轉變。（注：我妻榮：債權在近代法中的優(yōu)越地位 ，王 書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁48-49。）債權的財產(chǎn)化（非人格化），使債權的自由讓與成為可 能。誠如日本學者勝本正晃所言，債權的本質，乃特定人對特定 人請求一定給4 / 30付的請求權，

7、這種相對的、抽象的關系，在經(jīng)濟交 易不頻繁的時代， 純屬當事人間的內(nèi)部關系，在經(jīng)濟交易方面并 不發(fā)生獨立性的機能或特別意義；但在近現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，一方 面，財貨的交易不再以直接消費為目的，而以增加交換價值為其 目標，另一方面，近代資本主義經(jīng)濟組織不僅將物質作為資本， 甚至欲將一切關系均予資本化。 結果， 以往局限于個人相對內(nèi)部 關系的債權，逐漸脫離其主體（即非人格化），成為一種客觀的、獨立的財產(chǎn)。（注：劉紹猷：將來之債權的讓與，載于鄭 玉波主編：民法債編論文選輯（中），五南圖書出版公司1984年版，頁888-889。）這種債權所有權化的觀點雖然未能得到 多數(shù)學者的認同， 但債權人對其債權享有的

8、支配和排他等權能，也不可否認。（注：劉紹猷：將來之債權的讓與，載于鄭 玉波主編：民法債編論文選輯（中），五南圖書出版公司1984年版，頁889。假若承認債權所有權化的觀點，那么會削弱對債 務人的保護。因為所有權是絕對權、支配權，債權的所有權化意 味著債權人（包括債權的受讓人）完全支配債務人成為可能。美國 學者在闡述英美法上的合同權利讓與時有相似的論述：如果承認 受讓人獲得的是法定產(chǎn)權（legal title）， 就會削弱對債務人的保護。A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛(wèi)國等 譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁255。但科賓在回答合同權利是財產(chǎn)嗎時，又說：對它（指合同權利）的

9、所有權 不僅涉及對特定的5 / 30可確認的人的權利，而且還涉及到與不可勝數(shù) 的不特定人的種種法律關系。此外，他也一再使用合同權利的 所有人的表述。A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王 衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁262-263。由 此可見， 合同權利對外的支配權、 絕對權特性在英美法系也于一 定程度上被承認。）債權的非人格化，以及債權人對其債權享有 的支配權能， 使債權人自由處分其債權成為可能， 因為債務人向 誰履行在這里已變得不重要， 并且自由處分本身就是支配的當然 內(nèi)容。由此可以說，債權財產(chǎn)化的觀念催生了債權讓與制度。在另一方面， 債權讓與制度本身雖然是在債權

10、財產(chǎn)化的 過程中孕育，但又是促使債權財產(chǎn)化的工具。這就意味著，欲使 債權完全失去人身色彩而表現(xiàn)為純粹的財產(chǎn)關系，就必須承認債 權讓與的可能性。 換言之，增加債權之財產(chǎn)性質的最重要之點， 就是完善其轉讓的可能性。（注：我妻榮：債權在近代法中的優(yōu) 越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁22。）19世紀后各國立法就債權讓與所作的諸多努力的根本動機， 更是為了完善債權的財產(chǎn)性質，使之資本化而成為投資工具。一般而言，債權的財產(chǎn)性因其自身的請求權性質和期限 性而表6 / 30現(xiàn)為一種預期的利益， 債權人往往在需要時感到不便和不 安。因此，在債權能予實現(xiàn)之前，只有允許其自由轉讓，才能使 債

11、權人將這種預期的利益轉化為現(xiàn)實利益， 從而推動債權的資本 化。由此觀之， 債權讓與制度首先應該是為債權人的利益而設定 的。近現(xiàn)代各國民法逐步擴大可讓與債權的范圍， 以至于將來的 債權也可讓與， 莫不以實現(xiàn)債權人之利益并推進債權的資本化為其立法指導思想；并且，只要是可讓與的債權，各國立法趨勢不再要求其讓與須取得債務人的同意，此亦為債權財產(chǎn)化（這意味著債權本身可成為支配權的客體）的邏輯結論。債權人得自由讓與其債權，只是在法律上使債權轉讓成 為可能。然而，從經(jīng)濟角度觀察，債權是否容易轉讓，債權讓與 是否有法律障礙并非決定因素，保障受讓人安全地位才是決定性 因素。（注：我妻榮：債權在近代法中的優(yōu)越地位

12、 ，王書江等 譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁23。）換言之，債權 讓與的安全性，須受讓人能完全取得債權而受保障，這就要求： 第一， 債權的讓與應不受被讓與債權的成立、 存續(xù)及內(nèi)容上之瑕 疵（無效、消滅及附有抗辯權等）的影響；第二，應不受連續(xù)讓與 中之瑕疵行為的影響。（注：史尚寬：債法總論，中國7 / 30政法大 學出版社2000年版，頁709。）第一方面的保障涉及受讓人和債務人之利益的兼顧，第二方面的保障則關涉受讓人和第三人（實 際上也是延伸環(huán)節(jié)中的受讓人）之利益的沖突和協(xié)調。對此，我 們將在以下兩個部分分別討論。除此之外，在筆者看來，債權讓與制度能否發(fā)揮其效用， 關鍵還在于如何確定

13、債權讓與行為本身的法律性質。對于這一問 題，應區(qū)分不同立法例予以回答。 法國法堅持廣義財產(chǎn)權理論，其所謂的財產(chǎn)，包括物、物權、債權和無形財產(chǎn)，沒有物權和債權的科學劃分。（注：尹田： 法國物權法，法律出版社1998年 版，頁14。）同時，法國法也不區(qū)分債權讓與行為和原因行為（如 買賣、贈與等）。因此，法國民法典將債權和其他無形權利的轉 讓安排在買賣合同一章， 從而將其定性為買賣合同的一種。 于是， 和移轉物之所有權的買賣合同一樣， 債權的轉讓也僅須當事人意 思表示一致即可發(fā)生， 債權應在轉讓合同有效成立時移轉。（注： 張元再、孫衛(wèi)華：合同權利轉讓若干爭議問題研究-兼評合 同法草案 有關債權讓與之

14、條款，河南省政法管理干部學院學 報1998年第3期，頁32。）相反，在德國法系，債權讓與本身 和其應移轉債權之8 / 30債權契約（原因行為）是有區(qū)別的。后者僅發(fā)生 應移轉債權之債務，（注：史尚寬：債法總論，中國政法大學 出版社2000年版，頁704-705。）屬于負擔行為的一種，而債權 讓與則為準物權行為，屬于處分行為的一種。初看之下，法國立法例程序簡單、直觀明了，較德國立 法例為優(yōu)。因為，在法國法上， 只要債權買賣合同一旦有效成立，即發(fā)生債權移轉的法律效力，此點頗有利于受讓人即時取得債 權。而在德國法上，由于原因行為只是產(chǎn)生應移轉債權之債務， 與它相獨立的債權讓與行為才產(chǎn)生債權的移轉效果，

15、所以完全可 能與其物權行為理論一樣，備受人為擬制、 歪曲實際生活之責 難。然而，姑且不論負擔行為和處分行為之區(qū)分是否為法律 生活中的客觀存在， 不容置疑的是， 該區(qū)分在導入無因性原則后 對債權讓與中受讓人之安全地位的保障確有實益。 因為按照區(qū)分 原則和無因性原則，債權讓與雖基于買賣、贈與、代物清償?shù)雀?種各樣的原因而發(fā)生， 但無論其原因行為有效與否， 對于債權讓 與本身并無直接影響， 受讓人仍有效取得債權， 其安全地位由此 得到切實保障。反之，在法國法上，原因行為和債權讓與行為被 視為一體， 無因性原則更無從談起， 于是債權買賣合同的無效或 被撤銷， 也就意味著受讓人不能有效取得債權。 相形之

16、下， 法國 法對受讓人之安全地位的保障遠為遜色。9 / 30上述結論的鏈條如果再被拉長， 區(qū)分原則和無因性原則 對受讓人之安全地位的保障作用更是顯露無遺。其中原因很簡單：受讓人受讓債權時完全可能具有再向他人為轉讓的意圖， 果其受讓的債權并無無因性原則的保障， 則其后手受讓人就有所 顧慮而躊躇于繼續(xù)受讓。 如此制度安排， 致使受讓人于受讓之前 即有顧慮，債權之資本化的目的如何達成?何況， 這一問題還涉 及到第三人利益的保護（容后詳述）。如果說區(qū)分原則和無因性原則在指名債權讓與中的作 用尚不明顯的話， 那么就證券化債權而言， 這些原則構成其安全 流通的基礎卻是不爭的事實， 因為無論是在法國法系、

17、德國法系 還是在英美法系，原因行為和票據(jù)行為（其實質就是證券化債權 的讓與）相區(qū)分，以及票據(jù)行為的無因性，都是得到承認的。然 而，不難發(fā)現(xiàn)，只有在德國法系，指名債權之讓與行為的獨立性 及其無因性才在民法上被承認， 同時， 也正是該行為的這兩種性 質，溝通了民法與商法的關系， 使其在整個私法的層面構建了一 個以負擔行為與處分行為之區(qū)分為基礎的和諧一致的邏輯體系。 于是，從這種意義上說， 既然債權的加速資本化已成為全球立法 的導向，而受讓人安全地位的保障又是債權自由流通的前提之 一，那么在法國法系和英美法系，為何要厚此薄彼，在承認證券 化債權之讓與的獨立性和無因性的同時， 卻否認指名債權之讓與的獨

18、立性和無因性，從而導致私法體系上的不協(xié)調10 / 30三、債權讓與中第三人的地位： 利益平衡抑或邏輯貫徹?由以上論述可知，債權的非人格化使債權的自由讓與成 為可能，同時，各國立法為促進債權的財產(chǎn)化，也力求從債權人 利益尤其是保護受讓人安全地位這兩個方面來進一步擴大債權 的可讓與性。然而，這種制度安排只是假設了一種簡單模式，在 債權讓與的這種模式中，只存在著讓與人和受讓人兩個抽象的 人。但事實上，債權讓與并非如此簡單，第三人的介入往往使此 種模式更趨復雜。 一般而言，在有第三人介入的債權讓與圖景中， 我們可以比照買賣法律關系，將第三人描述為以下兩種：(注：此處借用了孫 憲忠教授的分析模式， 請參見其文：物權法基本 范疇及主要制度的反思(上)，中 國法學1999年第5期，頁54-55。)(1)受讓人將債權再讓與給他人， 或無權利人將債權 讓 與給他人后，該他人對原讓與人或真正權利人而言為第