公司法律形態(tài)結構改革的走向

1、公司法律形態(tài)結構改革的走向(1)關鍵詞: 公司法律形態(tài)/封閉公司/公開公司/公司法體系一元化 內容提要: 現(xiàn)行公司法上，公司法律形態(tài)存在著結構性問題。有限責任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋發(fā)起設立股份有限公司，而股份有限公司卻容納了公開公司和封閉性的發(fā)起設立股份有限公司。這種結構導致了封閉公司適用不同規(guī)則，公開性股份有限公司、封閉性股份有限公司適用同樣的規(guī)則。公司法改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開公司特點，不再涵蓋發(fā)起設立的公司。在此基礎上，同一法律形態(tài)的公司適用同樣的規(guī)則，以利公司法現(xiàn)代化。同時，實現(xiàn)公司法體系一元化，外商投資有限

2、責任公司與內資有限責任公司并軌，這是重塑有限責任公司形態(tài)的應有內涵。       一、引言    公司法的結構是有不同意義的。規(guī)范結構是公司法結構的一種重要形態(tài)，由于公司法所調整的社會關系的不同，需要拘束力不同的法律規(guī)范和對行為后果作出不同效力判斷的規(guī)范，因此公司法就有了由任意性規(guī)范和強制性規(guī)范構成的公司法結構。前者，包括兩種重要的規(guī)范，即選擇適用的規(guī)范，僅在當事人選擇才適用的規(guī)范；排除適用的規(guī)范，即僅在當事人不排除時才適用的規(guī)范。后者，也包括兩種重要的規(guī)范，即效力否定規(guī)范，指設定效力條件或否定效力的規(guī)范；管理規(guī)范

3、，即規(guī)定一定當事人承擔責任但不規(guī)定否定效力的規(guī)范。以上，是公司法規(guī)范結構的構成所不可能缺少的，不存在誰更重要的問題但是，基于公司法的性格，隨著一個國家市場經濟成熟程度的提高，公司法的改革總是向強制性規(guī)范減少、任意性規(guī)范增多的方向發(fā)展。    公司法結構的另一種表現(xiàn)形態(tài)，是表現(xiàn)公司法律形態(tài)的規(guī)范及其相關規(guī)范的結構。有的學者提出，在不同國家的法律體系中，商事公司法的共同結構是什么？雖然很少有公司法學者問及這一問題，但回答這一問題對公司法的比較研究來說至關重要。各國公司組織形式內在的共性令人矚目，從而提出公司法的五大法律特征：法律人格；有限責任；股份自由轉讓；董事會結構

4、下的授權經營管理；以及投資者所有權。1根據這五個特征，有學者將公司法律形態(tài)結構視為多元的附屬性或者部分性的公司立法結構。前者，如外商投資公司的專門立法。后者，如分別界定公司實體形態(tài)的公司立法結構2，實際是一般公司立法結構。在這種公司法結構中，并非所有公司法律形態(tài)都具備上述五個特征。譬如，凡是采用有限責任公司形式的，該公司均不實行股份自由轉讓的原則。    公司法結構不是為了存在而存在的，它總是要為了市場經濟的發(fā)展而存在與發(fā)展的。當它不能滿足市場經濟發(fā)展的需求時，就不可避免地要對它進行改革，盡管人們提出問題的角度有差別。自1993年我國頒布公司法以來，公司法的改革也

5、一直成為人們關注的話題，有些話題一直延續(xù)到現(xiàn)在，諸如股東股權的確認，資本制度的完善，公司治理的健全，公司收購中的董事義務，公司法人格否認，股東代表訴訟，公司訴訟的特點等，至今都是人們探討的重心。無疑，這些問題的研究與解決，促進了公司法的現(xiàn)代化。但是，這些方面的改革并不具有上述結構性的內涵?，F(xiàn)在，我國已積累了公司法實踐的經驗和理論研究的成果，有必要、有條件進行不同于上述個別性領域特征的結構性改革。但是，結構性改革的范圍寬廣，不可能在一篇論文中進行較徹底的討論，加之2005年公司法在規(guī)范結構改革已取得進展，本文僅將公司法律形態(tài)結構改革作為探討的范圍。實現(xiàn)外商投資有限責任公司和股份有限公司法律規(guī)范與

6、公司法一體化的問題與現(xiàn)有公司法內部公司法律形態(tài)機構改革不完全相同，它還涉及公司法體系的完善，但兩者是有緊密聯(lián)系的，因而在本文一并討論。    二、公司法律形態(tài)結構改革是公司法改革與發(fā)展的重要元素    改革是公司法發(fā)展與現(xiàn)代化的動力。因此，自有公司法律制度以來，人們一直在進行公司法律形態(tài)結構的改革，這是公司法改革與發(fā)展的一部分。在大陸法系國家，最早為人們采用的是股份有限公司制度，而后，1892年的徳國首創(chuàng)了有限責任公司制度。這兩種公司形態(tài)并存，既解決了大型公司的設立與運營的問題，也為投資者建立中小型公司，采用公司形式經營，提供了方便。

7、德國學者認為，有限責任公司法的經濟意義并不亞于股份法3。當今徳國的有限責任公司高達80萬。可見，在公司法律形態(tài)中增加有限責任公司的生命力。    在英美法系國家，美國是公司法律形態(tài)結構改革的典型。進入19世紀，美國開始有了自己的成文公司法，1811年的紐約州普通公司法開了這一立法的先河。自此，美國的州法和聯(lián)邦法都曾進行公司法律形態(tài)的結構改革。第一次重大改革，是以馬薩諸塞州1830年的一項法律以廢除股東無限責任為契機，確認有限責任原則的普遍適用，從而使股東承擔有限責任的公司成為公司中的主體；第二次重大的結構性改革，是增加了較傳統(tǒng)公司形態(tài)更為靈活的有限責任公司（LLC

8、）。這次改革開始于1977年懷俄明州頒布的有限責任公司法，以后各州相繼頒布有限責任公司法。1994年，美國“統(tǒng)一州法全國委員會”制定了統(tǒng)一有限責任公司法，確認了這種公司形態(tài)在整個美國公司法律形態(tài)結構的地位。該公司與其他公司一樣是法人，但股東之間有如合伙人一樣的靈活關系。并且，只是由股東繳納所得稅，公司無需繳納企業(yè)所得稅。    公司法律形態(tài)結構改革也貫穿于我國公司立法之中。我國早期的公司立法是在50年代的私營經濟和公私合營經濟的范圍內進行的。1950年12月29日頒布的私營企業(yè)暫行條例4規(guī)定了無限責任公司、有限責任公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司等五種公

9、司形態(tài)，大體上與建國前的公司法律形態(tài)結構相同。1954年9月5日公布的公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例5是規(guī)范公私合營企業(yè)（即公私合資并由國家派代表參加經營管理的企業(yè)）的法規(guī)，但從其內容上考察，它實質是上述有限責任公司特殊形態(tài)的規(guī)定。    兩個法規(guī)表明，早期的公司立法雖然粗糙一些，但卻全面確認了公司的主要形態(tài)。1956年第一季度末私營工商業(yè)實現(xiàn)了全行業(yè)公私合營，私營企業(yè)暫行條例不再有發(fā)生作用的領域，有關無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司的法律規(guī)范也隨之暫時消失。1956年2月10日，國務院頒布并執(zhí)行關于在公私合營企業(yè)中推行定息辦法的規(guī)定，公私合營企業(yè)不論盈虧

10、，均按季付給私股股東以股息，私股息率的幅度為一厘至六厘。同年7月26日，國務院在其關于對私營工商業(yè)、手工業(yè)、私營運輸業(yè)的社會主義改造中的若干問題的指示中將私股息率統(tǒng)一規(guī)定為年息5%，連續(xù)支付七年（后又延長三年）。至此，私股的股份實際上變?yōu)閭?，私股股東變?yōu)閭鶛嗳?，公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例所規(guī)范的有限責任公司也暫時歸于消失。此后23年，中國公司的法律形態(tài)結構不再存在。1979年，有限責任公司率先在外商投資企業(yè)中恢復。1993年12月29日頒布的公司法確認了我國現(xiàn)存的由有限責任公司和股份有限公司兩種形態(tài)構成的公司法律形態(tài)結構。立法者考慮到，即使大陸法系國家和地區(qū)仍然采用無限責任公司和兩合公司，但與股

11、份有限公司和有限責任公司相比數(shù)量較少，并且，投資者如選擇承擔無限連帶責任和無限責任，可以分別選擇合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。因此，對于建國初期曾經規(guī)定的無限責任公司、兩合公司及其他公司形態(tài)未作規(guī)定。    顯然，公司法律形態(tài)結構的改革并不局限于公司形態(tài)增加，它也表現(xiàn)為公司形態(tài)的減少與調整中。再者，公司法律形態(tài)結構的改革并不專注于公司形式的變化，而是結合公司形態(tài)變化而富有生命力內涵的革新。這種改革，是公司法和市場經濟實踐互動的結果，而這種互動大多表現(xiàn)為公司法對市場經濟需求的滿足。一方面，市場經濟需要公司法刺激投資者投資的積極性，亦即采用鼓勵投資，方便投資的法律措施；另一

12、方面，市場經濟需要公司法創(chuàng)造資本流動的環(huán)境。公司法律形態(tài)結構改革的著眼點恰恰是從根本上解決這些問題，而不是個別性地暫時地解決這些問題。    公司法律形態(tài)結構改革的推動者是投資者，因為他們是改革成果的享用者和受惠者，對市場經濟的需求反映最敏感。換言之，市場經濟是不是需要公司法律形態(tài)結構改革，投資者最先能夠覺察出來。并且，市場的需要總是透過投資者的需要體現(xiàn)出來。    觀察公司的發(fā)展歷史，股份有限公司最先出現(xiàn)在社會經濟生活中，并最全面地反映了上述公司的五大特征，為促進投資、推進資本市場發(fā)揮了重要作用。但是，隨著市場經濟的發(fā)展，股份有限公

13、司越來越成為大型公司的代表。由此，不能不發(fā)生疑問：公司只能采用股份有限公司？市場經濟只需要大企業(yè)？顯然不是。社會經濟發(fā)展中有不可替代的多種產業(yè)存在，大、中、小企業(yè)對其各有適應性，不能試圖讓投資者都采用大企業(yè)，也不能僅要投資者采用股份有限公司形態(tài)。相反，投資者不僅需要大企業(yè)，也需要小企業(yè)；不僅需要股份有限公司，也需要股份有限公司以外的其他公司形態(tài)。    尤其是當股份有限公司成為唯一公司形式時，實際上，有限責任也就成為股份有限公司股東唯一的享有者。其他投資者不能在投資設立企業(yè)中享受有限責任待遇。如果說有限責任原則的出現(xiàn)是人類社會經濟發(fā)展的一大進步，它使投資者擺脫了從

14、自然人企業(yè)到合伙企業(yè)所實行的投資者負無限責任、無限連帶責任的困擾，那么，有限責任原則僅適用于采用股份有限公司形態(tài)的大企業(yè)，中小企業(yè)被排除在有限責任原則適用范圍之外，這顯然是有違公平的。如果不重視這種公平原則惠及市場經濟需要的各種企業(yè)的必要性，僅僅著眼于大企業(yè)，則將打擊中小企業(yè)。中小企業(yè)投資者不能享受有限責任原則所帶來的利益，則無法進一步刺激他們投資的積極性，中小企業(yè)難以發(fā)展。正像美國馬薩諸塞州的法學家所指出的，“這種讓個人承擔責任的做法把制造業(yè)的資本從馬薩諸塞州抽走了。不少人已經看到，它所造成的不良后果是十分嚴重的?！?所以，人們產生了通過公司法律形態(tài)結構改革擴大有限責任原則適用范圍的需求。這

15、表明，公司法發(fā)展的重要任務之一就是要不斷地解決投資者對有限責任的追求與有限責任原則適用范圍狹窄的矛盾。公司法律形態(tài)結構改革的最先發(fā)現(xiàn)者是投資者，利益的驅使使他們成為了這一改革的推動者。正是在投資者推動下，徳國在股份有限公司之外創(chuàng)造了有限責任公司；美國在公司中先是普遍采用了有限責任，繼而創(chuàng)造了有限責任公司（LLC）；我國舍去了無限責任公司、兩合公司、股份兩合公司形態(tài)，僅采股份有限公司和有限責任公司形態(tài)。    三、公司法律形態(tài)結構改革應使有限責任公司與股份有限公司的區(qū)分更有實際意義    （一）中國公司法律形態(tài)的法律規(guī)則 &#

16、160;  2005年的公司法第2條規(guī)定，本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。立法工作者將該規(guī)定視為關于公司形式即公司形態(tài)的規(guī)定7。    外商投資企業(yè)法作為另一種體系也對公司形態(tài)做出了規(guī)定。中外合資經營企業(yè)法第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責任公司。同時，該條第2款規(guī)定，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。第1條規(guī)定，外國公司、企業(yè)和其它經濟組織或個人，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織共同舉辦合營企業(yè)。中外合作經營企業(yè)法第1、2條規(guī)定，外

17、國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內共同舉辦中外合作經營企業(yè)合作企業(yè)。符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。中外合資經營企業(yè)法實施條例第16條規(guī)定，合營企業(yè)依法取得法人資格的，為有限責任公司。外資企業(yè)法實施細則第18條外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式。以上表明，在外商投資企業(yè)法中，除中外合作經營企業(yè)法和外資企業(yè)法規(guī)定的不具有法人資格的合作經營企業(yè)與采用其他責任形式的外資企業(yè)外，均采用有限責任公司。但是，該有限責任公司必須至少有一個外資股東。根據我國公司法第218條規(guī)

18、定，外商投資的公司應包括外商投資的有限責任公司和股份有限責任公司，但是由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定的僅上述有限責任公司。外商投資股份有限公司是由原外貿部頒布的關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定（1995年1月10日）作出規(guī)定的，該規(guī)定第2條：“本規(guī)定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規(guī)定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份。外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業(yè)法人?！痹撘?guī)定所稱的股份有限公司，除對外國股東及其持股比例要求外，基本與公司法上的股份有限公司相同。  

19、;  （二）學術界對有限責任公司與股份有限公司區(qū)分點的選擇    基于人們對公司法現(xiàn)象的不同認識，理論上對于上述公司法律形態(tài)的結構，特別是對不同公司法律形態(tài)的區(qū)別，有不完全相同的觀點。有的將有限責任公司的特點歸納為：（1）是一個資合公司，但具有較強的人合因素。（2）各股東的出資共同組成公司的資本，但這些資本不需要劃分為等額股份。（3）不對外發(fā)行股票，設立程序相對簡單，設立成本較低。（4）有限責任公司的治理結構相對靈活。（5）有限責任公司因具有人合性，其股東的權利轉讓一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那樣可以自由流通。將股份有限公司的特點歸納為：（

20、1）是典型的資合公司；（2）股份有限公司設立需要履行嚴格的程序；（3）須有健全的組織機構；（4）如果章程不限制，公司的股份一般可以自由轉讓。8有的則在肯定上述有限責任公司與股份有限公司特點的同時，還強調兩者的差別在于有限責任公司股東出資的非股份性與股份有限公司資本的股份性、有限責任公司資本的封閉性與股份有限公司資本募集的公開性、股份有限公司經營的公開性。9有的則認為，有限責任公司與股份有限公司的關鍵區(qū)別不在于股東人數(shù)之多寡，而在于公司資本是否分為等額股份。10    上述對有限責任公司和股份有限公司特點的理論描述可以說是從不同角度對兩者區(qū)別點的挖掘。但是，許多問題

21、需要再認識。    資合公司到底能夠在多大程度上區(qū)別有限責任公司和股份有限公司？對于這個問題，既要注意有限責任公司創(chuàng)設國的態(tài)度，也要注意我國公司法的實踐。在資合公司標準面前，創(chuàng)設有限責任公司的德國并不將有限責任公司兼有的人合性看得那么重要，而是強調資合公司是兩者的共同特征。甚至認為，有限責任公司是立法者在股份有限公司之外創(chuàng)設的資合公司的第二種形式11，或者認為，有限責任公司是作為一種小型股份有限公司而創(chuàng)設的12。就我國公司法的實踐而言，股東會（或股東大會）上表決權的計算、決議通過采用的“資本多數(shù)決”、普通股股利分配的標準，均表現(xiàn)了資合公司的特點。因此，以資合公司標

22、準揭示兩種公司形態(tài)的差別，是很難取得滿意結論的。    資本劃分等額股份在區(qū)分有限責任公司和股份有限公司有實際意義嗎？依照我國公司法的規(guī)定，股份有限公司資本須劃分為等額股份，而有限責任公司資本則不要求其劃分為等額股份。這種區(qū)分無疑會有利于股份有限公司發(fā)行股票和為有限責任公司設立提供方便，但沒有改變它們資合公司的本質與共性，而只是作為資合公司的表現(xiàn)形式不同而已，因而作為其間的區(qū)分點并無多大意義。上述的區(qū)分點是有意義的，但其不具有本質性。本質的問題是孰封閉孰公開沒有引起人們足夠的重視。封閉性與公開性的差別何在？這是非常值得重視的問題。無疑，從我國公司法現(xiàn)狀出發(fā)，完全將

23、有限責任公司、股份有限公司與封閉公司、公開公司（也稱“公眾公司”，以下相同）對應，將會遇到嚴重的困難。股份有限公司包容性太強了，以至于它應有的特色被淹沒了。如果將它作為公開公司，固然有其正確性的一面（如其中的上市公司），但沒有將所有股份有限公司（如發(fā)起設立的股份有限公司）涵蓋進來；如果將其作為封閉公司，顯然又被忽視了公開公司（如其中的上市公司）的一面。換言之，以公開性揭示我國現(xiàn)行公司法上的股份有限公司是難有準確性的，也不利于公司法律形態(tài)結構改革。同樣，將封閉公司視為我國現(xiàn)行公司法上的有限責任公司，在范圍上也是失當?shù)模忾]公司遠比有限責任公司的范圍大。從比較法的觀點看，國外對有限責任公司特點的關

24、注是與我國學者類似的。他們將有限責任公司的特點描述為：有限責任公司定位為小型公司或中小型公司，即在凈資產、總銷售額、從業(yè)人員數(shù)額等方面，均屬于比較小的規(guī)模13；有限責任公司具有封閉性，僅在少數(shù)股東之間封閉運營14；有限責任公司的人合性，“即在有限責任公司的成員之間，存在著某種個人關系，這種關系很象合伙成員之間的那種相互關系”15，對股東的數(shù)量及股東的變動特別做了限制16。但對于公開公司的揭示則不完全與我國學者相同。他們強調股份有限公司的上市公司（但不限于上市公司）是公開公司。換言之，公開公司是通過證券市場籌措資金，股份在市場上自由交易的公司，包括上市公司、柜臺交易公司等17。公開公司的最狹義的

25、意義，是其股份在證券交易所進行交易的股份有限公司18，但現(xiàn)在對公開公司堅持如此狹義的理解已經比較少了。這里，關鍵是公開與封閉的本質差別。問題不在于公司經營規(guī)模的大小，而在于公司資本是否公開募集，股份是否在證券交易所交易、流通。19    四、公司法律形態(tài)結構改革的路徑與方法：有限責任公司與發(fā)起設立股份有限責任公司制度的一體化    2005年的公司法中，有限公司法律制度進行了很多重要的改革，特別是在緩和規(guī)制、簡化公司治理、增加任意性規(guī)范、加強章程的作用方面，有了突出的變化。但是，對于有限公司的定位，尤其是在和股份有限公司比較上，缺乏在

26、公司法整體意義上的考量，因而改革的空間仍然很大。結合我國公司法的實踐不難看出，有限責任公司正在不斷發(fā)生變化。大型有限責任公司普遍出現(xiàn)，中小型企業(yè)不再是有限責任公司適用的唯一領域。封閉性作為有限責任公司的本質特征不容忽視，對其給以足夠的注意是非常必要的。就我國公司法而言，股東人數(shù)有最高限額，不得超過50人（公司法第24條）；股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權（公司法第73條）。同時值得重視的是，發(fā)起設立的股份有限公司的封閉性不容忽視，發(fā)起人人數(shù)是被限制的，不得超過200人（公司法第79條）；公司資本不得對外募集，股份不能

27、進入證券市場公開上市交易。換言之，發(fā)起設立的股份有限公司同樣表現(xiàn)了封閉性，與有限責任公司是相通的。    問題是，有限責任公司法律制度中所采用的靈活有效率的措施并沒有在發(fā)起設立的股份有限公司中適用。譬如：股東可以要求查閱公司會計賬簿；股東會召集的簡易程序；董事會議事方式和表決程序由章程做出補充規(guī)定；經理任意設置；關于異議股東請求公司按照合理的價格收購其股權適用第75條（一）、（三）及其（二）中的轉讓主要財產的情形等。這樣，就導致了同樣是封閉的公司卻實行兩種制度的不平等問題。因此，實踐中存在著有限責任公司、發(fā)起設立的股份有限公司結構改革的必要。如何進行改革？核心的問

28、題是科學地整合封閉性公司制度資源，而不問該資源在什么名目之下。當然，這種整合可以向兩個方向發(fā)展，即將有限責任公司改向股份有限公司，還是將發(fā)起設立的股份有限公司改向有限責任公司。前者，已有國外立法探索，徳國1971年曾提出一個有限責任公司法律改革的草案，“明顯表現(xiàn)出了向1965年的股份法緊密靠攏的趨勢。而這從有限責任公司的獨立及靈活性上講是有問題的。基于不同的原因，這個所謂的大的有限責任公司改革沒有得到成功?！?0日本2005年的公司法，將有限責任公司并入股份有限公司，不再保留有限責任公司的形態(tài)。同時，在股份有限公司中再細別為股份轉讓限制的股份有限公司和股份轉讓不受限制的股份有限公司。前者，實際

29、上相當于公司法典成立前的有限責任公司和發(fā)起設立的股份有限公司，實質上仍基本適用原有限責任公司法的規(guī)定；后者，相當于公開公司。顯然，這里的股份轉讓限制的股份有限公司即是非公開公司，而股份轉讓不受限制的股份有限公司即是公開公司。21這種改變，只是在形式上消滅了“有限責任公司”，而其實質仍保留了有限責任公司所表現(xiàn)的封閉性。其特點在于實現(xiàn)了在股份有限責任公司制度與名稱上的一元化，充分注意到了發(fā)起設立的股份有限公司與有限責任公司的共性，在其股份有限公司內部區(qū)分封閉性與公開性。其缺陷在于模糊了股份有限公司和有限責任公司之間的差別，低估了有限責任公司存在的必要性。這種做法是否已經取得了成功？不能僅僅看到公司

30、法典的成立，還有賴于對實踐的觀察。在日本公司法頒布之后，曾同時公布特例有限責任公司法。該特例法的專門措施規(guī)定，適用于公司法頒布之前的有限責任公司，沒有期限的限制。這表明，公司法頒布之后不能再成立新的有限責任公司，公司法頒布之前的有限責任公司可以無限期的存在，“它到底是好或是壞？暫時還得不出結論來。”22基于此，結合我國實踐中人們認知公司的習慣，我國立法可以在相反方向上整合封閉性公司制度資源，即將發(fā)起設立股份有限責任公司制度并入有限責任公司制度，使有限責任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。同時，兼顧它們的需要，進一步改革有限責任公司制度，使其成為現(xiàn)有有限責任公司、發(fā)起設立股份有限公司都

31、適用的制度規(guī)則。這樣，在公司法中仍只有兩種公司，即有限責任公司和股份有限公司，但其內含與范圍均不同于現(xiàn)行公司法。有限責任公司即封閉公司（非公開公司），股份有限公司即公開公司，股份有限公司內部不再區(qū)分為發(fā)起設立公司與募集設立公司。如此，不僅區(qū)分度明顯，而且在認知上有最大的共識，免得在同一部公司法中存在著兩種封閉公司，并且同是封閉公司，卻實行兩種制度。通過這種改革，使封閉公司制度更靈活；使公開公司更加公開、透明。    將發(fā)起設立的股份有限公司制度并入有限責任公司制度，會不會造成整個公司法架構的失衡，甚至消滅了現(xiàn)行公司法中多元封閉公司存在的混亂，又出現(xiàn)了新的混亂呢？答

32、案是否定的。    第一，募集設立的股份有限公司是相對發(fā)起設立股份有限公司而存在的，如果沒有了發(fā)起設立的股份有限公司，又談何募集設立股份有限公司？顯然，結合中國實踐而言，這個問題是一個虛擬的問題。雖然，我國公司法規(guī)定了股份有限公司的募集設立方式，并將募集設立區(qū)別為公開募集設立（即公募設立）與向特定對象募集而設立（即私募設立）。其中公募設立公司是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集而設立公司。而按照首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2006年5月17日，證監(jiān)會令第32號）第8條明確規(guī)定，首次發(fā)行股票的“發(fā)行人應當是依法設立且合法存續(xù)的股份有限公

33、司?！钡?條還規(guī)定，“發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外?！倍侥荚O立也是在公司成立之后經證監(jiān)會批準向特定對象募集而設立公司。這表明，實踐中并沒有募集設立的公司。所有募集股份的公司都是在公司設立后募集股份的。即使是首次公開發(fā)行股票，也不是在公司設立中進行的。再者，上市公司和證券市場的實踐表明，所有公開發(fā)行股票都上市交易，因而公開發(fā)行股票的公司都是上市公司。由此看來，實踐中沒有真正意義上的募集設立公司是因為制度規(guī)則使然，而非沒有發(fā)起設立的股份有限公司造成的。并且，現(xiàn)行公司法中的有限責任公司本來就是發(fā)起設立的公司，如依上述改革思路，將發(fā)起設立的股份有限公司

34、并入有限責任公司中，并不是消滅了發(fā)起設立的公司，而只是整合了發(fā)起設立公司的制度資源，僅僅是不再保留發(fā)起設立股份有限公司的名義而已。    第二，依照現(xiàn)行公司法，上市公司是股份有限公司的一種。如果沒有了現(xiàn)行法意義的股份有限公司，上市公司從何而來？公司法與證券法實施的上述實踐表明，本無募集股份設立的公司包括公開募集股份而設立的公司，所有公開募集股份的公司都是公司成立后募集股份的公司。既然如此，將所有封閉公司都進入有限責任公司并不會成為上市公司產生與運行的障礙。由于公司法律形態(tài)結構改革后的股份有限公司就是公開公司（包括上市公司），上市公司完全可以通過變更公司形態(tài)產生，即

35、將有限責任公司變成為股份有限公司，封閉公司變更為公開公司（包括上市公司）。就作為上市公司的股份有限公司而言，由于這種變更的實際意義是使公司公開發(fā)行股份，又因為公開發(fā)行股份與股份上市交易需一體審查。因此，變更后應使公司具備上市公司條件，如注冊資本、財務狀況等。該條件是否確實具備了，仍應由證監(jiān)會審查，只有具備條件者，才能最終完成這種變更。    五、完善公司法體系的一個著重點：外商投資公司制度與內資公司制度并軌    （一）外商投資公司法和公司法的二元體系    外商投資企業(yè)法（以下稱“外商投資公司法”23）

36、和公司法的頒布與發(fā)展背景不完全相同，因而在立法中形成了二元體系。這種二元體系與上述同是封閉公司卻采用多種形態(tài)不同，也與股份有限公司中容納公開公司與封閉公司迥異。它不是表現(xiàn)于一部法律中，而是表現(xiàn)在不同體系的多部法律中，因而在討論一般的公司法律形態(tài)結構改革時，不必然涵蓋其內。但是，依照我國公司法第218條規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法。而適用同一部法律的有限責任公司和股份有限公司應采同樣的標準。這樣，本文討論的公司法律形態(tài)結構改革問題不可避免地會與兩種公司法體系問題相互交叉。如果不解決兩種公司法體系問題，公司法律形態(tài)結構改革很難徹底完成。   

37、公司法和外商投資法的二元體系集中表現(xiàn)在外商投資公司法不同于公司法的規(guī)則和其不同的立法目的上。其重要表現(xiàn)是：    1.規(guī)范的對象特殊。外商投資公司法規(guī)范的中外合資經營企業(yè)是外國公司、企業(yè)和其它經濟組織或個人，同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織共同舉辦的合營企業(yè)。其所規(guī)范的中外合作經營企業(yè)是外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人，同中國的企業(yè)或者其他經濟組織在中國境內共同舉辦的中外合作經營企業(yè)。其所規(guī)范的外資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者（不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構）出資的企業(yè)。所有股東都是中國投資者的有限責任公司不是外

38、商投資公司，因而不是外商投資公司法規(guī)范的對象。    2.外商投資公司設立采行政許可主義。外商投資公司設立與公司法上的公司設立不同，一律實行行政許可主義。根據中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法和外資企業(yè)法的規(guī)定，申請設立合資經營企業(yè)、合作企業(yè)，應當將中外合營者、合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門（現(xiàn)在為“商務部”）或者國務院授權的部門和地方政府（以下簡稱審查批準機構）審查批準。合營企業(yè)、合資企業(yè)經批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)。設立外資企業(yè)的申請，也應由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的機關審

39、查批準。    3.資本結構特殊。在外商投資公司的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25%。    4.公司治理與公司組織的特殊結構。外商投資公司的公司治理與普通內資公司不同，它沒有股東會的設置，也沒有監(jiān)事會的設置，僅有董事會和總經理的設置。外商投資公司的公司董事會代替了普通內資公司股東會的作用。它作為外商投資公司的最高權力機關，決定合營企業(yè)的一切重大問題。董事會的組成由合營各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事會的議事規(guī)則也與一般內資有限公司不完全相同，它將需要采用特別決議程序決定的事項（如合營企業(yè)章程的

40、修改；合營企業(yè)的中止、解散；合營企業(yè)注冊資本的增加、減少；合營企業(yè)的合并、分立等）改為實行“一致決”的議事規(guī)則。董事長和副董事長的產生不單獨采用選舉方式，還采用協(xié)商方式，并在董事長、副董事長分配上兼顧中外雙方利益，中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。經理職權的行使也不同于內資公司。總經理處理重要問題時，應當同副總經理協(xié)商。    二元體系的另一個突出表現(xiàn)是外商投資公司法與公司法的不同立法目的上。外商投資公司法的立法著眼于對外經濟開放和引進外資，而公司法的立法是“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義

41、市場經濟的發(fā)展”。    （二）外商投資公司法遇到的問題    30余年來，特別是改革開放初期許多立法處于空白之時，外商投資公司法在規(guī)范外商投資公司，保護投資者合法權益，促進投資等方面，發(fā)揮了重要作用。同時，隨著市場經濟的發(fā)展，也已暴露出越來越多的問題。    1.規(guī)范的公司形式單一。就國家制定法而言，先行的外商投資公司法，不論是中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法，還是外資企業(yè)法，凡涉及公司制度的都僅規(guī)定了有限責任公司。外商投資股份有限公司除政府部門規(guī)章外，沒有法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。 &

42、#160;  2.規(guī)則簡略，難以完全滿足調整外商投資公司關系的需求。中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法和外資法雖然不是同時制定的，但有一個共同的缺陷，即條文少。外商投資公司設立、存續(xù)和終止經常遇到的問題缺少解決的依據，影響公司的治理與經營。即便是國務院制定了相應的實施條例，但因實施條例所依據的法律簡略，也無法彌補外商投資法律的漏洞。    3.規(guī)則剛性有余，制約公司發(fā)展。根據中外合資企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法及其實施條例的規(guī)定，中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)合同、章程均應報國家對外經濟貿易主管部門（以下稱審查批準機關）審查批準。合營企業(yè)在合營期內

43、不得減少其注冊資本。因投資總額和生產經營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經審批機構批準。合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉讓無效。外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料、工業(yè)產權或者專有技術，應當報審批機構批準。合營企業(yè)訂立的技術轉讓協(xié)議，應當報審批機構批準。過嚴的審批制度帶來了一系列問題24，譬如對有的違反審批規(guī)定的行為規(guī)定了效力判斷規(guī)則，有的則沒有效力判斷規(guī)則；少數(shù)審批規(guī)則規(guī)定

44、在法律中，多數(shù)規(guī)定在行政法規(guī)中，而后者并沒有法律規(guī)定作為依據。同時，過多地依賴審批，易于抑制自治，不利于促進投資，尤其不利于提高效率。    無疑，以上的問題有的可以按照法律適用的規(guī)則解決。2005年的公司法在附則中規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法，有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據該規(guī)定，公司法是一般法，外商投資公司法是特別法。兩者是一般法與特別法的關系。根據公司法規(guī)定的原則，公司法對于外商投資公司有一般適用與補充適用的地位。外商投資公司法對于外商投資公司有優(yōu)先適用的地位，凡外商投資公司法有特別規(guī)定的，均適用外商投資公司法的特別規(guī)定

45、。公司法規(guī)定的原則諸如股東有限責任原則、股東平等原則等具有一般適用的意義；外商投資法律沒有規(guī)定而公司法作出的規(guī)定具有補充適用的意義。    但是，屬于兩種體系的不協(xié)調、理念不一無法依賴于法律適用規(guī)則解決。以中外合資經營企業(yè)為例，公司治理中由于以董事會替代股東會，以“頭數(shù)主義”代替“資本多數(shù)決”，并采用重大問題董事一致通過作出決議的原則，極易導致不能作出決議的現(xiàn)象發(fā)生，而這恰恰是2005年公司法第183條要解決的“公司僵局”。再者，外商投資公司法中的審批制度也與公司法中弘揚的公司自治相沖突。2005年的公司法通過增加任意性規(guī)范等措施，強化了對公司自治與當事人自治，凡

46、是應由公司或股東決定的事情均由公司、股東或其他當事人決定，政府與政府機關不代替公司、股東或其他當事人作出決策。這樣，不僅提高了公司運營的效率，更加激發(fā)公司的活力，而且弘揚了私法自治的精神，強化了行為人為自己行為負責的責任感。與此相比，外商投資公司法中的審批制度所表現(xiàn)的是，當事人似乎沒有對自己事情最終的充分決定權，還需要政府及其政府審批機構為其最后把關。這種制度弱化了公司自治，強化了強制性法律規(guī)范的作用，表現(xiàn)出與公司法的明顯差距。無疑，外商投資公司法與公司法的距離不僅表現(xiàn)在公司治理與審批制度上，但這些制度足以反映出外商投資公司法與公司法的不同，不僅是具體規(guī)則的差別，而且是法律精神的差異。這種差異

47、使同一法律形態(tài)的公司表現(xiàn)出兩種不同的規(guī)格與形象，無法運用一般法和特別法的規(guī)則解決，只能依賴于立法。而立法也有不同的結果，如果將外商投資企業(yè)法修改得與公司法一樣，這無異于浪費立法資源；如果加強外商投資企業(yè)法的體系化，可能會強化兩種體系在同一公司法律形態(tài)上的差別，漸行漸遠。    （三）外商投資公司法改革的路徑：與公司法并軌    需求產生動力，如前所述，改革外商投資公司法的一個動力來自解決外商投資公司法存在問題的需求。但應重視的是，通過外商投資公司法與公司法并軌，解決有限責任公司同一規(guī)格的時機已經到來，其重要標志是外商投資公司法產生的背

48、景發(fā)生了重大變化。    外商投資公司法產生的背景是改革開放初期，立法非常薄弱，有些領域簡直是空白。不僅沒有頒布公司法，也沒有制定出物權法、侵權責任法、合同法、勞動法、證券法等。在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法和外資企業(yè)法為主干的外商投資公司法。然而，這種情形已發(fā)生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來了，外商投資公司法產生的特殊背景已不再存在。并且，最近幾年頒布或修改過的民事基本法律、商事基本法律的規(guī)定較外商投資公司法的規(guī)定更健全。背景的巨大變化動搖了外商投資公司法維持其體系的基礎。 &#

49、160;  外商投資公司法需要重大改革并實現(xiàn)與公司法的并軌，還源于中國加入世界貿易組織帶來的變化。改革開放初期，外商投資公司法適用對外商投資優(yōu)惠的原則。中國加入世界貿易組織之后，國民待遇原則被賦予了突出地位，在此變化下，人們追求公司規(guī)格與標準相同，適用規(guī)則相同，是理所當然的。其實，中國加入世界貿易組織前后，涉外法律（除專門規(guī)定涉外關系適用的法律外）與涉內法律的并軌已成為一種趨勢。涉外經濟合同法與經濟合同法并軌，調整各種合同關系的統(tǒng)一合同法的頒布就是一個典型。并且，現(xiàn)在提出公司規(guī)格與適用規(guī)則的差異主要是針對有限責任公司，外商投資的股份有限公司如前所述并無像有限責任公司那樣的系統(tǒng)規(guī)定，除

50、出資比例的規(guī)定外，和內資的股份有限公司規(guī)格相同。這表明，通過公司法體系的一元化，使有限責任公司同一法律形態(tài)具有相同規(guī)格，并進而實現(xiàn)上述公司法律形態(tài)結構改革，這不僅是可能的，也是不難做到的。    再者，通過公司法體系的一元化最終完成公司法律形態(tài)改革，還在于使外商投資有限責任公司適用公司法中的規(guī)定，解決外商投資公司適用中的一些尷尬問題。雖然按照公司法第218條的規(guī)定，將公司法作為一般法，將外商投資公司法作為特別法。但是，在外商投資公司法中無特別規(guī)定，而公司法的一般規(guī)則有的仍無法在外商投資的有限責任公司中實施。如股東代表訴訟，當董事有損害公司利益之時，因沒有監(jiān)事應股東

51、請求提起訴訟的問題，是否股東可以為了公司的利益直接提起訴訟呢？尷尬之處在于，在現(xiàn)行公司法下實行這一制度，就應有監(jiān)事會或者監(jiān)事，而外商投資有限責任公司沒有監(jiān)事會或者監(jiān)事的設置。因此，必須從上述二元體系中走出來。    （四）現(xiàn)行公司法為兩種有限責任公司制度的統(tǒng)一提供了條件    外商投資公司法改革的實現(xiàn)途徑是建立統(tǒng)一的公司法律制度，這是外商投資公司實踐的需要，也是國外經驗所證明的。而我國公司法經過多年的完善，已經為實現(xiàn)兩種公司制度的統(tǒng)一創(chuàng)造了條件。    1.現(xiàn)行公司法對外商投資公司法有足夠的兼容性。公司法

52、規(guī)定了有限公司和股份有限公司兩種公司形式，在有限責任公司中還規(guī)定了一人有限責任公司，完全能夠滿足規(guī)范外商投資公司的需要。    2.現(xiàn)行公司法的具體規(guī)則有利于外商投資公司法中的公司制度并入公司法。就主要問題而言，首先，我國公司法對于股東沒有國籍的規(guī)定，甚至對于股份有限公司發(fā)起人也沒有關于國籍的特別規(guī)定，完全能容納有外資參加的公司，包括一人有限責任公司。其次，我國公司法充實了保護股東權的規(guī)定，為保護所有股東的權利包括外資股東的權利提供了保障。再次，我國公司法沒有規(guī)定董事長、董事、監(jiān)事、經理和其他高級管理人員的國籍，它完全可以容納外商投資公司外籍人擔任董事長、董事、經

53、理和其他高級管理人員的做法。最后，公司法也規(guī)定了有限責任公司股東可以不按照出資比例分配利潤和股份有限公司股東不按照持股比例分配利潤的例外措施，能容納外商投資公司股東分配利潤的靈活做法。    3.最高人民法院的司法解釋已采與公司法的司法解釋同樣的方向。在最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）中都有較為明確的意見。譬如最高人民法院在“審批”問題上的解釋，也采“未批準未生效”主張，即當事人在外商投資公司設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應當經外商投資公司審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同

54、未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。在現(xiàn)物出資上，也采尊重實際使用的原則，即外商投資公司合同約定一方當事人以需要辦理權屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資公司實際使用，且負有辦理權屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。外商投資公司或其股東以該方當事人未履行出資義務為由主張該方當事人不享有股東權益的，人民法院不予支持。在處理名義股東和實際投資者之間，人民法院也采用認定名義股東享有股權。即當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資公司名義股東，實際投資者請求確認其在

55、外商投資公司中的股東身份或者請求變更外商投資公司股東的，人民法院不予支持。實際投資者根據其與外商投資公司名義股東的約定，直接向外商投資公司請求分配利潤或者行使其他股東權利的，人民法院不予支持。由于司法解釋在公司法與外商投資公司之間采用同樣方向，將不存在建立統(tǒng)一公司法律制度的司法障礙，且有利于兩種有限責任公司一體化。    六、結論    （一）公司法律形態(tài)結構改革的核心    上述表明，公司法律形態(tài)結構的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應最有利于公司法的實施，最有效地調整公司社會關系。為此，必須消滅公司形態(tài)結構中的