建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法釋義.doc

1、建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法釋義.建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法釋義(征求意見稿)(20-10-22 09:25:51)前言8月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)(以下簡稱認(rèn)定查處辦法。為了便于大家正確理解認(rèn)定查處辦法條文的具體含義，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合文件起草過程中對有關(guān)問題的分析研判，起草了認(rèn)定查處辦法的條文釋義，供大家參考。第一條為了規(guī)建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序

2、和建設(shè)工程主要參與的合法權(quán)益，根據(jù)建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同法以及建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實(shí)踐，制定本辦法?！踞屃x】本條是關(guān)于認(rèn)定查處辦法制定目的和依據(jù)的規(guī)定。制定認(rèn)定查處辦法的目的：為了有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)建筑市場秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定認(rèn)定查處辦法依據(jù)是：建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同法以及建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等法律法規(guī)。第二條本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程?！踞屃x】本條是關(guān)于認(rèn)定查處辦法適用圍的規(guī)定。第三條住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)

3、一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。縣級以上地人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。專業(yè)資料.【釋義】本條是關(guān)于違法行為認(rèn)定查處工作職責(zé)分工和實(shí)施主體的規(guī)定。各地對本行政區(qū)域的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認(rèn)定查處工作的具體職責(zé)分工，由各省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實(shí)施細(xì)則中予以明確。第四條本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定

4、。本條是根據(jù)建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包面的禁止性規(guī)定，對違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。本條規(guī)定的“等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如建筑法第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位?！钡诙臈l規(guī)定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！苯ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包?！毙枰赋龅氖牵捎趥€人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因

5、此，在本辦法中，為準(zhǔn)確界定違法發(fā)包、以及轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。第五條存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)可的施工單位的；(三)未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；(五)建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；專業(yè)資料.(六)建設(shè)單位將施工合同圍的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的

6、；(七)建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為?！踞屃x】本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第(一)、(二)、(五)種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接規(guī)定的情形；第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據(jù)建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法和招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例對工程招標(biāo)發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，從未履行發(fā)包法定程序、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、另行發(fā)包、指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形；第(八)種情形是兜底條款，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認(rèn)定。例如城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)

7、的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃可證?！比艚ㄔO(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。第六條本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。建筑法、合同法雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工

8、程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！焙贤ǖ诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！苯ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”本辦法對“轉(zhuǎn)包”的定義正是來源于此，并在表述上更加細(xì)化和精確。專業(yè)資料.第七條存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將

9、其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；(五)勞務(wù)分包單位承包的圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合

10、作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形；第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負(fù)責(zé)人、履行管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購、勞務(wù)分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來規(guī)定的四種具體情形；第(七)種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的轉(zhuǎn)包行為，比較好理解和認(rèn)定。第(二)種情形說明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個獨(dú)立法人或其他組織或個

11、人。若承包人承包工程后，以部承包式授予自己的分公司或部機(jī)構(gòu)(不包括子公司)施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單位或個人才專業(yè)資料.構(gòu)成轉(zhuǎn)包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項(xiàng)或某一部分分包給其他單位或個人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包。第(三)種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐實(shí)際管理人員，履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，對工程的施工活動進(jìn)行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐相應(yīng)的主要管理人員，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)

12、行組織管理，而現(xiàn)場施工卻在進(jìn)行，則很可能存在著轉(zhuǎn)包行為。需要說明的是，在此種情形下，若施工單位能夠提供相關(guān)證明材料，證明其已經(jīng)履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不視為轉(zhuǎn)包；如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，但項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員(包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關(guān)系的，對施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，對實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠。第(四)種情形說明：法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設(shè)備。在此種情形下，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設(shè)備系受其委托，有委托代理的證據(jù)

13、且其他單位或個人除受委托采購材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜；同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。第(五)種情形說明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報酬及必要的輔材費(fèi)用。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購買，施工設(shè)備租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的圍相同，對施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包行為。第(六)種情形說明：合作、聯(lián)營、個人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營過程中提升競爭力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營、個人承包等形

14、式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。如認(rèn)定，關(guān)鍵在于：承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；合作、聯(lián)營人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認(rèn)定為合作、聯(lián)營施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營沒有資質(zhì)，或者是在項(xiàng)目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為，對專業(yè)資料.承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。部承包關(guān)鍵是看是否組成項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關(guān)系。如果沒有這些關(guān)系，對施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。第八條本辦法所稱違法分包，是

15、指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。【釋義】本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。工程分包是建筑活動一種常見的市場行為，但我國法律法規(guī)對工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標(biāo)等面進(jìn)行了格限定。如建筑法第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”本條依據(jù)建筑法第二十九條等規(guī)定，對違法分包進(jìn)行了定義。第九條存在下列情

16、形之一的，屬于違法分包：(一)施工單位將工程分包給個人的；(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)可的單位的；(三)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；(七)勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。【釋義】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。專業(yè)資料.其中

17、第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例對違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。第(一)種情形說明：因個人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。第(二)種情形說明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)可條件可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。第(三)種情形說明：此種情形是依據(jù)建筑法第二十九條和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認(rèn)定中，需要注意以下兩點(diǎn)：一是施工合同中沒有約定，是

18、指施工合同中沒有約定允進(jìn)行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。第(四)種情形說明：此種情形是依據(jù)建筑法第二十九條和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進(jìn)行專業(yè)分包的。第(五)種情形說明；此種情形是依據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令)第九條規(guī)定“專業(yè)分

19、包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。第(六)種情形說明：此種情形是依據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令)第九條規(guī)定“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，明確為違法分包行為。第(七)種情形說明：勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報酬及必要的輔材費(fèi)用。如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)圍承接工程，也就是常說的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。專業(yè)資料.第十條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。“掛靠”是行業(yè)約定俗成的通行名