論我國競爭法視野下的商業(yè)秘密

1、    論我國競爭法視野下的商業(yè)秘密王記恒  王先林【學(xué)科分類】反不正當(dāng)競爭與反壟斷法【出處】中國民商法律網(wǎng)【摘要】商業(yè)秘密權(quán)是一種重要且個性化特征較為突出的知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密與競爭法之間既有一致的一面又有沖突的一面。商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整至少包括商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護和商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制兩個層面，目前人們較為關(guān)注前者。在繼續(xù)加強商業(yè)秘密保護時應(yīng)注重把握好合理與適度，同時借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，構(gòu)建我國商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制制度。【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密；競爭法；反不正當(dāng)競爭法；反壟斷法【寫作年份】2011年【正文】&#

2、160;   在知識經(jīng)濟和信息化時代的今天，商業(yè)秘密作為一種重要的信息其價值日益凸顯，其在性質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權(quán)的觀點已經(jīng)為大多數(shù)國家的理論界和實務(wù)界所接受。而知識產(chǎn)權(quán)與競爭法之間的關(guān)系既有一致的一面，又有沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對其智力成果享有的一種專有性財產(chǎn)權(quán)，屬于私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法可以被理解為鼓勵創(chuàng)新、促進科技進步的激勵機制和利益平衡機制，屬于私法。通常認為競爭法主要包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法兩部分，前者主要是從維護誠實信用的商業(yè)道德出發(fā)，規(guī)制不正當(dāng)競爭的行為；后者主要是規(guī)制壟斷行為（即限制競爭行為），以保證市場競爭的充分性、有效性?？梢哉f，競爭法的主要目

3、的是維護自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境，保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，兼有公法、私法的性質(zhì)（其中反壟斷法的公法色彩更為濃厚）。知識產(chǎn)權(quán)保護制度激勵權(quán)利人不斷創(chuàng)新，在市場經(jīng)濟時代，創(chuàng)新的智力成果（尤其是技術(shù)等）又往往會體現(xiàn)到具體的產(chǎn)品中并融入市場流通，進而接受市場的選擇。換句話說，權(quán)利人及其知識產(chǎn)權(quán)將加入到市場競爭的行列，知識產(chǎn)權(quán)的保護也就相應(yīng)地進入了競爭法（主要是反不正當(dāng)競爭法）的視野。在知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系方面，鄭成思先生曾做過精彩的闡述，他認為“實際上，單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關(guān)系問題。而是后者（或后者的一部分內(nèi)容）對前者如何給與補充的

4、問題?！?“對知識產(chǎn)權(quán)給與反不正當(dāng)競爭的附加保護，只是要求反不正當(dāng)競爭法中訂有足夠的條款（哪怕這部分條款只占全法很小一部分）去補充知識產(chǎn)權(quán)單行法之漏”。 同時，知識產(chǎn)權(quán)又是一種壟斷權(quán)，“從本質(zhì)上說，是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利”。正是由于知識產(chǎn)權(quán)具有較濃的“壟斷”色彩，它才會受到競爭法的特別關(guān)注。在市場競爭中，權(quán)利人為了追求利益的最大化，也就不可避免地存在濫用權(quán)利限制競爭的可能性，這也將進入競爭法（主要是反壟斷法）的視野。反過來，競爭法又力圖營造良好的競爭環(huán)境，通過維系自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境給知識產(chǎn)權(quán)人以競爭的壓力，有利于知識產(chǎn)權(quán)人智力成果的價值通過

5、市場競爭得到實現(xiàn)并受到保護，也就有利于進一步激勵人們進行創(chuàng)新，促進科技進步，這就表現(xiàn)出了與知識產(chǎn)權(quán)的一致性。此外，知識產(chǎn)權(quán)保護與競爭法的一致性也表現(xiàn)為它們均具有保護消費者的目的和功能。可見，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法具有相當(dāng)復(fù)雜的聯(lián)系，二者關(guān)系的協(xié)調(diào)將成為一個重要的問題。上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與競爭法的關(guān)系的一般分析同樣適用于商業(yè)秘密，但是由于商業(yè)秘密權(quán)與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)）相比是極富個性的一項權(quán)利， 它的產(chǎn)生天然地和現(xiàn)實地與競爭法緊緊地聯(lián)系到了一起（起初主要是與反不正當(dāng)競爭法）。正如有的學(xué)者指出的，“營業(yè)秘密淵源于古羅馬時代，競業(yè)者以惡意引誘或強迫對方之奴隸泄漏營業(yè)秘密之不正競業(yè)行為，法律

6、賦予奴隸所有人奴隸誘惑之訴（actio servi corrupti），得請求雙倍之損害賠償。”“足見，營業(yè)秘密的保護，自始即具有維護商業(yè)道德及競爭秩序之寓意?！边@就決定了商業(yè)秘密與競爭法的關(guān)系問題具有自身的獨特之處和研究價值。二、商業(yè)秘密競爭法調(diào)整制度的具體分析 商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護在現(xiàn)行立法中，大多數(shù)國家都是把商業(yè)秘密的保護納入反不正當(dāng)競爭法體系之下。既然商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，但是為什么大多數(shù)國家的立法及實踐又都是從反不正當(dāng)競爭法角度進行反向性保護而不選擇直接從財產(chǎn)層面進行立法保護呢？主要有以下幾個原因：其一，這是由商業(yè)秘密的基本特征決定的。商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)家

7、族中較為特殊的一個類型，與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比具有較多的個性化特征，也就難以生硬地套用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的立法模式。商業(yè)秘密的根本特征之一為“秘密性”，其內(nèi)容處于“隱匿”狀態(tài)，其權(quán)利界限也就無法明確劃定，屬于“從來沒有，也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到保護”的財產(chǎn)。而“財產(chǎn)的保護以清晰的產(chǎn)權(quán)為前提，必須具有可辨識的特征，能夠觀察和測度”， 比如專利權(quán)的權(quán)利界限可以通過專利說明書得以界定和限制等。商業(yè)秘密權(quán)利界限及具體內(nèi)容往往只能在具體的案件中才能得以確定，所以不是特別適宜直接從財產(chǎn)層面進行立法。其二，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的特點也是重要因素之一?！懊孛苄浴笔巧虡I(yè)秘密“價值性”的保證，一旦泄密，整個商業(yè)秘密的價值

8、很有可能就會蕩然無存，正如有的學(xué)者指出的，“不泄密也就是保護財產(chǎn)”。因而，商業(yè)秘密保護的最有效的方式是對侵權(quán)行為進行設(shè)防式的調(diào)整、規(guī)制。另外，由于商業(yè)秘密具有非獨占性，他人可以通過反向工程、獨立開發(fā)等方式獲得同樣的產(chǎn)權(quán)，也可以通過泄密、復(fù)制等不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉茫捎谏虡I(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，舉證證明他人采取的到底是合法手段還是不正當(dāng)手段的成本往往是比較高昂的，“商業(yè)秘密保護的高排他性成本，意味著他人搭便車的相應(yīng)增加”。因而，借助反不正當(dāng)競爭法，從反向的角度來約束他人違反商業(yè)道德的行為反倒成為一種更為理性的選擇。其三，商業(yè)秘密與市場競爭之間的本質(zhì)性聯(lián)系也是決定性因素之一。商業(yè)秘密的產(chǎn)生是以競爭的存在為

9、條件的，如果沒有競爭，沒有競爭者之間的差異性、能力高低之分，也就不會有商業(yè)秘密了。正如有的學(xué)者指出的：“如果參與競爭的多數(shù)競爭者或團體的技術(shù)水平相差無幾，則秘傳也就會消失。商業(yè)秘密不過是相對的秘密而已。”商業(yè)秘密的價值性（能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的利益或競爭優(yōu)勢）正是產(chǎn)生于競爭者之間水平、能力的差異。另一方面，競爭者為了獲取更多的競爭優(yōu)勢，必然會加大研發(fā)力量進行反向工程、獨立開發(fā)等，時間長了，就會出現(xiàn)一種商業(yè)秘密由秘密向常識轉(zhuǎn)化的過程，轉(zhuǎn)化一旦完成，原來的秘密信息也就不再是商業(yè)秘密了，新的秘密信息會不斷產(chǎn)生，這一良性循環(huán)自然會推動科技創(chuàng)新、經(jīng)濟發(fā)展。商業(yè)秘密的存在離不開競爭，競爭者在為獲得

10、更多的競爭利益而絞盡腦汁的時候，也正是不正當(dāng)競爭行為最容易發(fā)生的時候，用反不正當(dāng)競爭法來進行專項規(guī)制也就顯得十分必要了。由以上分析可以看出，將商業(yè)秘密納入反不正當(dāng)競爭法的視野進行調(diào)節(jié)，主要是立足于商業(yè)秘密自身的基本特點，從更有利于權(quán)利人利益保護的角度出發(fā)做出的一個選擇。商業(yè)秘密的保護是必要的，而且要達到一定的高度，尤其是現(xiàn)在我國企業(yè)的商業(yè)秘密保護的意識還比較淡薄、侵權(quán)現(xiàn)象較為嚴重的情況下更是如此。然而，任何權(quán)利的保護都有一個合理與適度的問題，商業(yè)秘密的濫用行為同樣是一個不能忽視的問題，而且很多國家和地區(qū)都已經(jīng)進行了這方面的立法和實踐。 商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制“知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)行使，即知

11、識產(chǎn)權(quán)的濫用，就是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?，損害他人利益和社會公共利益的行為?！鄙虡I(yè)秘密權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，其濫用行為的含義亦如此?？梢?，商業(yè)秘密濫用行為的著眼點在于商業(yè)秘密權(quán)的行使問題上，而這也正是反壟斷法所關(guān)注的地方，因而商業(yè)秘密濫用行為構(gòu)成商業(yè)秘密與反壟斷法之間的連接點。例如，微軟公司曾經(jīng)以互操作信息是開放源代碼項目屬于商業(yè)秘密為由，拒絕向Samba 提供許可。在歐盟訴微軟壟斷案中，微軟的一個抗辯理由就是他的所有微軟協(xié)議是具有重大價值的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的濫用行為實際上包含多種情形。由于商業(yè)秘密的秘密性和范圍的廣泛性，現(xiàn)實中很多人隨意把商業(yè)秘密的范

12、圍擴大化，把很多本不應(yīng)屬于商業(yè)秘密范疇的信息裝入商業(yè)秘密的口袋中，并主張自己本不應(yīng)享有的權(quán)利；有的企業(yè)以保護自己的商業(yè)秘密為由簽訂內(nèi)容不盡合法的保密合同和競業(yè)禁止協(xié)議，隨意限制員工的自由擇業(yè)權(quán)；現(xiàn)實中，有的企業(yè)為了抑制競爭者的競爭優(yōu)勢，經(jīng)常以商業(yè)秘密受到侵犯為由濫用自己的訴訟權(quán)利，企圖給他人造成信譽上與經(jīng)濟上的損失，進而達到置其于不利情形的目的；更有權(quán)利人利用商業(yè)秘密給自己帶來的競爭優(yōu)勢，實施壟斷行為限制競爭，包括濫用商業(yè)秘密給自己帶來的優(yōu)勢地位、明示或默示的聯(lián)合限制競爭行為等。商業(yè)秘密濫用行為的多樣性決定了對其進行調(diào)整的法律也將會是多樣化、多層次性的。我們至少可以用民法（含侵權(quán)法、合同法）、

13、反不正當(dāng)競爭法、勞動（合同）法、反壟斷法甚至商業(yè)秘密單行法來進行調(diào)整。但通觀這些濫用的情形，它們中的大部分又都會直接或者間接的影響到市場競爭的正常運轉(zhuǎn)，也就是說，它們或多或少應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制市場競爭的法律的調(diào)整。而且，由于競爭政策是各國基本的公共政策，這也決定了競爭法（主要是反壟斷法）對商業(yè)秘密濫用行為的規(guī)制是一種重要的和比較基本的方式。商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制實質(zhì)上也是實現(xiàn)商業(yè)秘密保護體系中利益平衡的一種方式。商業(yè)秘密的保護涉及到多種利益群體，至少包括商業(yè)秘密權(quán)利人、競爭者、消費者、職工等利益群體。而且，由于商業(yè)秘密的秘密性特點，給予其過強的保護會導(dǎo)致信息的隱匿化，這樣是不利于整個社會價值

14、的提升的。商業(yè)秘密制度本身已經(jīng)有了部分利益平衡的調(diào)節(jié)機制，比如商業(yè)秘密權(quán)利人不能排除他人通過反向工程獲取該秘密信息，也不能阻止別人進行獨立的開發(fā)等。但是，僅有這些制度本身的調(diào)節(jié)還是遠遠不夠的，尤其是在商業(yè)秘密權(quán)利人利用競爭優(yōu)勢等限制競爭、損害其他權(quán)利人和社會公眾的利益的行為時它們往往是無能為力的，而利用反壟斷法來規(guī)制這一行為正好能夠更好地實現(xiàn)利益的平衡。目前，商業(yè)秘密的濫用行為已經(jīng)在許多國家和國際組織中受到了關(guān)注。歐共體委員會早在1988年11月就頒布了對專有技術(shù)許可協(xié)議適用第85條（3）的條例（556/89號），1996年1月又頒布了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用第85條（3）的條例（240/96號），

15、對前者和關(guān)于專利成批豁免的2349/84號協(xié)議進行了整合。2004年4月，歐共體委員會又通過了關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的772/2004號條例，取代了第240/96/號條例。日本公平交易委員會在1999年頒布了專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的反壟斷法指南。這些條例都對商業(yè)秘密許可中的濫用商業(yè)秘密限制競爭行為及其豁免進行了較為詳細的規(guī)定。美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年頒布了知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯法指南，對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用的情形進行了規(guī)制。這些文件都是直接從反壟斷法角度對技術(shù)秘密許可中的限制競爭行為進行規(guī)制的。另外，世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS

16、協(xié)議）第40條第2款規(guī)定：“不應(yīng)阻止成員在其國內(nèi)立法中具體說明在特定場合可能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用、從而在有關(guān)市場對競爭有消極影響的許可證貿(mào)易活動或條件。成員可在與本協(xié)議其他規(guī)定一致的前提下，顧及該成員的有關(guān)法律及條例，采取適當(dāng)措施防止或控制這類活動。這類活動包括諸如獨占性返授條件、禁止對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議的條件或強迫性一攬子許可證?！边@一款也是直接從反壟斷法角度對包括商業(yè)秘密權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題進行了指導(dǎo)性的規(guī)定。另外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在80年代提出的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同管理示范法第305條、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會起草的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范、聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織提出的1979年的合同評價指南等文件，也

17、都直接或者間接的涉及到了商業(yè)秘密的濫用問題，雖然它們有的已經(jīng)流產(chǎn)或者不是直接從反壟斷法角度進行規(guī)定的，但這些文件對于我國相關(guān)制度的構(gòu)建仍然具有重要的參考價值。另一個關(guān)鍵問題就是如何在商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護和商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制之間尋求一個平衡點。在這里我們應(yīng)當(dāng)明確的是：首先，商業(yè)秘密作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保護而且要達到一定的高度。其次，反壟斷法對商業(yè)秘密規(guī)制的著眼點在商業(yè)秘密的不正當(dāng)行使行為上，它并不關(guān)注和調(diào)整商業(yè)秘密的獲得行為。最后，要在商業(yè)秘密的保護和濫用行為的規(guī)制之間尋求一個平衡點，關(guān)鍵是設(shè)計好商業(yè)秘密在反壟斷法上的豁免制度。商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣也是一種法定

18、壟斷權(quán)（雖然它的壟斷性相對較弱），一般適用反壟斷法的適用除外制度，一定程度的合法限制競爭被視為鼓勵創(chuàng)新的代價。但是，豁免也有一個范圍的問題，并不是說所有和知識產(chǎn)權(quán)（含商業(yè)秘密）有關(guān)的行為都可以得到反壟斷法的豁免，濫用行為就是一個例外。由于商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)家族中個性化色彩較強的一員，商業(yè)秘密許可協(xié)議適用反壟斷法豁免制度的期限和范圍也不同于其他知識產(chǎn)權(quán)。比如，在豁免期限方面，歐共體委員會關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的772/2004號條例規(guī)定，“只要被許可技術(shù)中的知識產(chǎn)權(quán)沒有到期、失效或被宣告無效，豁免就應(yīng)該適用；而對于技術(shù)秘密，只要該技術(shù)秘密保持秘密性，豁免同樣適用，除非這一技術(shù)秘密

19、因被許可人的行為被公之于眾，此時豁免的期限為協(xié)議期間?！绷硗?，如果協(xié)議中規(guī)定“被許可人在許可合同到期后仍不能泄露許可人提供的技術(shù)秘密，并負保密義務(wù)”，這種約定一般被認為是合法的。此外，在禁止被許可人與第三方聯(lián)合開發(fā)等限制條款的豁免方面也有不同的規(guī)定。關(guān)鍵問題是要結(jié)合商業(yè)秘密本身的特點來進行合理的界定，明晰商業(yè)秘密的反壟斷豁免制度與其他知識產(chǎn)權(quán)（尤其是專利）的豁免制度的區(qū)別與聯(lián)系。三、建立和完善我國商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的法律制度 我國現(xiàn)行立法中關(guān)于商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的規(guī)定在商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護方面，我國現(xiàn)行的立法主要集中在中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第10條和國家工商行政管理局于1995年

20、11月23日發(fā)布的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定。中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定對商業(yè)秘密的概念

21、、侵權(quán)行為的類型、侵權(quán)責(zé)任和救濟程序等方面做了進一步的解釋。由于我國目前尚未通過反壟斷法法典，無法對限制競爭行為進行系統(tǒng)、完整的規(guī)制，自然也就更沒有直接規(guī)制商業(yè)秘密濫用的競爭法規(guī)范了。不過，在我國現(xiàn)行的法律框架中，有一些法律法規(guī)直接或者間接的對這一問題進行了規(guī)定，其中主要有中華人民共和國對外貿(mào)易法第30條，中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例第29條，中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第43條以及中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定。其中中華人民共和國對外貿(mào)易法第30條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返

22、授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。” 中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第43條從正面規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合的條件。中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例第29條從反面規(guī)定技術(shù)進出口合同中不應(yīng)當(dāng)含有的條款。從以上對現(xiàn)行競爭法及相關(guān)法律體系中對商業(yè)秘密的調(diào)整來看，目前我國還是著重于對商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭保護。但是，即使是這一部分，現(xiàn)行規(guī)定中也僅就商業(yè)秘密的含義、侵權(quán)行為類型、責(zé)任和救濟進行了初步的規(guī)定，對商業(yè)秘密的主體、性質(zhì)、歸屬等都沒有涉及。關(guān)于商業(yè)秘密濫用行為的競爭法規(guī)制的內(nèi)容就更付之闕如了，現(xiàn)行的一些相關(guān)規(guī)定大多是間接的，

23、而且比較分散。 對構(gòu)建及完善我國商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整制度的簡要思考商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整至少應(yīng)當(dāng)包括兩個層面：一個層面是商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護，另一個層面是商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制，但是現(xiàn)在人們關(guān)注更多的是前一個層面。商業(yè)秘密首先應(yīng)當(dāng)保護，并應(yīng)達到一定的高度，這對于商業(yè)秘密保護相對較弱的我國來說顯得尤為重要。目前絕大多數(shù)國家都是采納反不正當(dāng)競爭法模式來保護商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)的。商業(yè)秘密保護的加強就需要不斷完善反不正當(dāng)競爭法。如上文所述我國目前反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的規(guī)定十分簡單，而且，在這些方面的規(guī)定也不是十分完善的，比如在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，“實用性”的要求似乎過高，這已經(jīng)受

24、到理論界和實務(wù)界很大的質(zhì)疑；對善意第三人的保護問題沒有做出規(guī)定；損害賠償?shù)念~度較少，威懾力不夠等等。另外，在司法保護、行政保護實踐中也存在諸多問題，比如：商業(yè)秘密鑒定規(guī)范缺失、舉證責(zé)任的分配制度缺失、商業(yè)秘密保護部門協(xié)調(diào)不力、商業(yè)秘密宣傳力度不夠、權(quán)利人保護意識淡薄等等。這些都亟待我國正在制定的知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略予以完善。對商業(yè)秘密的反不正當(dāng)競爭法保護和對商業(yè)秘密濫用行為的反壟斷法規(guī)制是不矛盾的。為了更好的保護市場有效競爭，維護社會公共利益，我國在繼續(xù)加強商業(yè)秘密保護的同時，也應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密的濫用行為加以一定程度的限制。我國目前急需制定一部反壟斷法，這是一個前提，這部法律在經(jīng)過十幾年的醞釀之后終

25、于進入了全國人大常委會的立法議程。在這樣的反壟斷法中不需要規(guī)定有關(guān)濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為的專章，只需要明確反壟斷法律制度適用于包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即適用于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為即可。在該法中有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的概括性規(guī)定以后，可以借鑒國外經(jīng)驗，由反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)制定專門規(guī)制有關(guān)商業(yè)秘密濫用的指南（guidelines)，然后經(jīng)國務(wù)院批準，使其具備法律效力，成為案件審理的依據(jù)。一來可以避免反壟斷法的過于繁瑣，二來可以使相關(guān)的規(guī)定更為詳細，更加具有針對性。國外的相關(guān)立法及實踐為我們提供了寶貴的財富，我們在借鑒的同時更要注重結(jié)合自己的國情，使最終的相關(guān)立法能夠?qū)崿F(xiàn)商業(yè)秘密和

26、競爭法之間的平衡，實現(xiàn)商業(yè)秘密所涉及到的諸多利益之間的平衡，使商業(yè)秘密權(quán)利人的創(chuàng)新和社會公共利益的維護能夠在自由、公平、有效的市場競爭環(huán)境中都能得到更好的實現(xiàn)?！咀髡吆喗椤客跤浐悖虾＝煌ù髮W(xué)法學(xué)院教授；王先林，上海交通大學(xué)法學(xué)院教授?！咀⑨尅勘疚臑橥跸攘种鞒值?004年度國家自然科學(xué)基金項目“國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為研究”（項目批準號70473001）和2005年度上海市“曙光計劃”項目“我國的知識產(chǎn)權(quán)濫用情況及其對策”（項目批準號05SG17）的初步研究成果的一部分。鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論（第三版），北京：法律出版社,2003.264.鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論（第三版），北京：法律出版社,2003.265.富田徹男：市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)，廖正衡等譯，北京：商務(wù)印書館,2000.13.與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密至少具有以下幾個基本的特征：一是秘密性。這是商業(yè)秘密的根本屬性。二是非獨占性。他人完全可以通過反向工程和獨立開發(fā)等合法方式獲得秘密信息，并可以繼續(xù)受到商業(yè)秘密形式的保護，只要該信息仍然符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。三是受保護時間的不確定性。秘密信息得以眾所周知的時候就