談合作建房的營業(yè)稅差異處理

1、    談合作建房的營業(yè)稅差異處理    所謂合作建房，通常是指由一方（以下簡稱出地方）提供土地使用權(quán)，另一方（以下簡稱出資方）提供資金，合作建房。從實踐來看，合作建房存在形式多樣性，而稅收政策規(guī)定較模糊。如有的合作建房形式非法律規(guī)定和稅收意義上的合作建房，究竟該如何納稅，使得合作雙方存在困惑。鑒于合作雙方通過成立合作企業(yè)進行合作建房的稅收政策規(guī)定比較清晰，本文主要針對其中一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，企業(yè)間的合作建房形式所涉及的營業(yè)稅問題作個探討，供商榷。目前，營業(yè)稅對合作建房的界定及相關(guān)征稅規(guī)定，主要見于兩個稅收

2、文件，一是國稅函發(fā)1995156號國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)營業(yè)稅問題解答（之一）的通知（以下簡稱156號文），二是國稅函20051003號國家稅務(wù)總局關(guān)于合作建房營業(yè)稅問題的批復(fù)（以下簡稱1003號文）。其中156號文第十七條對合作建房的兩種形式，即“以物易物”和成立合營企業(yè)，分別作了征稅規(guī)定，而1003號文進一步界定了稅收意義上的合作建房。即，對“以物易物”的合作建房如何征稅，首先要確定合作雙方是否取得了擁有部分新建房屋的所有權(quán)，再確認是否按156號文規(guī)定征稅。那么為什么要按是否取得新建房屋所有權(quán)來區(qū)分按不同稅收規(guī)定繳納營業(yè)稅呢？這是因為新建房屋如在合作雙方之間按約定進行分配，可能導致出地方喪失

3、一部分土地使用權(quán)，同時出資方因取得建筑物而取得一部分土地使用權(quán)，使得出地方的土地使用權(quán)的權(quán)屬發(fā)生變化，帶來新建房屋所有權(quán)相應(yīng)的變化，從而使納稅主體及納稅義務(wù)發(fā)生改變。因此，確定新建房屋所有權(quán)歸屬，是界定合作雙方納稅主體及納稅義務(wù)的前提。這又帶來另一問題，新建房屋的所有權(quán)究竟是出地方還是出資方，或是歸雙方共同所有？由于企業(yè)間的合作建房往往是為了進行房地產(chǎn)開發(fā)，根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第十條規(guī)定，確定房地產(chǎn)開發(fā)項目，首先需要報經(jīng)有批準權(quán)的各級政府發(fā)改委批準，習慣上把這種報批行為稱為“立項”，立項的主要目的是確認新建房屋的權(quán)屬。城市規(guī)劃法第三十一條及城市房地產(chǎn)管理法第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)建房立

4、項后應(yīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，并依據(jù)土地使用權(quán)證確認新建房屋權(quán)屬。因此，簡言之，誰立項，新建房屋所有權(quán)就屬于誰。實踐中的合作建房立項方式通常有以下三種：一是出地方立項，二是出資方立項，三是雙方聯(lián)合立項。而156號文和1003號文并未明確以上三種立項方式哪種屬于稅收意義上的合作建房，下面，筆者分別就以上三種立項方式，對合作雙方如何繳納營業(yè)稅作個淺析。一、出地方立項出地方立項，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)都歸出地方所有，出資方一般不承擔經(jīng)營風險，只是根據(jù)合同或協(xié)議規(guī)定的利潤分配方式取得利潤分配。1003號文明確規(guī)定：“鑒于該項目開發(fā)建設(shè)過程中，土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人均為甲方，因此，甲方提供土地使用權(quán)

5、，乙方提供所需資金，以甲方名義合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的行為，不屬于合作建房，不適用156號文第十七條有關(guān)合作建房征收營業(yè)稅的規(guī)定?！钡募]有明確雙方如何納稅。實際上，由于出資方利潤分配方式的不同，帶來了雙方納稅義務(wù)的不同。1、出資方只收取固定數(shù)額貨幣對出地方來說，由于土地使用權(quán)未轉(zhuǎn)移給出資方，并未涉及到轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的行為，實際上是相當于向出資方借款建房，法釋20055號最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱法釋20055號文）規(guī)定，這種合同應(yīng)認定為借款合同。因此，出地方如將房屋留為自用，則不需繳納營業(yè)稅；只有將新建房屋對外銷售時，才以銷售房屋的全部收入為

6、營業(yè)額按“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。如出地方又自己建房，則又需要按組成計稅價格繳納“建筑業(yè)”稅目營業(yè)稅。對出資方來說，應(yīng)認定其拆借資金給出地方使用，根據(jù)156號文第十條規(guī)定，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應(yīng)視為發(fā)生貸款行為。因此，對出資方應(yīng)以收取的貨幣金額按“金融保險業(yè)”稅目征收營業(yè)稅。如甲企業(yè)投入20000平方土地，乙企業(yè)投入貨幣資金6000萬元，由甲企業(yè)立項，合作建房。雙方約定，房屋建成甲企業(yè)銷售后，乙企業(yè)得到2000萬元的收益。甲企業(yè)自建房屋的建筑成本為5000萬元，房屋共100套，銷售收入為17000萬元，試問甲乙企業(yè)如何繳納營業(yè)稅？（當?shù)亟ㄖ杀纠麧櫬蕿?0%）根據(jù)以上分析

7、：甲企業(yè)應(yīng)納銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅=17000×5%=850萬元，應(yīng)納建筑業(yè)營業(yè)稅=5000×（1+10%）/（1-3%）×3%=170.1萬元，甲企業(yè)合計應(yīng)納營業(yè)稅為1020.1萬元（850+170.1）乙企業(yè)應(yīng)納金融保險業(yè)營業(yè)稅=2000×5%=100萬元。2、出資方只分配固定數(shù)量房屋房屋建成后，出資方按合同內(nèi)容分配房屋的，相當于出資方花錢購買出地方的房屋，法釋20055號文將其認定為房屋買賣合同。因此，對出地方應(yīng)以出資方的出資額，按“銷售不動產(chǎn)”稅目繳納營業(yè)稅。而對出資方來說，出資額實質(zhì)是購買房屋的預(yù)付款，不需繳納營業(yè)稅。房屋分配后，一方或各方分別將分得

8、的房屋對外銷售的，應(yīng)對銷售者再按“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。接上例，如雙方約定房屋建成后，乙企業(yè)分得40套房屋，乙企業(yè)將其全部銷售，取得銷售收入7500萬元，甲企業(yè)將房屋留為自用，試問，甲乙企業(yè)如何繳納營業(yè)稅？甲企業(yè)應(yīng)納銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅為6000×5%=300萬元；而由于甲企業(yè)土地使用權(quán)未轉(zhuǎn)讓，則不需要繳納轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)營業(yè)稅。對于乙企業(yè)來說，需要注意的是，根據(jù)財稅200316號財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于營業(yè)稅若干政策問題的通知文件規(guī)定，單位和個人銷售或轉(zhuǎn)讓其購置的不動產(chǎn)或受讓的土地使用權(quán)，以全部收入減去不動產(chǎn)或土地使用權(quán)的購置或受讓原價后的余額為營業(yè)額。因此，乙企業(yè)應(yīng)納銷售不動產(chǎn)營業(yè)

9、稅=（7500-6000）×5%=75萬元。3、出資方只以租賃或者其他形式使用房屋由于出地方將房屋出租給出資方或以其他形式給出資方使用，法釋20055號文將其合同認定為房屋租賃合同，因此，對出資方來說，則不需繳納營業(yè)稅，而對出地方按照“服務(wù)業(yè)-租賃業(yè)”稅目征收營業(yè)稅毫無疑問。但需要注意的是，由于出地方和出資方存在利益關(guān)系，因此對其營業(yè)稅的計稅依據(jù)要按照公平交易原則進行確認。對出地方營業(yè)稅計稅依據(jù)明顯偏低的且無正當理由的，稅務(wù)機關(guān)可進行核定。4、出地方以出租土地使用權(quán)為代價換取房屋所有權(quán)出地方將土地使用權(quán)出租給出資方若干年，出資方投資在該土地上建造建筑物并使用，租賃期滿后，出資方將土地

10、使用權(quán)連同所建的建筑物歸還出地方。在這一經(jīng)營過程中，出資方是以建筑物為代價換得若干年的土地使用權(quán)，出地方是以出租土地使用權(quán)為代價換取建筑物。但由于土地使用權(quán)和房屋權(quán)屬未發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此，這種情況只有在出地方立項的情況下才會出現(xiàn)，其實質(zhì)是出地方用土地及新建房屋的使用權(quán)為代價，向出資方融資，換取資金建房。對出地方來說，發(fā)生了出租土地使用權(quán)的行為，應(yīng)對其按“服務(wù)業(yè)-租賃業(yè)”稅目征收營業(yè)稅；156號文規(guī)定，對出資方要按“銷售不動產(chǎn)”稅目征營業(yè)稅。但筆者認為156號文此項規(guī)定存在爭議，因為，出地方以出租土地使用權(quán)為代價換取房屋所有權(quán)這種形式，只有在出地方立項的情況下才會存在，出資方不存在對房屋擁有所有權(quán)，

11、因此，對出資方來說，不存在銷售不動產(chǎn)行為，不需要繳納營業(yè)稅。需要提醒的是，根據(jù)營業(yè)稅暫行條例實施細則第二十五條規(guī)定，納稅人提供建筑業(yè)或者租賃業(yè)勞務(wù)，采取預(yù)收款方式的，其納稅義務(wù)發(fā)生時間為收到預(yù)收款的當天。對于以上出地方以出租土地使用權(quán)為代價換取房屋所有權(quán)的應(yīng)稅行為，雖然出地方在簽訂合同時未收取到預(yù)收款，但實質(zhì)是一次性收取了若干年的房屋租金，計稅依據(jù)應(yīng)為出資方的出資額。如2011年1月甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂合同，甲企業(yè)將土地使用權(quán)出租給乙方10年，乙企業(yè)出資3000萬元委托他人在該土地上建房并使用，雙方約定，租賃期限滿后，乙方將土地使用權(quán)連同房屋歸還甲企業(yè)。試問甲乙企業(yè)如何繳納營業(yè)稅？甲企業(yè)應(yīng)繳納租

12、賃業(yè)營業(yè)稅=3000×5%=150萬元；乙企業(yè)則不需繳納營業(yè)稅。二、出資方立項有觀點認為，此種立項方式不是稅收意義上的合作建房，但筆者認為，出資方立項進行合作建房才是156號文規(guī)定的合作建房，應(yīng)按其規(guī)定進行稅收處理。但由于雙方利潤分配方式的不同，仍然會帶來雙方納稅義務(wù)的不同：1、出地方只按銷售收入或利潤取得分配收入由于房地產(chǎn)開發(fā)項目立項應(yīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，出資方立項，必然導致會使得出地方將土地使用權(quán)全部轉(zhuǎn)移給出資方。因此，無論出地方是按銷售收入或利潤進行分配，還是分配房屋，根據(jù)法釋20055號文規(guī)定，對這種合同應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。因此，對出地方應(yīng)按照按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”稅

13、目征收營業(yè)稅。但需要注意的是，由于出地方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是取得房屋銷售一定利潤的經(jīng)濟效益，因此，對出地方按照房屋銷售收入或利潤取得分配收入的，要按照分配取得的收入作為其計稅依據(jù)。對出資方來說，如將房屋對外銷售，應(yīng)以銷售房屋的全部收入為營業(yè)額，按“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。如甲企業(yè)將20000平方土地作為投資，乙企業(yè)投入資金5000萬元，由乙企業(yè)立項，合作建房。雙方約定，房屋銷售后，甲企業(yè)按銷售收入的55%獲取收益，乙企業(yè)房屋銷售共13000萬元，試問甲乙企業(yè)如何繳納營業(yè)稅？根據(jù)以上分析，甲企業(yè)應(yīng)繳納轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)營業(yè)稅=13000×55%×5%=357.5萬元；乙企業(yè)應(yīng)繳納銷

14、售不動產(chǎn)營業(yè)稅=13000×5%=650萬元。2、出地方只分配獲取固定數(shù)量的房屋這種分配方式，是我們通常所說的“以物易物”，即，出地方是“以地換房”，出資方是“以房換地”，應(yīng)按照156號文規(guī)定進行稅收處理。對出地方，還是應(yīng)按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅，但計稅依據(jù)發(fā)生變化，由于出地方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲得的是房屋，所以應(yīng)以取得的房屋建造成本作為計稅依據(jù)。對出資方來說，以轉(zhuǎn)讓部分房屋的所有權(quán)為代價，換取部分土地的使用權(quán)，發(fā)生了銷售不動產(chǎn)的行為，也以轉(zhuǎn)讓房屋的建造成本作為計稅依據(jù)。鑒于雙方交易的基礎(chǔ)是公平和等價交換，兩者的計稅依據(jù)應(yīng)當相等。而156號文規(guī)定，雙方的計稅依據(jù)應(yīng)按營業(yè)稅暫行條例

15、實施細則第二十條規(guī)定進行核定。如甲、乙企業(yè)合作建房。雙方簽訂合作建房協(xié)議：由甲企業(yè)提供土地，乙企業(yè)提供資金及負責立項。房屋建成后以4：6的比例分配。工程竣工后，經(jīng)決算，建造房屋共耗資1000萬元，（假設(shè)當?shù)囟悇?wù)機關(guān)核定其成本利潤率為20%）。則，新建房屋的計稅組成價格為1000×（1+20%）÷（1-5%）=1263.16萬元。甲企業(yè)應(yīng)納營業(yè)稅為1263.16×40%×5%=25.2632萬元；乙企業(yè)應(yīng)納營業(yè)稅為1263.16×60%×5%=37.8948萬元。但筆者認為此規(guī)定存在商榷之處。因為，按營業(yè)稅暫行條例實施細則中明確的公式進

16、行核定，其計稅依據(jù)是自建房屋并銷售的組成計稅成本價格，而實踐中，出地方用來交換的土地價格實際上是根據(jù)房屋分配比例進行作價的，如果按公式進行核定，顯然有失公允。因此，雙方的計稅依據(jù)應(yīng)根據(jù)出資方的出資額及雙方分得的房屋比例進行確定。如甲企業(yè)投入20000平方土地，乙企業(yè)投入6000萬元貨幣，由乙企業(yè)立項，合作建房。雙方約定房屋建成后，甲乙雙方按4：6比例進行分房，雙方都留為自用。試問甲乙企業(yè)如何繳納營業(yè)稅？由于乙企業(yè)實際是用6000萬元獲得了新建房屋60%的所有權(quán)，對乙企業(yè)來說，如果建造100%的房屋，則需要建造成本和地價10000萬元，所以甲企業(yè)分得的房屋價值應(yīng)為10000×40%=4

17、000萬元。又由于雙方是等價交換的，雙方計稅依據(jù)的計算公式應(yīng)為：營業(yè)額=（出地方分得的房屋比例/出資方分得的房屋比例）×出資方的出資額。因此，甲企業(yè)應(yīng)繳納轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)營業(yè)稅=6000×4/6×5%=200萬元；乙企業(yè)應(yīng)繳納銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅=6000×4/6×5%=200萬元。三、聯(lián)合立項這種合作形式是法律規(guī)定的合作建房，最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答（法發(fā)19962號令）規(guī)定，這種簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變

18、更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定合建合同無效。也就是說，法律意義上的合作建房，應(yīng)辦理合建審批手續(xù)，并且由于出資方原來沒有土地，辦理分配所得的房屋初始登記申請手續(xù)時，應(yīng)先辦理該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。有觀點認為，此種立項方式也不是稅收意義上的合作建房，原因是雙方聯(lián)合立項，雙方都擁有了部分房屋的所有權(quán)，其實質(zhì)是雙方自建房屋。對于出地方來說，是發(fā)生了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的應(yīng)稅行為，但對出資方來說，并未發(fā)生房屋所有權(quán)屬轉(zhuǎn)移的行為。財政部國家稅務(wù)總局<關(guān)于契稅有關(guān)政策問題的請示>的批復(fù)（財稅200014號）文件規(guī)定：“供地方擁有土地，出資方提供資金，共建住房。出資方獲得了供地方的部分土地使用權(quán)，屬于土地使用權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移，根據(jù)中華人民共和國契稅暫行條例的規(guī)定，出資方應(yīng)征收契稅，其計稅依據(jù)為出資方取得土地使用權(quán)的成交價格。上述雙方合建并各自分得的房屋，不發(fā)生權(quán)屬轉(zhuǎn)移，不征收契稅?！币虼耍瑢Τ鲑Y方來說，不存在銷售不動產(chǎn)行為，不需要繳納營業(yè)稅。雖然從表面看，雙方并沒有涉及土地使用權(quán)和不動產(chǎn)互換，不具備156號文規(guī)定的以房屋產(chǎn)權(quán)換土地使用權(quán)的構(gòu)成要件，但我們從開發(fā)流程來看，出資方先以簽訂的“土地使用權(quán)出讓合同”取得了土地使用權(quán)，再與出地方簽訂聯(lián)合建設(shè)意向書，確定合作方式和雙方的權(quán)利義務(wù)，開始開發(fā)建設(shè)，因此從實質(zhì)上，出資方雖然未取得土地的使用權(quán)屬證書，其在轉(zhuǎn)讓土地過