淺析重視和研究行政相對人的主觀過錯的必要性

1、    淺析重視和研究行政相對人的主觀過錯的必要性            作者：王躍時間：2007-11-22 10:39:00                     文章提要：在我國行政法領(lǐng)域，行政相對人的主觀過錯問題長期以來成了理論界

2、的“棄兒”，本文力求通過對該問題的研究，引起法學(xué)界的重視，并為完善行政立法提供理論支持。關(guān)鍵詞：行政相對人  過錯  理論缺失  必要性一  行政相對人的“主觀過錯”的基本內(nèi)容行政相對人的主觀過錯（以下簡稱過錯），是指行政行為相對人因違反行政法（廣義），并對此承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任的行為所持的心理態(tài)度。它應(yīng)當(dāng)具有以下特點：第一，其主體具有廣泛性；第二，由于它產(chǎn)生于行政違法過程中，因此具有行政違法性；第三，它由相對人的行為所表現(xiàn)，因而具有可知性；第四，由于它排斥國家法律，因而具有一定的社會危害性；此外，它還具有種類多

3、、規(guī)責(zé)難、與刑法中的罪過聯(lián)系緊密等特點。過錯理論也可稱為過罰相當(dāng)理論，它包含以下內(nèi)容：一是過有多大則罰有多重；二是無過則不罰，有過未必罰；三是過罰之間有因果關(guān)系；四是過罰法定，即程序法定和實質(zhì)法定。二  行政相對人的主觀過錯問題理論缺失的原因分析在我國行政法領(lǐng)域，行政相對人的主觀過錯問題長期以來并未得到足夠的重視，主要表現(xiàn)在它并非相對人違法行為的構(gòu)成要件，究其原因綜合起來有以下幾點：首先，筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)狀的根本原因是在理論界和實務(wù)界，人們在觀念上一直認(rèn)為權(quán)力優(yōu)先于權(quán)利，國家優(yōu)先于個人。這一觀點的經(jīng)典表述是：當(dāng)個人利益與國家利益、集體利益發(fā)生沖突的時候，個人利益要服從于

4、國家利益和集體利益。在這一觀念的統(tǒng)治下，行政執(zhí)法部門對行政相對人的歸責(zé)原則理所當(dāng)然就是“違法、違規(guī)”，因此也就忽略了相對人的主觀過錯。其次，與上述根本原因緊密相關(guān)的具體原因有以下幾點：一是由于我國并無完整的行政法法典對行政相對人主觀過錯做原則、系統(tǒng)的規(guī)定，因此這就直接影響了人們對該問題的研究，也影響了權(quán)威、系統(tǒng)的相關(guān)行政法理論的出臺。二是傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為過錯問題是專屬于民法、刑法領(lǐng)域而非行政法所研究的對象，因此，迄今為止，在對行政相對人的行政違法行為構(gòu)成要件的研究中，理論界大都未將相對人過錯納入其中。雖然在我國現(xiàn)行的行政法律中，既存在著執(zhí)法者的過錯，如對公務(wù)員因故意和重大過失的責(zé)任追償制度

5、，也客觀存在著行政相對人的主觀過錯，但在我國現(xiàn)行的行政法中規(guī)定并不統(tǒng)一，有關(guān)的法條數(shù)量也不多見，因此把原本不屬于自己的東西拿來研究，會使行政法失去自己的部門法特色；三是認(rèn)為在行政過程中，重視和研究過錯問題會沖淡依法行政的主題，即它會嚴(yán)重地影響對行政權(quán)力的運行的研究，換言之，如果我們不去研究如何合理運用、有效監(jiān)督、依法控制行政權(quán)，卻來重視相對人的過錯，有舍本逐末之嫌；四是有觀點認(rèn)為重視過錯與行政效率的提高相悖，由于過錯總是存在于人們的心中，如果我們要求行政機關(guān)在每一次執(zhí)法中都要準(zhǔn)確掌握相對人的心態(tài)，徹底分清相對人是故意還是過失，將會影響行政效率，因此，立法機關(guān)在大多數(shù)行政立法中并沒有對此做出明確

6、規(guī)定；五是在行政法的實施過程中不同的行政機關(guān)及其部門的工作人員已經(jīng)在各自的工作崗位上能夠熟練運用有關(guān)的法律，現(xiàn)在又要求他們轉(zhuǎn)變觀念，重視相對人的主觀過錯，統(tǒng)一他們的認(rèn)識是非常困難的。再加上由于我國各相關(guān)的單行行政法對此持不同態(tài)度，大多數(shù)行政法并沒有對行政違法者的主觀過錯做出規(guī)定，只有少數(shù)的行政法對此有明示或者默示的規(guī)定，如行政處罰法第二十七條：當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行

7、政處罰。又如治安管理處罰條例第十六條：違反治安管理有下列情形之一的，可以從輕或者免予處罰：情節(jié)特別輕微的；主動承認(rèn)錯誤及時改正的；由于他人脅迫或者誘騙的。森林法第四十三條、會計法第四十四條也僅有少數(shù)類似規(guī)定。因此，普遍適用過錯理論有以少論多，以偏概全之嫌，且要解決上述兩個“困難”必然要加大立法成本和執(zhí)法成本。因此，適用這一理論由于沒有廣泛的行政法律依據(jù)因而會失去它在實踐中的意義，要統(tǒng)一各單行行政法的具體規(guī)定同樣也是非常困難的。第三，重視和研究相對人主觀過錯問題，將為行政立法的進一步完善提供理論支持。如前所說，我國現(xiàn)行的單行的行政法對此問題持不同的態(tài)度，絕大多數(shù)行政法的法條并未將它納入自己的規(guī)定

8、中，只有在理論上重視和研究它，才可能既為新一輪的單行的行政立法的出臺和已有的行政法的修訂打下良好的理論基礎(chǔ)，并改變行政法在此領(lǐng)域近乎空白的局面，只有這樣，行政法的貫徹執(zhí)行才可能有科學(xué)合理的法律依據(jù)。第四、重視和研究行政違法過錯問題，是更加重視和保護普通公民的權(quán)利的需要。在行政法中，從廣義上看，行政違法既包括了相對人的違法，同時也指行政主體的違法，前者又可細(xì)分為普通公民、公司企業(yè)等經(jīng)濟組織、公務(wù)組織的行政違法，不同的相對人應(yīng)該適用不同的規(guī)責(zé)原則，從傳統(tǒng)的行政法理論上看，不重視相對人的違法過錯與一個認(rèn)識有著密切聯(lián)系：即我們只要對行政主體實行無過錯責(zé)任制，也就間接地保護了相對人的利益。殊不知這至少造

9、成了以下后果：一是由于這種“一刀切”的辦法相在理論上造成人們無法進一步去研究對人的過錯問題，與科學(xué)的專業(yè)化分工趨勢大相徑庭；同時，它也不利于從正面積極地保護相對人特別是普通公民的合法權(quán)益。也就是說，我們不能簡單地認(rèn)為行政主體的責(zé)任越大，普通公民的利益就越多，而應(yīng)該積極地從正面重視和研究相對人主觀違法過錯問題，只有這樣，才可能科學(xué)地解決相對人特別是普通公民行政違法的責(zé)任問題。第五，重視和研究它，必將促使我們加強對相關(guān)成果進行比較，這不僅有利于行政法自身的完善，也將從理論上豐富和發(fā)展相關(guān)部門法的過錯理論。如在民法中，過錯理論目前已經(jīng)得到足夠重視，并日臻完善，由于行政法的特殊性，比如行政相對人中絕大

10、多數(shù)是普通老百姓，但有些卻是國家機關(guān)和社會團體，還有一些公司、企業(yè)法人、非法人組織等。所以行政法并不能完全適用民法的有關(guān)過錯的規(guī)定，但可以考慮對行政相對人適用不同的規(guī)定，如對普通老百姓適用民法中的完全過錯理論，對相對人中的國家機關(guān)適用無過錯責(zé)任，對公司、企業(yè)法人、非法人組織等適用推定過錯責(zé)任制度。又如我國刑法規(guī)定了罪過的形式為故意和過失，前者又分為直接故意和間接故意；后者分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。我們在借鑒刑法理論成果的同時也要照顧到行政法自身的特殊性，比如行政法有沒有必要對過錯做出如此的細(xì)分，行政法中的過錯是否也包括認(rèn)識因素和意志因素等，相信，通過比較研究，必將大大豐富和更加完善過

11、錯理論。第六，重視和研究它，并最終使之在行政法律中得到廣泛的認(rèn)同，是積極響應(yīng)實踐的需要。如共同違法犯罪的認(rèn)定問題，在我國的刑法領(lǐng)域，法律對于共同犯罪做出了規(guī)定，并且明確共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，自然在理論界和實踐中都將共同故意作為共同犯罪的構(gòu)成要件之一，而在我國行政法領(lǐng)域，由于理論界和立法界對違法過錯重視不夠，對于共同違法問題在絕大多數(shù)行政法中都沒有規(guī)定，在為數(shù)不多的行政法中雖然有一些規(guī)定，但對于什么是共同違法至少在理論上尚未明確，如治安管理處罰條例第十四條：二人以上共同違反治安管理的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別處罰。該條第二款規(guī)定：教唆或者脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其所教唆、脅迫、誘

12、騙的行為處罰。其中“共同”一詞是否僅僅指共同故意，可否包括過失呢。又比如根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理森林資源刑事案件若干問題的解釋法釋200036號第六條之規(guī)定：濫伐林木“數(shù)量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點。如果只有一人濫伐林木達到上述標(biāo)準(zhǔn)，則可能會構(gòu)成犯罪，否則就是普通的行政違法。假如甲為建房叫乙（第一天）、丙（第二天）、?。ǖ谌欤┤藥兔Γ谶B續(xù)三天內(nèi)共同砍伐林木三十立方米或者幼樹六百株，其中乙、丙、丁各自砍伐的樹木無法確定，但是均未達到上述追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。案發(fā)后，如何認(rèn)定四人的責(zé)任呢？根據(jù)刑法理論和相關(guān)規(guī)定，甲應(yīng)構(gòu)成濫伐林木罪，而其他三人如果與甲有通謀，當(dāng)為共同犯罪

13、應(yīng)無疑問；但是本案顯然并無通謀，因此，乙、丙、丁三人只能承擔(dān)行政責(zé)任，但是根據(jù)案情可知，在行政執(zhí)法部門實施處罰時，將遇到一個難題：乙、丙、丁各自砍伐的樹木無法確定。而森林法的相關(guān)規(guī)定又根據(jù)砍伐數(shù)量的多少做出了不同檔次的處理規(guī)定，在實踐中，有的執(zhí)法部門干脆就讓三人承擔(dān)平均責(zé)任（即低檔的行政責(zé)任），有的部門可能會讓三人也承擔(dān)總和責(zé)任（即高檔的行政責(zé)任，在本案中可能承擔(dān)刑事責(zé)任）。在實踐中出現(xiàn)這樣的復(fù)雜局面，原因很多，但對于違法過錯的不夠重視當(dāng)屬最主要原因。實際上，對于上述案情，執(zhí)法部門完全可以根據(jù)乙、丙、丁三人的主觀惡性的大小來認(rèn)定各自的責(zé)任。而主觀問題不外乎是一個認(rèn)識上和意志上的問題，而一個人認(rèn)

14、識能力的強弱并非由行為人當(dāng)時的行為決定，它還可以由其它諸多因素所表現(xiàn)，如學(xué)歷、法律知識、一貫表現(xiàn)、前科、目的、動機等?？傊瑢嵺`需要行政立法的進一步完善和權(quán)威理論的出臺。第七、重視和研究行政違法過錯問題，就是更加重視和保護普通公民的權(quán)利的需要。在行政法中，從廣義上看，行政違法既包括了相對人的違法，同時也指行政主體的違法，前者又可細(xì)分為普通公民、公司企業(yè)等經(jīng)濟組織、公務(wù)組織的行政違法，不同的相對人應(yīng)該適用不同的規(guī)責(zé)原則，從傳統(tǒng)的行政法理論上看，不重視相對人的違法過錯與一個認(rèn)識有著密切聯(lián)系：即我們只要對行政主體實行無過錯責(zé)任制，也就間接地保護了相對人的利益。殊不知這至少造成了以下后果：一是由于這種

15、“一刀切”的辦法相在理論上造成人們無法進一步去研究對人的過錯問題，與科學(xué)的專業(yè)化分工趨勢大相徑庭；同時，它也不利于從正面積極地保護相對人特別是普通公民的合法權(quán)益。也就是說，我們不能簡單地認(rèn)為行政主體的責(zé)任越大，普通公民的利益就越多，而應(yīng)該積極地從正面重視和研究相對人主觀違法過錯問題，只有這樣，才可能科學(xué)地解決相對人特別是普通公民行政違法的責(zé)任問題。最后，重視和研究相對人的行政違法過錯問題，并最終使之得到廣泛的立法認(rèn)可和行政實踐認(rèn)可，是深化人們對依法行政重心和本質(zhì)的認(rèn)識的需要。圍繞著依法行政這一主題，法學(xué)家們提出了下述觀點：控權(quán)說、管理說、服務(wù)說、保權(quán)控權(quán)說、平衡說等。除此之外，另有行政法學(xué)家認(rèn)

16、為，依法行政的本質(zhì)在于治官而非治民，在于治事而非治人。上述觀點有一共同點：限制行政權(quán)，重視個人權(quán)利。只不過他們是從行政權(quán)的角度來對依法行政進行闡釋而已。如果我們換一個角度，從相對人的角度來研究它，就會發(fā)現(xiàn)，如果從立法上賦予相對人更多的權(quán)利，包括在實體權(quán)利和程序上的權(quán)利，將有利于減少行政執(zhí)法的隨意性和行政權(quán)的濫用，這比單純地限制行政權(quán)將更務(wù)實、更有效。換言之，由于限制多少行政權(quán)并不等于擴張了多少個體的權(quán)利，因此，著眼于最大限度的還權(quán)于民，比消極地控制行政權(quán)更具有積極意義。而且這將更加符合為人民服務(wù)這一依法行政的宗旨。重視和研究行政違法過錯問題，在理論上填補我國行政法在這一方面的空白，并促使立法部

17、門加強對過錯的規(guī)定，以改變實踐中幾乎無法可依的局面，正是重視私權(quán)的重要表現(xiàn)。有觀點認(rèn)為，在行政執(zhí)法中，要弄清當(dāng)事人的主觀過錯并非易事，它將面臨取證困難，并且會消耗大量的人力、物力、財力的問題，必將影響到行政效率的提高。其實，行政效率的提高也必須在法的框架以內(nèi)，現(xiàn)代行政既要效率，更要依法，要效率不要法律，只圖快而不顧公正的時代早已不復(fù)存在，十多年來，在行政執(zhí)法方面已經(jīng)發(fā)生重大變化：其一，行政行為的依據(jù)由適用文件、政策向適用法律條文轉(zhuǎn)變。其二，行政行為開始遵循法定程序。其三，行政行為開始重視證據(jù)。其四，行政相對人與行政主體打交道時，其人格尊嚴(yán)越來越受到尊重。正如本文前面所說，在我國單行的行政法中，有些法律對相對人過錯規(guī)定少，有些規(guī)定得多，大多數(shù)行政法并未明確規(guī)定，但我相信，隨著理論研究的深入，在新的立法中，過錯問題會得到解決，在有法可依的狀態(tài)下，行政主體絕不能以效率為借口而不顧相對人的利益，必須認(rèn)真領(lǐng)會法治和德治精神，切實做好相關(guān)工作?？傊^錯問題在我國行政法理論上尚未