路徑依賴與最低資本額安排

1、路徑依賴與最低資本額安排【內(nèi)容提要】本文的核心話題是： 路徑依賴下派生的我國有限責(zé)任公司最低資本 額規(guī)制是否妥當(dāng)， 何種規(guī)則模式下的安排，方為最優(yōu)。文章暗含結(jié)論是：單維 地強(qiáng)化最低資本額規(guī)則， 來 求解債權(quán)人利益保護(hù)， 并非良策。 一個(gè)信用社會(huì)下 的配套規(guī)則安排，方為最佳。最低資本額要求， 在法經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來， 不過是回應(yīng)有限責(zé)任引發(fā)的道德危機(jī)的 機(jī) 制 之 一 ， 其 背 后 的 支 撐 是 將 風(fēng) 險(xiǎn) 成 本 內(nèi) 部 化 。 ( 注 ： See,FrankH.EasterbrookandDaniel R.Fischel,TheEconomicStructureofCorproateLaw,H

2、arvardUniversityPress, 1 991,pp.60-62.) 用律師的語言來表達(dá)，即保護(hù)外部債權(quán)人利益。就這一立法 預(yù)期目的而 言，我國公司法規(guī)群中的最低資本額設(shè)計(jì)，是否具有正當(dāng)性 ?不同 國家在不同時(shí)期，為 什么呈現(xiàn)出迥異的規(guī)則安排 ?本文將研究對象鎖定在有限 責(zé)任公司， 并從分析我國圍繞 最低資本額所涉及的龐大的法律文本入手， 試圖 尋求一個(gè)內(nèi)在的原理。 文章結(jié)構(gòu)三分： 開篇，勾勒既有最低資本額規(guī)則體系的 框架、分析其預(yù)期功能與實(shí)際效果； 居中，解讀 兩種可選擇的規(guī)則模式并剖析 其成因；最后，提出一疑問，并暗含其回答。 一、一個(gè)既有的規(guī)則體系：預(yù)期功能與實(shí)際效果 制度經(jīng)濟(jì)

3、學(xué)告訴我們：在制度變遷中存在著路徑依賴 (PathDependance) ，即對 制度變 遷作第一次推動(dòng)之后， 這一制度選擇會(huì)立即進(jìn)行自我強(qiáng)化， 使之得到日 益增加的支持和 擁護(hù)，而且能在此基礎(chǔ)上一環(huán)節(jié)扣一環(huán)節(jié)， 沿著既有的軌道發(fā) 展。(注：劉波：資本 市場結(jié)構(gòu)理論與現(xiàn)實(shí)選擇 ，復(fù)旦大學(xué)出版社 1999 年版，第 52-53 頁。)我國公司法 規(guī)群所構(gòu)筑的有限責(zé)任公司最低資本額規(guī)則， 就是一個(gè)典型的印證。我國有限責(zé)任公司最低資本額規(guī)則凸現(xiàn)兩個(gè)特色： 其一，公司的最低資本額 安排，與 公司經(jīng)營范圍鎖定在一起， 是我國龐大的注冊資本規(guī)制體系中的一個(gè) 近乎定律的慣常性 規(guī)范模式；其二，公司最低資本額

4、機(jī)制， 奉行兩套游戲規(guī)則， 一種設(shè)計(jì)是適用外資企業(yè) ，另外一種制約內(nèi)資企業(yè)。 (注：在此種模式下，如 何判斷內(nèi)資與外資，則成為一個(gè)前 提性的法律適用問題。 我國外經(jīng)貿(mào)部采納“資 金來源定位”規(guī)則 (source-orientedrule) ，即凡投資渠道來自境外，即便是我 國公民與公司，仍視為外資對待。因此，香 港、澳門、我國臺灣的投資，均適 用外商投資企業(yè)的法律規(guī)制。唯一例外，是外商投資 企業(yè)的利潤再投資部分， 仍視為外資投入。 )前一游戲規(guī)則，如中外合資企業(yè)法的資本安排，采分期繳納的資本設(shè)計(jì)，相對后一游戲規(guī)則，如公司法第 23 條，固守實(shí)收資 本制 設(shè)計(jì)，略顯自由與靈活。在上述兩個(gè)特色之下

5、，以公司法第 23 條的設(shè)計(jì)為 中心 ，基于路徑依賴的慣性，衍生并形成了一個(gè)龐大的最低資本額規(guī)制體系。 經(jīng)由這一規(guī)制 體系；最低資本額這一機(jī)制的“功能” ，被我國的立法者發(fā)揮到 極致。功能之一， 最低資本額的滿足， 是公司依法設(shè)立的強(qiáng)制性要求， 且因公司經(jīng) 營范圍的 不同，而額度各異。 公司經(jīng)營范圍的規(guī)制與注冊資本最低限額規(guī)則的 關(guān)聯(lián)，由來已久。 早在體改生 (1992)31 號有限責(zé)任公司規(guī)范意見 第 10-11 條已然定下基調(diào)。在我國， 注冊資本的最低限額規(guī)則與公司經(jīng)營范圍的規(guī)制， 是鎖定在一起的， 且成正相關(guān)關(guān)聯(lián)。 換言之，強(qiáng)調(diào)經(jīng)營范圍的法律上規(guī)制功能， 則注冊資本的分類最低限額則必然與

6、之相應(yīng) ，反之，當(dāng)學(xué)理檢討且立法漸進(jìn)放棄經(jīng)營范圍成為主流， 則注冊資本的分類最低限額的 意義，則隨之式微。 公司 設(shè)立的前提，須滿足高額的最低資本要求，這種大陸法系的傳 統(tǒng)思維的理由， 在于保護(hù)外部債權(quán)人的利益，以沖抵因有限責(zé)任的賦予而引發(fā)的外部性 問題， 即“一家企業(yè)的資本要求越少，股東從事過度風(fēng)險(xiǎn)投資的動(dòng)因越大。 ”我國的企 業(yè)年檢制度，則旨在落實(shí)并強(qiáng)化上述功能， 并經(jīng)由工商行政管理機(jī)關(guān)的事后的 “頻 頻年 檢”而實(shí)現(xiàn)“資本三原則” 。（注：違反相應(yīng)規(guī)制，將被列為“ B 級企業(yè)”， 而 B 級企業(yè) 不得擴(kuò)張經(jīng)營或轉(zhuǎn)投資， 或?qū)е隆安挥柰ㄟ^年檢， 吊銷營業(yè)執(zhí)照”， 如企業(yè)實(shí)收資本未 達(dá)最低限

7、額，或與注冊資本相差懸殊等。參見， 企業(yè)年度 檢驗(yàn)辦法第 19 條 （1997） 中 華人民共和國國家工商行政管理局令第 61 號。） 功能之二，最低資本額要求的滿足， 是判斷公司是否獲得某種資質(zhì)或能否從 事某種行 業(yè)的標(biāo)尺。這一觀念由公司法第 23 條所派生，經(jīng)由各部委的規(guī) 章而放大，觸及幾乎 所有的行業(yè)領(lǐng)域，如財(cái)政部對資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的設(shè)立與 A 、 B、C 三級的評級標(biāo)尺、國家工 商行政管理局、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部對外商投 資廣告企業(yè)的最低資本要求、 交通部對設(shè) 立水路運(yùn)輸服務(wù)企業(yè)、 船務(wù)公司的資 本要求、鐵道部對中外合營鐵路貨運(yùn)公司的資本要 求、農(nóng)業(yè)部對農(nóng)作物企業(yè)的 資本要求、 國家旅游局對

8、旅行社的資本要求、 文化部對音像 出版公司的資本要 求、海關(guān)總署對進(jìn)出口企業(yè)的資本要求、建設(shè)部對建筑施工企業(yè)、勘 察單位、 設(shè)計(jì)單位、工程監(jiān)理單位的評級的資本要求、 中國人民銀行對金融租賃公司、 財(cái) 務(wù)公司的資本要求、證監(jiān)會(huì)對證券登記結(jié)算公司的資本要求等等。功能之三，以最低資本額為基礎(chǔ)的注冊資本的實(shí)際繳足， 是外商投資企業(yè)向 外投資成 為股東或發(fā)起人， （注：參見國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)關(guān)于外商投資企業(yè)成為公 司股東或發(fā)起人登記管理的若干規(guī)定的通知 工商企字 1995 第 260 號第 3 條。 ）以及 設(shè)立分公司 （注：參見國家工商行政管理局關(guān) 于印發(fā)關(guān)于外商投資企業(yè)登記管理適用 公司登記

9、管理法規(guī)有關(guān)問題的執(zhí)行意 見的通知 工商企字 1995 第 177 號第 12 條。）的 法定條件之一，也是外商 投資企業(yè)申請貸款的要件之一。 （注：參見 1988 年中國銀行 對外商投資企 業(yè)貸款辦法實(shí)施細(xì)則 （暫行 ）第 10 條第 2 款。）可見，分期繳納方式下的外 商 投資企業(yè)， 向外擴(kuò)張的投資性行為或經(jīng)營擴(kuò)張的行為， 均是以注冊資本繳足為前 提可 能的。在立法者看來， 一個(gè)本身注冊資本沒有完全到位的主體， 是談不上 對外擴(kuò)張的。功能之四，以最低資本額為基礎(chǔ)的注冊資本額度， 是企業(yè)獲得外部融資等資 金支持的 硬性標(biāo)尺。 如經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立、 用于支持科技型中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新 項(xiàng)目的創(chuàng)新基

10、金 （ 分別以貸款貼息、 無償資助、資本金 （股本金 ）投入等方式進(jìn)行 支持），數(shù)額一般不超過 企業(yè)注冊資本的 20% 。（注：參見科技型中小企業(yè)技 術(shù)創(chuàng)新基金申請須知 （一九九九 年六月二十九日科學(xué)技術(shù)部、財(cái)政部發(fā)布 ）第 3 條。 ）功能之五，最低資本額要求的滿足與否， 成為判斷開辦企業(yè)承擔(dān)何種性質(zhì)的 民事責(zé)任 ，以及判斷發(fā)起人或股東罪與非罪的界限與標(biāo)尺。 （注：參見最高 人民法院關(guān)于審理 軍隊(duì)、武警部隊(duì)、政法機(jī)關(guān)移交、 撤銷企業(yè)和與黨政機(jī)關(guān)脫 / 鉤企業(yè)相關(guān)糾紛案件若干 問題的規(guī)定 （法釋20018 號），最高檢、公安部 關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)定 中的虛假注冊資本罪的認(rèn)定標(biāo)尺。 ）

11、上述最低資本額所負(fù)載的一系列功能， 是我國公司法規(guī)群獨(dú)有的設(shè)計(jì)。 立法 者試圖經(jīng) 由這種單一的標(biāo)尺，來達(dá)致企業(yè)控管、行業(yè)調(diào)整、經(jīng)營導(dǎo)向、訴爭解 決的多重目的， 其 核心均為外部債權(quán)人利益為重。 這一立法的初衷， 其實(shí)際效 果又如何呢 ?1989-1990 年的 三角債導(dǎo)致的第一次信用危機(jī)、 1994-1997 年 的三角債與嚴(yán)重的信用混亂導(dǎo)致的第二次 信用危機(jī)、 1999 年以來頻頻不斷的 股市信用危機(jī)、 會(huì)計(jì)業(yè)信用危機(jī)、 房地產(chǎn)業(yè)信用危機(jī) 、銀行業(yè)信用危機(jī)均告訴 我們一個(gè)“血”的事實(shí)，以強(qiáng)制性最低資本額安排未必奏效。 一個(gè)可能的抗辯 是，我國監(jiān)管部門督察不力。實(shí)際上， “出資與驗(yàn)資、是否抽逃

12、或變相 抽逃出 資、是否依法進(jìn)行利潤分配” ，是我國財(cái)政、工商、審批部門歷年的工作重點(diǎn)， 并成為歷年國務(wù)院各部委下達(dá)工作通知的不可或缺的一項(xiàng)。 這是一項(xiàng)十分具有中 國特色 的事后檢查規(guī)則， 其反映的是一個(gè)不可忽視且目前并無良策的事實(shí)： 出 資不實(shí)、變相分 配。早在 1988 年發(fā)布的中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的 若干規(guī)定中，即對公司資 本的形成，施加了全方位的規(guī)制，包括事前的出資 審查、事中的限制手段、事后的督察 與懲罰。但從 1994 年國家工商行政管 理局，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商 投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān) 問題的通知中所解釋的問題看，問題并沒有解決，反而 越演越烈。三重的

13、制 裁，仍無法扼制注冊資本不到位的弊病。 ( 違約的制裁、審批機(jī)關(guān) 撤銷該合營 企業(yè)批準(zhǔn)證書、工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。 多年防弊措施的實(shí)證效 果， 遠(yuǎn)非我們想象中的富有實(shí)效。上述最低資本額設(shè)計(jì)的立法預(yù)期與實(shí)際效果的落差，揭示了這樣一個(gè)事實(shí)： 注冊資本 的最低額度及繳付辦法， 不過是抬高了市場準(zhǔn)入門坎， 并人為限制競 爭的合法性工具， 并成為法律上合法的不得挑戰(zhàn)的借口。 我國公司法制的一個(gè) 尤其突出的問題，即是“防 弊重于興利”。這不僅是一種路徑依賴，源自我國 臺灣原公司法的規(guī)定， 而且是一種惡 性循環(huán)。面對防弊所帶來的解決問題的乏 力，回應(yīng)的辦法，是進(jìn)一步管制和防弊。最低 資本額規(guī)則，

14、則是一個(gè)防弊路徑 依賴的真實(shí)寫照，也是我國公司法中管制措施的一種縮 影。當(dāng)我們面對困境， 而無解決之方時(shí)， 不妨將視野轉(zhuǎn)向域外的公司法模式， 審視一下 有無可借鑒之 處。二、兩種可選的規(guī)則模式：最優(yōu)設(shè)計(jì)與次優(yōu)安排域外有限公司 （或稱閉鎖公司 （注：美國公司治理準(zhǔn)則第 1.06 條指出：所 謂閉鎖公 司，是指公司的股權(quán)證券為小數(shù)人所擁有， 且該類證券沒有活躍的交 易市場存在的公司 形態(tài)。 ）法展現(xiàn)的是兩條逆向的規(guī)制模式：其一，不存在法 定最低資本額要求的授權(quán)資 本模式。如美國、英國、澳大利亞、新西蘭、加拿 大等英美法系國家。 其二，存在法定 最低資本額要求的實(shí)收資本制度模式或折 衷資本制模式。如

15、德國等某些歐盟成員國、韓 國、日本、我國臺灣。英美模式的形成， 并非是初始既定， 也歷經(jīng)了一個(gè)漸進(jìn)認(rèn)知的過程。 就美國 閉鎖公司 的股本規(guī)則發(fā)展而言， 大致經(jīng)歷了從“最高資本額 -最低資本額-無資 本額”要求的流變 過程。美國最早的普通公司注冊法是 1811 年的紐約州公司 法，當(dāng)時(shí)公司資本不得超過 10 萬美金。之所以產(chǎn)生這種最高資本額的制約， 部分原因源于對公司機(jī)制的懷疑與恐慌， 部分源于對一種公平機(jī)會(huì)的需求。 （注： E.MerrickDodd,Jr,AmericanBusinessAssociationLawaHundredYearsAgoan dToday:ACenturyofPro

16、gress,1835-193 5（1937）1967 年加利福尼亞州公司 法改革、 1987 年美國示范公司法的改革，均果斷地放 棄了以法定資本和票面 價(jià)值為基礎(chǔ)的最低資本額要求， 盡管目前仍有極少數(shù)州固守形式 上的非常低的 最低資本額要求 （500 美金 ）。（注：有關(guān)美國公司法中資本制度的變革， 可 參見 傅穹：法定資本制：詮釋、問題、檢討從公司不同參與人的利益沖突與衡 量 觀察，載南京大學(xué)法律評論 2002 年春季號。 ) 英國閉鎖公司的最低資 本額立法， 呈現(xiàn)循環(huán)狀態(tài)。 1855 年有限責(zé)任法規(guī)定了最低資本額要求。 1856 年該法給廢除。自 1856 年至 1980 年公司法中沒有最

17、低資本額的規(guī)定。 1980 年為執(zhí)行歐盟第二指令，英國對 公眾公司作出了最低資本額的設(shè)計(jì)，但 閉鎖公司始終沒有最低資本額的要求。截至 1997 年 3 月 31 日，在英國注冊 的 125 萬家公司中，其中 110 萬家公司的發(fā)行股本低于 1000 英鎊 ，其中 80% 的公司發(fā)行股本只有 100 英鎊或更低。 (注：參見： TheEuro:Redenomination ofsharecapital(DTIConsultativeDocument)(1998)para1.7.)對英美模式這一格局， 美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家給出了一個(gè)經(jīng)典解釋： 最低資本額的 設(shè)計(jì)本身 存在問題。 一則，在決定一家公司應(yīng)該

18、募集多大額度的資本之際， 將 產(chǎn)生明顯的行政管 理成本；二則，如果最低資本額設(shè)計(jì)過高，那么，將阻卻新 企業(yè)的行業(yè)進(jìn)入， 導(dǎo)致在位 企業(yè)群體享有壟斷價(jià)格與利益， 如設(shè)計(jì)過低， 則無 法防范風(fēng)險(xiǎn)； 三則，責(zé)令所有企業(yè)必 須于設(shè)計(jì)之際滿足法定的資本額要求， 對 企業(yè)整體而言，這種方式的防范將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過可 能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn) (道理很簡單，不 可能所有企業(yè)均面臨破產(chǎn)，或遭受最大限度的損失 )。在 任何一種情形，股權(quán) 投資的回報(bào)率均 會(huì)減損，這意味 著某種社會(huì) 成本。 (注： see,Frank H.EasterbrookandDanielR.Fischel,TheEconomicStructureofCorp

19、roateLaw, HarvardUniversityPress,1991,pp.60-62.)英美公司制定法、 衡平法、判例法， 并沒有局限于以最低資本額來應(yīng)對有限 責(zé)任的外 部性引發(fā)的股東機(jī)會(huì)主義。 一系列的輔助機(jī)制形成了公司法之內(nèi)與之 外的安全網(wǎng)，如揭 穿公司面紗對低資本化的阻卻、 責(zé)任保險(xiǎn)對公司信用的擴(kuò)張、 高管人員責(zé)任對誠信義務(wù) 的呵護(hù)、衡平次位規(guī)則對外部債權(quán)人的保障、 破產(chǎn)之際董事對債權(quán)人負(fù)有誠信義務(wù)的設(shè) 計(jì)等，均以創(chuàng)造性的思維與機(jī)制， 更佳地維 護(hù)了債權(quán)人利益。 英美公司法對一人公司均 未設(shè)置例外的規(guī)則安排， 學(xué)理上主 張，資本額過低的一人公司可成為揭穿公司面紗的參 考因素之一，

20、 在事前并無 必要預(yù)作安排。以德國為首的大陸法系模式， 則表現(xiàn)出一種近乎無法理解的固守性。 德國的 有限責(zé)任 公司 (GmbH) 為許多國家尤其是大陸法系國家的有限責(zé)任公司提供 了原型。 1892 年的德國 有限公司歷經(jīng)了“有限尊重”到“全面認(rèn)可”的發(fā)展 歷程，被德國學(xué)者視為 “成功之作 ”的典范。這一自我欣賞， 有其三方面支撐： 其一，有限責(zé)任公司形態(tài)， 在德國商業(yè)活 動(dòng)中，得到廣泛的采納與應(yīng)用。 其二， 為許多國家所效仿， 并直接沿用該法律術(shù)語； 其 三，有限責(zé)任公司的法律規(guī)則， 自 1892 年以來，除 1980 年一次立法微調(diào)、 1978 年歐盟第 四指令關(guān)于特定 類型公司的會(huì)計(jì)、審計(jì)

21、和披露規(guī)則的變動(dòng)外，幾乎沒有發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性 變動(dòng)。 德國有限責(zé)任公司法采納了設(shè)置最低資本額的折衷資本制度安排。大陸法系尤其是德國有限責(zé)任公司的最低資本額安排為何固守至今，德國HelmutKohl教授的解釋自成一派：法定資本是德國公司法的基石最低資本額設(shè)計(jì)為有限公司所采納其他國家采納了更有效率且有效的機(jī)制來保護(hù)外部債權(quán)人和公司投資者的利益 ，而非固守法定資本這一機(jī)制。 考慮到其他 公司法更為有效的機(jī)制，我們是否著手改革呢?我持否定見解。除了被 1976年 12 月 13 日的歐盟指令所強(qiáng)化外，法定資本已經(jīng)深深地 根置于德國法律思 維之中，這種改變是極為困難的。 更為可能的是， 德國公司法仍然固

22、守原有的 路徑，該路徑穿行于經(jīng)由 19 世紀(jì)漫長的公司法荊棘， 停留在 20 世紀(jì)30 年代的 非 正當(dāng)?shù)摹⒂袝r(shí)甚至是觸犯刑法的財(cái)務(wù)實(shí)踐之中。(注：see,HelmutKohl,CorporateGovernance:PathDependenceandGermanCorporateLaw:SomeSkepticalRemarksFromtheSideline,5Colum.J.Eur.L.189(19 99)HelmutKohl 教授的解釋，與美國學(xué) 者 MarkRoe 教授所提醒的，恰成呼 應(yīng)：路徑依賴，它是一個(gè)“大的傷疤” ，并非給我們 提供一劑直接的政策良方。 它是一個(gè)重要的分析工具，

23、并富有價(jià)值地暗示， 法律變革是 根置于固有的背景 框架之中， 受到幾十年甚至上百年既有發(fā)展和效果的約束。 路徑依賴 解釋了為 什么理論上的次優(yōu)方案對當(dāng)今現(xiàn)實(shí)而言為最佳，因?yàn)檫x擇理論上最優(yōu)選擇的變 革，成本過于高昂。(注： MarkJ.Roe,ChaosandEvolutioninLawandEconomics,1 09Harv.L.Rev.641,641(1996).)上述域外規(guī)制模式，盡管存在迥然相異的安排，但道出了一個(gè)共識的定律： 最低資本 額規(guī)則的設(shè)計(jì)， 與其他保護(hù)債權(quán)人的機(jī)制的成熟與可操作， 成負(fù)相關(guān) 關(guān)聯(lián)。換言之，在 一個(gè)沒有擔(dān)保和責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制可以“做大信用” ，在一個(gè)欠 缺公司治理結(jié)構(gòu)可以“確保 信用”，在一個(gè)沒有完善的會(huì)計(jì)制度可以“記載信 用”，在一個(gè)欠缺披露機(jī)制可以 “傳 輸信用”，在一個(gè)沒有公正信用機(jī)構(gòu)可以 “評 估信用”，