淺議我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度存在的問題

1、淺議我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度存在的問題仲曦陽任何一部法律都有明確的立法目的和相應(yīng)的制度價值。 我國不動產(chǎn)立法過分強調(diào)國家利益和國家管 理，在轉(zhuǎn)軌時期，國家利益又多為部門利益所代替。在這種立法背景下，不動產(chǎn)登記制度目前存在五個 不統(tǒng)一：登記機關(guān)、登記根據(jù)，登記簿冊、登記程序、登記效力不統(tǒng)一，并由此帶來諸多問題。本文將 對不動產(chǎn)登記相關(guān)制度進行探討，以期能對促進該制度的完善有所裨益。一、登記機關(guān)不統(tǒng)一的問題我國目前的不動產(chǎn)登記是 “多頭執(zhí)政 ”，各部門所依據(jù)的法律也各不相同。例如擔(dān)保法第 42 條中明 確規(guī)定了不動產(chǎn)抵押登記的部門有四個，并且都是不動產(chǎn)的行政管理部門;還有第 （二 ）項沒有明確所指的

2、“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門 ”。如此規(guī)定，極易導(dǎo)致不同登記機關(guān)權(quán)力的交叉重合和沖突，不但 損害當事人利益，而且擾亂正常的法律秩序。在擔(dān)保法和房地產(chǎn)管理法實施后，已經(jīng)出現(xiàn)了登記機關(guān)強 迫要求當事人就一個抵押在兩個登記機關(guān)登記的不合理現(xiàn)象?？疾焓澜绺鲊牟粍赢a(chǎn)登記制度可以發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)登記機關(guān)有兩個特點：一、不動產(chǎn)登記機關(guān)一般 是司法機構(gòu)而不是行政機構(gòu)。二、不動產(chǎn)登記機關(guān)具有統(tǒng)一性。為維護不動產(chǎn)登記的司法統(tǒng)一性和維系 不動產(chǎn)在自然上的緊密聯(lián)系性，許多國家的法律均規(guī)定，在一國之內(nèi)或一個統(tǒng)一司法區(qū)域內(nèi)實行不動產(chǎn) 統(tǒng)一登記制度，即不論是何種不動產(chǎn)，也不論是何種不動產(chǎn)物權(quán)，均實行統(tǒng)一登記，適用統(tǒng)一的登

3、記法 律，發(fā)生統(tǒng)一登記的效力。這一規(guī)則應(yīng)當是我國不動產(chǎn)登記機關(guān)不統(tǒng)一問題的解決方向。對此，廣州、深圳等地已實行房產(chǎn)、地產(chǎn)雙證合一的制度，但也只是地方性措施。物權(quán)立法應(yīng)協(xié)調(diào) 各有關(guān)部門， 解決好這一問題， 學(xué)習(xí)成功經(jīng)驗， 建立統(tǒng)一獨立的登記機關(guān)， 并制定諸如 不動產(chǎn)登記法 作為其法律依據(jù)。而登記機關(guān)為司法機關(guān)這一做法目前還不適合我國。以司法機關(guān)主管登記的優(yōu)勢在于 司法機關(guān)能保持中立，不受外界如行政機關(guān)的影響，從而保障登記的權(quán)威和登記的公示公信力。然而在 我國，司法機關(guān)不可能不受行政權(quán)力影響，不可能做到完全中立。因此，目前我們可以在加強監(jiān)督的基 礎(chǔ)上由行政機關(guān)辦理登記。但必須革除弊病，完善職能，以

4、提高登記的高效性和公示公信力。負責(zé)登記 的行政機關(guān)應(yīng)是獨立的專門機關(guān)，并由專門人員實行分類登記。二、不動產(chǎn)登記權(quán)利范圍的問題 根據(jù)物權(quán)法定原則，登記也應(yīng)當法定，即對須登記的物權(quán)，應(yīng)由法律作出明確規(guī)定。我國目前對此 沒有統(tǒng)一規(guī)定，而是分散規(guī)定于各單行法規(guī)中，并且需要登記的不動產(chǎn)物權(quán)范圍有限，如典權(quán)、地役權(quán) 這兩種典型的他物權(quán)是否要登記沒有明確的規(guī)定。這樣就使得物權(quán)繼受人可不經(jīng)登記取得該不動產(chǎn)物 權(quán)，這與物權(quán)法定的原則是相違背的。明確不動產(chǎn)登記范圍的措施即是登記法定化，明晰物權(quán)社會關(guān)系，明確權(quán)利內(nèi)容及類型，尤其是在 農(nóng)村，至少有兩個不動產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當物權(quán)法定，即家庭聯(lián)產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和 “四荒 ”土地使用權(quán)。

5、三、即將形成物權(quán)的債權(quán)問題我國（城市房地戶管理辦法 ）第 34 條規(guī)定： “以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵 押合同上記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理 房地產(chǎn)抵押登記。 ”此處在建工程抵押登記是何種性質(zhì)的登記?在建工程、商品房預(yù)售所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)是債權(quán)關(guān)系而不是物權(quán)關(guān)系。在不動產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)行為成立和不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移之間常會間隔很長時 間，原因可能是當事人約定不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移附條件或附期限，也可能是其他原因。雖然在債權(quán)行為成立 后，不動產(chǎn)的所有人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了未來轉(zhuǎn)移物權(quán)的義務(wù)，但是因為合同相對人享有 的債權(quán)是相對

6、權(quán)，無對抗第三人的效力，所以債權(quán)行為的目的不一定能夠達到，買受人?？赡艿貌坏揭?買的不動產(chǎn) （如一物二買 ）。登記制度可以防止此類事件的發(fā)生，德國法稱之為預(yù)告登記，日本稱為假登記。預(yù)告登記制度是物 權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴張，通過預(yù)告登記，債權(quán)也有了對抗第三人的效力。預(yù)告登記所保全的債權(quán) 請求權(quán)是具有特定意義的請求權(quán)，這種請求權(quán)雖然屬于債的性質(zhì)，但是它所要變更的物權(quán)必須有登記能力，該債權(quán)有向物權(quán)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實性和緊迫性，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權(quán)法定原則得到確認。為了 保障交易安全和穩(wěn)定，保護即將形成物權(quán)轉(zhuǎn)移的債權(quán)關(guān)系，我國也應(yīng)當確立預(yù)告登記制度。四、不動產(chǎn)登記的效力問題 我國不動產(chǎn)登記的效力存

7、在不統(tǒng)一的問題。以不動產(chǎn)抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是 以擔(dān)保法第 42 條規(guī)定的財產(chǎn)進行抵押時自完成抵押登記時生效;二是合同公證后生效 ;三是以擔(dān)保法第42 條規(guī)定的財產(chǎn)以外的財產(chǎn)進行抵押時自合同簽字后生效;四是登記時生效， 但當事人另行約定的除外。這里的生效一般指合同生效，例如農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定中第 2 條規(guī)定，集體荒 地土地使用權(quán)和鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權(quán)抵押時，必須依法向土地管理部門申請辦理抵押登記，抵押合 同自批準登記之日起生效。這樣的規(guī)定在理論上不成立，實踐中也必侵害當事人的利益。當發(fā)生糾紛時 當事人不能以有效合同為據(jù)提起訴訟。國外的有關(guān)立法中，不論把登記

8、作為成立要件，還是對抗要件， 都是針對不動產(chǎn)合同履行或物權(quán)行為效力而言的，未經(jīng)登記只能證明不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)不能對抗第三 人，并不意味著不動產(chǎn)買賣合同本身無效。最高級人民法院在關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干 問題的解釋中對此說明：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未 辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。所以，有關(guān)不動產(chǎn)的民事立 法應(yīng)規(guī)定登記的效力，并僅針對物權(quán)的設(shè)立或移轉(zhuǎn)，而不針對債權(quán)合同之效力，即登記是物權(quán)變動的成 立要件而非債權(quán)合同的成立或生效要件。因繼承、強制執(zhí)行、法院判決、新建、添附、婚姻關(guān)系等引起的不動產(chǎn)變動的場合下如果將

9、登記作 為物權(quán)變動的生效要件，實際上否認了有關(guān)法律規(guī)定和司法行為的效力，而如果不進行登記，又難以使 其權(quán)屬明晰化，第三人 （尤其是善意的受讓人 ）的利益也得不到切實的保護。例如我國繼承法第2 條規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時取得被繼承人的遺產(chǎn)房屋所有權(quán)，而不是房管部門進行變更登記后才取 得遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)。我國 （城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法 ）第 10 條規(guī)定： “新建房屋應(yīng)于竣工后 3 個月內(nèi)申請辦理所有權(quán)登記。 ”如果建房人在辦理登記后才能取得新建房屋的所有權(quán)，那么在建房人申請之 前，新建房屋的所有權(quán)屬于誰，將很難解釋。五、不動產(chǎn)登記請求權(quán)的問題我國城市房地產(chǎn)管理辦法規(guī)定，房屋所有權(quán)因買賣而

10、變更登記時，需要在三個月內(nèi)申請變更登記。 在這三個月內(nèi)，買受人支付價金的行為如果缺乏證據(jù)，而出賣人一物數(shù)賣時，出賣人無須承擔(dān)違約責(zé)任 （因合同不是生效合同，以登記生效 ），買受人難以獲得合同法的救濟。這無疑會助長欺詐行為。新型交 易方式 房屋分期付款買賣中，出賣人在買受人支付完全部價款之前，得保留房屋的所有權(quán)。在買受 人付清全部價款之前，不能辦理房屋過戶手續(xù)，如果據(jù)此認定合同無效，則無異于禁止分期付款買賣。 這些均有害于商業(yè)信用的培育和市場交易秩序的維護。擔(dān)保法第 41 條規(guī)定，抵押合同自登記之日起生 效，這條規(guī)定是不科學(xué)的，實踐中有很大的負效應(yīng)，難以實現(xiàn)立法的價值。因為抵押合同只是在當事人

11、間產(chǎn)生設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)債務(wù)合同，它成立乃至生效時，抵押權(quán)尚未產(chǎn)生。登記請求權(quán)，是指登記權(quán)利人所享有的請求登記義務(wù)人協(xié)助其進行登記的權(quán)利。所謂登記權(quán)利人是 指因登記而受利益之人，如抵押權(quán)人、房地產(chǎn)買受人，也包括注銷登記中的抵押人、物上保證人等。在 義務(wù)人拒絕協(xié)助登記時，權(quán)利人可訴請法院強制義務(wù)人履行登記的義務(wù)。賦予權(quán)利方登記請求權(quán)是必要 的，如此才會保障其利益，使其不致因義務(wù)人怠于辦理登記而受損失。我國現(xiàn)行法的規(guī)定應(yīng)予以修訂，在將來的物權(quán)法中確立登記請求權(quán)制度，增強登記的法律效力，在 移轉(zhuǎn)物權(quán)的義務(wù)人拒不履行或怠于履行登記義務(wù)時，賦予權(quán)利人請求義務(wù)人履行協(xié)助登記的義務(wù)，為權(quán) 利人取得物權(quán)提供法律

12、保障。在登記出現(xiàn)瑕疵或與實質(zhì)權(quán)利內(nèi)容不符時，賦予權(quán)利人按一定程序要求更 正的權(quán)利，以保護真正權(quán)利人的利益，維護正常的交易鐵序。六、不動產(chǎn)登記錯誤的后果和責(zé)任 在現(xiàn)代社會中，無論不動產(chǎn)登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀 態(tài)不一致的情況發(fā)生。 導(dǎo)致這一問題的原因主要有： 1、因登記機關(guān)的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷;2 、登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記;3、買賣合同無效或被撤銷， 但登記尚未涂銷 ;4 、依法律規(guī)定取得不動產(chǎn)物權(quán)， 如征收土地， 但尚未辦理登記 ;5 、 不動產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或

13、部分共有人名義下。在上述情況下，第三人往往難 以知道真實的權(quán)利狀態(tài)。對于錯誤登記，澳大利亞實行國家賠償制度。登記機關(guān)用其所收取的登記費用的一部分建立專門的 保險基金，若因錯誤登記而導(dǎo)致交易失敗，則由登記機關(guān)以該保險基金進行賠償。登記錯誤的責(zé)任承擔(dān) 實行的是無過錯或推定過錯責(zé)任原則， 只有登記機關(guān)確能證明是申請人的過錯造成登記錯誤時方能免除 責(zé)任。這種做法具有借鑒意義，它在維護行政機關(guān)權(quán)威的同時也保護了申請人的利益。不正確登記的受害人主要是權(quán)利人自己。 對不正確登記的糾正， 德國民法中有兩種方式， 其一是 “異 議抗辯登記 ”，其二是 “更正登記 ”。異議抗辯登記，全稱 “針對不動產(chǎn)登記的正確性

14、的異議抗辯登記 ”，指 當事人發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)登記簿中關(guān)于自己的權(quán)利的記載有錯誤時，為了緩解更正登記費時較長的問題，從而 將自己對不動產(chǎn)登記簿中關(guān)于自己權(quán)利登記的異議抗辯予以登記的程序。 其效力在于它能賦予登記權(quán)利 人異議抗辯權(quán)，使得第三人不能依據(jù) “登記的正確推定其效力 ”而取得不動產(chǎn)的有關(guān)權(quán)利，是一種進行更 正登記之前的臨時性的應(yīng)急措施。更正登記是對不正確的不動產(chǎn)登記進行更正的登記程序，具有封鎖后 來物權(quán)變更登記的效力，進行時必須有相關(guān)當事人同意。在發(fā)生錯誤登記的情況下，第三人基于登記的 公信力而與登記名義人進行不動產(chǎn)的交易，這時第三人能否取得該不動產(chǎn)物權(quán)，尤其是善意的第三人， 是否適用不動產(chǎn)的

15、善意取得 ?我國現(xiàn)行法對不動產(chǎn)是否使用善意取得沒有明確的規(guī)定。不動產(chǎn)登記具有公信力，只要登記無異議，即使登記所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信 登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，所取得的利益仍受法律保護。最高法院關(guān)于貫徹執(zhí) 行中華人民共和國民法通則 若干問題的意見 第 89 條規(guī)定： “共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利， 承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)，一般認定為無效，但第三 人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。 ”這條關(guān)于共同共有財產(chǎn)善意取得的規(guī)定，包括了共同共有不動產(chǎn)的善意取得。由此可見， 我國實際上已經(jīng)有限度地承認了不動產(chǎn)的善意取得。適用不動產(chǎn)善意取得制度的前提是第三人的物權(quán)取得必須是完全正當?shù)模?、第三人已經(jīng)進行了不動產(chǎn)登記 ;2 、第三人必須基于對不動產(chǎn)登記的信賴而從物權(quán)人處取得物權(quán)，并且須為善意。只要第三人 取得的是在不動產(chǎn)登記簿中登記的物權(quán)就可以認定第三人是善意的。對此，不要求第三人實際閱覽不動 產(chǎn)登記簿，不要求第三人盡審慎義務(wù)了解登記的正確性，但是如果他人舉證證明第三人明知登記錯誤而 取得不動產(chǎn)即為主觀惡意，不能受保護;3、第三人根據(jù)法律行為取得