海外投資保險(xiǎn)的概念及模式探討的論文

1、海外投資保險(xiǎn)的概念及模式探討的論文一、海外投資保險(xiǎn)制度的概念海外投資保險(xiǎn)制度（overseasinvestmentinsurancescheme） 又稱海 外投資保證制度（investmentguaranteeprogram）,是資本輸出國政府對(duì)本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)，提供保險(xiǎn)或保證，投資者向本國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申 請(qǐng)保險(xiǎn)后,若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，致使投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)賠償 其損失的制度。投資者向本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)保險(xiǎn)，在獲得批準(zhǔn)后，若承保的政 治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，致使投資者蒙受損失，則由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失。國際法條文中, 通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險(xiǎn)制度”

2、，從嚴(yán)格意義上講，海外投資保險(xiǎn)制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有的。承保范疇的區(qū)別：海外投資保險(xiǎn)制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險(xiǎn)制度，承保范圍只限于政府指定的政治風(fēng)險(xiǎn)；海外投資保證制度，不僅包括對(duì)政治風(fēng)險(xiǎn)的承保，而且也包括對(duì) 非政治性的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的承保。賠償方式上的區(qū)別：投資保證,一般對(duì)所受損失進(jìn)行 全部補(bǔ)償;投資保險(xiǎn),只按投資的一定比例并且基于一定條件進(jìn)行補(bǔ)償。從功能的上講,二者是一致的，都是為了鼓勵(lì)、促進(jìn)、保護(hù)本國海外投資而建立的保障制度。二、海外投資保險(xiǎn)制度立法模式的幾種類型介紹（一）雙邊模式雙邊模式是以雙邊保護(hù)協(xié)定的存在作為承保海外投資風(fēng)險(xiǎn)的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)

3、定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護(hù) 協(xié)定的國家投資，才可以申請(qǐng)保險(xiǎn)。當(dāng)規(guī)定的政治風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，美國向投資者賠償損 失后，就取得了法定的代位權(quán)求償權(quán)。美國政府就有權(quán)向東道國索賠。（二）單邊模式日本的海外投資保險(xiǎn)制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即 不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提，只依據(jù)日本的國內(nèi)法，就可以對(duì)海外投資進(jìn)行保險(xiǎn)。（三）多邊模式多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊 模式結(jié)合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模 式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單

4、邊模式與雙邊模式結(jié)合在一起后者,交相為用，以便更好得促進(jìn)海外投資事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)海外投資。三、關(guān)于建立我國海外頭投資保險(xiǎn)制度模式選擇的幾種學(xué)說目前,過于構(gòu)建我國海外投資保險(xiǎn)制度的模式，學(xué)界的學(xué)說基本可以 歸納為三類：第一種主張，我國的海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)采取日本式的單邊主義模 式。即投資保險(xiǎn)制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前 提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量并不多，若實(shí)行 雙邊模式，會(huì)使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資的投資者，得不到投資保險(xiǎn)的保護(hù)，即投資保險(xiǎn)制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投 資保護(hù)制度為法定前提，也會(huì)使海外投資

5、保險(xiǎn)制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。第二種主張，我國的海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)實(shí)行美國式的雙邊主義模 式。即,投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資才能加入保險(xiǎn)。 也就是將國家間的海外投資保護(hù)協(xié)定作為投資母國國內(nèi)法的海外投資保險(xiǎn)制度 的法定前提。雙邊模式的海外投資保險(xiǎn)制度的最大的優(yōu)勢(shì)是，有利于代位權(quán)的實(shí) 現(xiàn)。第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學(xué)者主張，采取單邊模 式還是雙邊模式要依東道國的政治風(fēng)險(xiǎn)的大小而定，對(duì)于在政治風(fēng)險(xiǎn)小的國家投 資,采取單邊主義的模式，對(duì)于在政治風(fēng)險(xiǎn)大的國家投資采取雙邊主義模式。 另一 部分學(xué)者主張，對(duì)于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資，采取雙邊模式； 對(duì)于在

6、沒 有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資，采用單邊便模式。我國在建立海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)充分考慮我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀 況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實(shí),根據(jù)實(shí)際需要，全面考察三種制度模式的利 弊,做出科學(xué)合理有效的制度模式設(shè)計(jì)。四、單邊模式與雙邊模式的比較分析就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點(diǎn)：1. 雙邊保險(xiǎn)制度可以解決本國政府在私人海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位 權(quán)中的出訴權(quán)問題。出訴權(quán)是指，投資國母國政府將本國海外投資保險(xiǎn)的保險(xiǎn)機(jī) 構(gòu)的向東道國政府行使代位求償權(quán)的請(qǐng)求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這 種代位求償請(qǐng)求權(quán)的資格。在海外投資保險(xiǎn)制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的 情況,在這

7、種情況下，出訴權(quán)是否要遵守國籍連續(xù)原則，國際上尚無共識(shí)，而雙邊 保護(hù)制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。2. 雙邊保險(xiǎn)制度能加強(qiáng)本國海外投資的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。投資母國的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)通過代位權(quán)的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟(jì) 關(guān)系轉(zhuǎn)化為投資母國同東道國間的官方的關(guān)系。 對(duì)于求償主體的變更往往會(huì)遭到 東道國拒絕，在這種情形下，承保機(jī)構(gòu)可以尋求外交保護(hù)或簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié) 定,然而外交保護(hù)受很多不確定因素的影響和嚴(yán)格原則的制約，而雙邊投資保護(hù)協(xié)定可以使代位權(quán)確定化、公法化，為保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了充分有效的 制度保證。但是,雙邊模式的保險(xiǎn)制度和單邊模式

8、的保險(xiǎn)制度相比也有其不可 避免的缺陷，雙邊模式的保險(xiǎn)制度，以投資母國與東道國的雙邊保護(hù)協(xié)定為前提， 這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者，這些投資者無法享有投資保險(xiǎn)制度的保護(hù)。 而單邊模式投資保險(xiǎn)制度下的海外投 資者不受雙邊投資保護(hù)協(xié)定的限制，在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受 到平等的保護(hù)。但是單邊制度下通過外交權(quán)途徑行使代位權(quán)受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險(xiǎn)制度的施行處于不確定狀態(tài)。五、我國海外投資保險(xiǎn)制度雙邊模式的確立筆者認(rèn)為,根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實(shí)以及我國國情，我國適合采 用美國式

9、的雙邊模式的海外投資保證制度。 雙邊模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于能保證海外 投資承保機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定承認(rèn)兩國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 的代位權(quán)的前提下，國際法上的履約義務(wù)使得原屬國際私人契約關(guān)系的這類代位 賠償關(guān)系上升為國際法上的法律關(guān)系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的 保護(hù)。相對(duì)單純依靠外交權(quán)追償?shù)膯芜叡ＷC模式 ，雙邊模式可以有效地消除東道 國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護(hù)提出國際索賠。也可以避免因“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：雙邊模式的海外投資保險(xiǎn)制度有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)國際法原 則，國家間的主權(quán)地位是平

10、等的，任何國家都沒有權(quán)利將本國的意志施加給別的 國家，因而海外投資保險(xiǎn)制度中最重要的權(quán)利一一代位權(quán)，只有在東道國認(rèn)可的前提下,才可以順利實(shí)現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提 下，投資母國的代位權(quán)得到東道國的認(rèn)可的前提下實(shí)施的，因而雙邊模式更有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。通過外交保護(hù)來行使代位權(quán)相比通過雙邊投資保護(hù)協(xié)定來行使代位 權(quán)要受到更多的限制。外交保護(hù)權(quán)只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公 正待遇時(shí)，東道國不提供救濟(jì)或救濟(jì)不合理時(shí)，投資者要求母國通過外交途徑對(duì) 其進(jìn)行保護(hù)。但實(shí)踐中外交權(quán)的行使是相當(dāng)瑣碎復(fù)雜的。在國際慣例中，國家代 表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴(yán)格的條

11、件（用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、國 際持續(xù)原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法 行政救濟(jì),否則外交保護(hù)權(quán)利是不可以行使的。同時(shí),要求投資者受侵害期間或提 出外交保護(hù)時(shí)屬于被請(qǐng)求國國民?？梢娙绻环稀坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則” “國籍 持續(xù)原則”，便會(huì)使海外投資保險(xiǎn)制度中的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到阻礙。除此之 外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認(rèn)可，投資者只有在放棄外交保護(hù) 的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達(dá)國家濫用外交權(quán)以此損害東 道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家，在這種單邊模式下，通過 外交途徑來實(shí)現(xiàn)代位權(quán)是相當(dāng)困難的。雙邊模式可以快捷地解決投資爭(zhēng)議。從對(duì)海外投資者提供的保

12、護(hù)的 實(shí)際效果來看，雙邊保護(hù)模式能跟有效的保護(hù)投資者的利益。濰坊學(xué)院教師王春 燕認(rèn)為,投資者能否得到有效的保護(hù)不僅要看投資者的損失能否及時(shí)得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對(duì)于海外投資事業(yè) 的發(fā)展至關(guān)重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后，才可以向母 國尋求外交保護(hù)，此過程耗費(fèi)時(shí)間和精力使整個(gè)運(yùn)作過程效率低下。而雙邊模式 下的海外投資保險(xiǎn)制度可以使投資者及時(shí)得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快 地投入到建設(shè)投資項(xiàng)目中去。及時(shí)得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正 目的,卷入無休止的繁瑣的政治紛爭(zhēng)絕非投資者所愿。 所以,雙邊模式的海外投資 保險(xiǎn)制度，能使

13、經(jīng)濟(jì)糾紛通過商業(yè)化途徑解決，避免了國際經(jīng)濟(jì)糾紛的政治化。雙邊模式的海外投資保險(xiǎn)制度可以降低政治風(fēng)險(xiǎn)的可能性。雙邊模 式的海外投資保險(xiǎn)制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補(bǔ)救于已然”的 功能。在單邊模式的保險(xiǎn)制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護(hù) 協(xié)議,東道國的政治風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)不受協(xié)議約束，同時(shí)對(duì)投資國沒有保障對(duì)方投資安 全的義務(wù)。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時(shí)就可以肆無 忌憚無所顧忌。尤其是在某些發(fā)展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母 國的外交保護(hù)。而目前,我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家，發(fā)展中國相對(duì)政 局動(dòng)蕩、法律不健全，采用單邊模式風(fēng)險(xiǎn)太大。而雙邊

14、模式與單邊模式相比最大 的優(yōu)勢(shì)在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定 ，兩國之間的關(guān)系由具 有平等地位的主權(quán)國家關(guān)系，轉(zhuǎn)化為東道國對(duì)投資母國具有保護(hù)其投資安全的國 際義務(wù)的關(guān)系。在東道國違約時(shí)就不得不顧及由違約導(dǎo)致的國家責(zé)任。 在制造政 治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)就會(huì)有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。用雙邊模式的海外投資保險(xiǎn)制度符合我國國情，有利于經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn) 發(fā)展。海外投資保險(xiǎn)制度的模式確立，應(yīng)由我國的現(xiàn)實(shí)國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來 決定。即根據(jù)國情需要，如何最大程度上維護(hù)好國家利益是選擇投資保險(xiǎn)制度模 式的根本標(biāo)準(zhǔn)。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。 但是這個(gè)缺陷與投資母國代

15、位權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)相比，似乎是微不足道的。改革開放三十年來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化，但是整 體水平比較弱，還處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初級(jí)階段，海外投資的規(guī)模、質(zhì)量、效益與發(fā)達(dá) 國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進(jìn)外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟(jì)的主旋律。目前，國家也鼓勵(lì)有能力的“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵(lì)、支持,不是大力提倡。我國的海外投 資還處于初級(jí)階段，發(fā)展還不成熟完善，需要國家的宏觀調(diào)控和引導(dǎo)。而雙邊模式 的保險(xiǎn)制度，可以通過對(duì)投資項(xiàng)目的審批，引導(dǎo)投資者的投資方向。向與我國訂立 雙邊保護(hù)協(xié)定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關(guān)系比較友好，社會(huì)

16、、政治、 經(jīng)濟(jì)、法律發(fā)展相對(duì)穩(wěn)定完善，在這樣的東道國投資會(huì)更有利于海外投資事業(yè)的 發(fā)展。對(duì)海外投資的引導(dǎo)調(diào)控作用是單邊模式的保險(xiǎn)制度所不具備的。公務(wù)員之家雙邊模式的海外投資保險(xiǎn)制度對(duì)我國海外投資保險(xiǎn)事業(yè)的發(fā)展也至 關(guān)重要。根據(jù)國際慣例，海外投資保險(xiǎn)都是由國家財(cái)政支持，一旦代位權(quán)無法實(shí)現(xiàn)， 就等于用國家財(cái)政補(bǔ)貼私人海外投資的由政治風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。這對(duì)于海外投資保險(xiǎn)的發(fā)展是相當(dāng)不利的，對(duì)海外投資事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展也會(huì)帶來不利影響。海外投資保險(xiǎn)制度與雙邊投資保護(hù)協(xié)定相輔相成，不可分而治之。國 內(nèi)法層面上的海外投資保險(xiǎn)制度需要國際法層面上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的支持。 國際法層面上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定具有“防患于未然的作用”，而國內(nèi)法的海外投資保險(xiǎn)制度可以“補(bǔ)救損失于已然”，兩個(gè)功能相互補(bǔ)充、相互作用