淺論公司經(jīng)理忠誠義務(wù)探微——從實踐的困惑與立法滯后的視角

1、    淺論公司經(jīng)理忠誠義務(wù)探微從實踐的困惑與立法滯后的視角            作者：任燕武衛(wèi)時間：2010-12-14 15:19:00                         論文關(guān)鍵詞:公司經(jīng)

2、理忠誠義務(wù)公司治理立法缺陷立法建議    論文摘要:本文從“忠誠義務(wù)”上升為法定的“義務(wù)”談起，對公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠義務(wù)”的困惑與無奈以及我國公司法對經(jīng)理“忠誠義務(wù)”立法上的滯后進行了闡述，在分析探討公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”的基礎(chǔ)上，針對我國目前公司立法中的不足與缺陷，提出了立法上的建議，比較系統(tǒng)地對完善經(jīng)理“忠誠義務(wù)”從法律上進行了探討分析，以期拋磚引玉。    引言    提到經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，使我想到了德國公司法上所稱的“善良管理人的義務(wù)”，也就是說經(jīng)理在處理公司事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)具有正常人處理“

3、本人”事務(wù)同一程度的謹(jǐn)慎和勤勉。筆者認(rèn)為，“善良管理人的義務(wù)”這種提法非常好，其“忠誠”就表現(xiàn)在經(jīng)理要像處理自己本人的事務(wù)一樣來處理公司的事務(wù)?，F(xiàn)在，中國的企業(yè)也引人了“忠誠保險合同”，它向人們展示了一種全新的市場理念，那就是在市場競爭中，“忠誠”已經(jīng)完全法律化了，無論市場關(guān)系多么復(fù)雜，也無論人心是多么的難測，如果用法律手段將“忠誠”規(guī)范起來，失去的“忠誠”終究可以得到補償。這就是市場經(jīng)濟的魅力所在，它將每個市場主體都看做是理性的人，然后用完備的制度約束理性人的行為，從而降低經(jīng)營的風(fēng)險。    我國民法一通則中有“誠實信用”的原則，我國的競爭法中也有關(guān)于“忠誠”的

4、要求，中華人民共和國公司法第五十九條明確規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”。所以，“忠誠”二字現(xiàn)在不僅僅是學(xué)生作文中的概念，也不只是道德規(guī)范中的語言，它是法律中的義務(wù)。既然“忠誠”上升為一種法定的“義務(wù)”，就應(yīng)當(dāng)忠實地履行義務(wù)，而不能違反。本文主要從公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠”義務(wù)的困惑與無奈以及我國公司法對經(jīng)理忠誠義務(wù)立法上的滯后這一角度出發(fā)，對完善經(jīng)理“忠誠義務(wù)”從法律上進行探析，以期拋磚引玉。    一、公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠”義務(wù)的無奈與立法滯后    早在1776年，亞當(dāng)·斯密在關(guān)于國民財富的原因和性質(zhì)的

5、研究(又稱國富論)一書中提出對經(jīng)理受雇業(yè)主工作積極性擔(dān)憂的“經(jīng)理問題”.1932年法學(xué)家貝利(Berle)與經(jīng)濟學(xué)家米恩斯( Means)在其著作現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)中，從法與經(jīng)濟學(xué)的角度，通過對美國200家大公司進行實證分析后，認(rèn)為現(xiàn)代大企業(yè)的管理權(quán)已經(jīng)不可避免地從私人所有者手中轉(zhuǎn)移到具有管理技能的經(jīng)理人手中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后產(chǎn)生委托人(股東)與代理人(經(jīng)理層)之間的背離而引發(fā)“經(jīng)理革命”時代的到來，經(jīng)理制度的研究早已引起各國法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家的高度重視。而在我國，這方面的研究起步比較晚，論述不多。但隨著社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，企業(yè)改革的深化，公司治理結(jié)構(gòu)的完善，職業(yè)經(jīng)理人市場的逐步建立健

6、全，對經(jīng)理制度問題特別是經(jīng)理的“忠誠”義務(wù)做深層次研究，并在立法上進一步完善非常有必要。    我國公司經(jīng)理在實踐中違反“忠誠”義務(wù)的報道隨處可見，實踐中經(jīng)理層不遵守誠信義務(wù)、忠實義務(wù)，對公司利益進行侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，經(jīng)理人“跳槽”并策反公司主要職員，離職后侵犯公司商業(yè)秘密，篡奪公司商業(yè)機會，與公司競業(yè)的狀況十分嚴(yán)重。而針對這種情況，有時我們又無法處理，感到非常無奈。因為，我國公司法和其他法律、法規(guī)中對經(jīng)理“忠誠”義務(wù)的規(guī)定過于簡單，甚至沒有規(guī)定，從而對制止這些不正當(dāng)?shù)男袨闊o法具體操作，進行裁判，因此，對經(jīng)理“忠誠”義務(wù)進行研究，改善我國此規(guī)制方面立法相對滯后的

7、不利狀況，進一步加快此方面的立法工作實屬迫在眉睫。    二、公司經(jīng)理的忠誠義務(wù)    (一)公司治理理論    筆者認(rèn)為，公司治理就是基于公司法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離、所有者與經(jīng)營者的利益不一致而產(chǎn)生的委托與代理關(guān)系，所有者為了實現(xiàn)股東財富最大化的目標(biāo)而設(shè)計并實施的各種激勵和約束經(jīng)營者的機制的總稱，這些機制在形式上表現(xiàn)為公司的股東、董事及經(jīng)理層之間的關(guān)系，以及公司與其他利益相關(guān)者的關(guān)系一。    傳統(tǒng)公司治理理論中，大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，英美法的公司機

8、關(guān)包括股東會、董事會和經(jīng)理，股東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，董事會在公司中的經(jīng)營決策和領(lǐng)導(dǎo)職能已為各國立法普遍確認(rèn)，董事會經(jīng)營決策的屬性，是公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的必然結(jié)果。目前，我國學(xué)者對經(jīng)理地位的認(rèn)識有以下幾種學(xué)說:1.高級職員說，也稱之為雇員說。認(rèn)為經(jīng)理是公司的高級職員，這也是目前的通說;i.代理人說。認(rèn)為“經(jīng)理是為了公司利益而管理公司日常事務(wù)并有權(quán)為公司簽署法律文件的人。在性質(zhì)上，公司與經(jīng)理之間是委托代理關(guān)系，其中公司是委托人，經(jīng)理是公司代理人”;3.公

9、司機關(guān)說。認(rèn)為經(jīng)理是公司的機構(gòu)或機關(guān)，如“經(jīng)理在中國，也有公司機構(gòu)的性質(zhì)”;4.公司代表說。認(rèn)為經(jīng)理在實踐中常要以公司的名義對外活動，對外代表公司。筆者認(rèn)為，一經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，“是在董事會領(lǐng)導(dǎo)下的主持公司日常經(jīng)營管理的、公司業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行機關(guān)?！北疚墓P者是基于公司治理理論中將經(jīng)理視為“主持公司日常經(jīng)營管理的、公司業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行機關(guān)”，是公司的“高級職員”這一角度出發(fā)，來談公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”。        (二)公司經(jīng)理的忠誠義務(wù)    公司經(jīng)理的忠誠義務(wù)也稱“忠實義務(wù)(fids

10、rity)!ffiderity )或稱“善意義務(wù)(good faith ) " , 是指經(jīng)理行使職權(quán)時，不謀求個人利益以避免與行使職權(quán)所求的公司利益相沖突的義務(wù)。其基本內(nèi)容是:1.不得為競爭企業(yè)工作; 2.不得以不正當(dāng)手段勸誘同事脫離企業(yè);3.不得誘使企業(yè)客戶轉(zhuǎn)向他人;4.不得泄露企業(yè)的商業(yè)秘密和保密信息;5。及時報告職務(wù)發(fā)明不得隱瞞;6.及時.報告有關(guān)商業(yè)信息;7.不得為自己利益使用應(yīng)屬于雇主的信息;8.不得侵占企業(yè)成功的機會;9.在職時不得為離職進行競爭、進行有損于企業(yè)利益的準(zhǔn)備活動故意地系統(tǒng)記憶圖紙、說明書或客戶名單等?！爸艺\義務(wù)”要求經(jīng)理時刻為公司利益著想，管理經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時

11、，毫無保留地代表全體股東為公司利益最大化而努力工作，不得利用其職位為自己獲得不當(dāng)利益。從理論上講，忠誠義務(wù)應(yīng)包括以下內(nèi)容:    1.誠信義務(wù)，即誠實信用義務(wù)。是指經(jīng)理負(fù)有遵守法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定和股東大會的決議，為公司利益忠誠、盡心、積極地執(zhí)行其職務(wù)，完成其職能的義務(wù)。.該義務(wù)源于民法的誠實信用原則。    2.競業(yè)禁止義務(wù)。競業(yè)禁止是指對與權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止。競業(yè)禁止義務(wù)是指經(jīng)理在公司任職期間內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收人應(yīng)當(dāng)

12、歸公司所有。    3.限制自我交易的義務(wù)。是指經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得為自己利益而與公司進行交易(除公司章程規(guī)定或者股東會同意外)，也不得為他人利益而與公司進行交易的義務(wù)。這是民法代理制度的“自己代理”、“雙方代理”禁止規(guī)則在商法中的體現(xiàn)。    4.披露、報告義務(wù)。是指經(jīng)理在職期間內(nèi)就公司交易及經(jīng)營管理活動有關(guān)信息負(fù)有向董事會披露的義務(wù)，就其日常經(jīng)營管理中發(fā)生的重要事件、經(jīng)營狀況、人事任免等負(fù)有向董事會報告的義務(wù)。    5.不得利用公司機會謀取私利的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得利用其經(jīng)理職位在從事其

13、職務(wù)行為時將獲取的本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會而為自己謀取私利的義務(wù)。商業(yè)機會是公司盈利、生存的重要條件，它的存在可以使一個公司死而復(fù)生，興旺、發(fā)達，它的失去可能導(dǎo)致公司的虧損、破產(chǎn)和倒閉。    6.不得接受賄賂和其他非法收人的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得接受交易相對人賄賂及其他各種非法收人而損害公司利益的義務(wù)。    7.不得以不正當(dāng)手段勸誘同事、公司高級職員脫離公司的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不管何種原因均不得以任何不正當(dāng)手段勸誘同事、公司高級職員辭職、離職而損害公司利益的義務(wù)。    8.不得誘使公司

14、的客戶轉(zhuǎn)向他人的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得為私利誘使本屬于公司的客戶轉(zhuǎn)向他人而與他人進行交易損害公司利益的義務(wù)。    9.不得侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)。即公司經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得以各種手段非法侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)。   10。不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。即經(jīng)理在職期間內(nèi)負(fù)有不得違背法律法規(guī)、公司章程規(guī)定、股東會決議而擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。    11.不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人的義務(wù)。    12.不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的義務(wù)。 &#

15、160;  13.不得將公司資產(chǎn)以個人或他人名義開立帳戶存儲的義務(wù)。    上述是經(jīng)理“忠誠義務(wù)”的基本內(nèi)容，是公司對經(jīng)理的最基本的要求，要求經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)，履行其職能時忠于公司，個人利益服從公司利益，不得以權(quán)謀私，損害公司利益。    三、我國公司經(jīng)理“忠誠義務(wù)”立法上的不足與缺陷    我國對經(jīng)理“忠誠義務(wù)”的規(guī)范性文件主要體現(xiàn)在中華人民共和國公司法及1994年針對上市公司頒布的到境外上市公司章程必備條款中，內(nèi)容十分有限，范圍過于狹窄，主要不足與缺陷體現(xiàn)在:   

16、; (一)條文過于簡單，義務(wù)范圍太小    在公司法中僅有四個條文(從第59條到第62條)來規(guī)制經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，且條文過于簡單。    (二)沒有對經(jīng)理的忠實義務(wù)作全部的規(guī)制        在上一個問題筆者已經(jīng)從理論上就公司經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”進行了闡述，但縱觀中華人民共和國公司法關(guān)于經(jīng)理義務(wù)方面的法律規(guī)定，不難看出該法在立法上缺乏對以下方面的具體規(guī)定:1.誠信義務(wù);2.披露、報告義務(wù);3.不得利用公司機會謀取私利的義務(wù);4.不得以不正當(dāng)手段勸誘同事、高級職員脫離

17、公司的義務(wù);5.不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人交易的義務(wù);6.不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。這些義務(wù)目前在我國公司立法上處于空白。    (三)在立法上沒有規(guī)定經(jīng)理在離職后的“忠誠義務(wù)”    對公司經(jīng)理離職后的保密義務(wù)、競業(yè)禁止后契約義務(wù)、不得策反公司員工的義務(wù)、不得使用所埋伏的商業(yè)機會的義務(wù)、不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的義務(wù)等在立法上沒有作出任何的規(guī)定，這些顯然是立法上巫待解決的不足。    (四)對境外上市公司經(jīng)理離職后的“忠誠義務(wù)”規(guī)制范圍太小，法律效力層次太低    到境

18、外上市公司章程必備條款第118條雖規(guī)定:“經(jīng)理和其他高級管理人員所負(fù)的誠信義務(wù)不一定因其任期結(jié)束而終止，其對公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務(wù)的持續(xù)期間應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時與離任之間時間的長短，以及與公司在何種情況和條件下結(jié)束。”但該規(guī)定目前只是證監(jiān)會發(fā)布的文件，尚不是國家法律，效力層次太低，且僅是針對境外上市公司，適用范圍太小。    (五)對違反義務(wù)的責(zé)任規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)    公司法只對違反第214條第一款:“經(jīng)理利用職權(quán)接受賄賂、及其他非法收人或者侵占公司財產(chǎn)的”作出承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定:

19、“沒收違法所得，責(zé)令退還公司財產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”;對違反第214條第二、三款:“經(jīng)理挪用資金或?qū)⒐举Y金借給他人的、以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的”法律責(zé)任也予以規(guī)制;對經(jīng)理違反競業(yè)禁止的義務(wù)在公司法第215條作出相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)制。除此之外，經(jīng)理違反其他“忠誠義務(wù)”及離職后的“忠誠義務(wù)”的法律責(zé)任沒有作出任何規(guī)制，實乃公司法立法上的巨大缺陷?！耙驗闆]有責(zé)任的義務(wù)是不能稱之為法律上的義務(wù)的?！?#160;   四、立法建議    (一)進一步完善經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”   

20、; 在修訂公司法時應(yīng)進一步完善經(jīng)理的“忠誠義務(wù)”，使其具有一定的可操作性。為此應(yīng)增加以下內(nèi)容:1.經(jīng)理在職期間對公司負(fù)有誠信義務(wù);2。經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)期間就公司重大交易事項負(fù)有向股東大會披露的義務(wù);3.就其職務(wù)執(zhí)行中重要經(jīng)營事項、交易結(jié)算、公司主要職員的任免等事項負(fù)有向董事會報告的義務(wù);4.經(jīng)理在職期間負(fù)有不得利用公司機會謀取私利的義務(wù);5。不得以不正當(dāng)手段勸誘公司高級職員脫離公司的義務(wù);6。不得誘使公司的客戶轉(zhuǎn)向他人交易的義務(wù);7.經(jīng)理在職期間負(fù)有不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。    (二)增加公司經(jīng)理離職后對公司的“忠誠義務(wù)”    公司經(jīng)理離職后對公司的“忠誠義務(wù)”在現(xiàn)有的公司法中幾乎是空白，