建設(shè)工程施工合同示范文本與FIDIC施工合同條件的比較研究

1、建設(shè)工程施工合同（示范文本）與FIDIC合同的比較建筑工程的合同涉及面廣，不確定因素多，構(gòu)成和加劇了合同實(shí)施過(guò)程中 雙方的風(fēng)險(xiǎn)。所以，建筑合同的雙方當(dāng)事人就需要一個(gè)內(nèi)容全面、過(guò)程詳盡、文字嚴(yán)謹(jǐn)、權(quán)責(zé)分明、便于操作、適用及完備的合同條款，促使雙方按約定完全履 行合同義務(wù)。我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本）與FIDIC合同條件就起到了這 樣的作用。我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本）訂立于1991年，最新修訂于 1999年，我國(guó)的大多數(shù)工程均采用此合同范本。而 FIDIC施工合同條件是國(guó)際 工程承包合同的標(biāo)準(zhǔn)文本，已有40多的歷史，已經(jīng)發(fā)展成熟，對(duì)我國(guó)土木工 程施工合同的制定有很大的借鑒作用。1建筑工程

2、合同應(yīng)用的現(xiàn)狀1.1 FIDIC合同條件的產(chǎn)生和發(fā)展FIDIC 是國(guó)際咨詢師聯(lián)合會(huì)（Federation International Des Ingenieurs Conseils）的簡(jiǎn)稱。該聯(lián)合會(huì)是被世界銀行和其他國(guó)際金融組織認(rèn)可的國(guó)際咨詢 服務(wù)機(jī)構(gòu)?？偛吭O(shè)在瑞士洛桑。由于國(guó)際工程建設(shè)的飛速發(fā)展，在客觀上，國(guó)際 工程界需要一種標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而標(biāo)準(zhǔn)合同文本在工程的費(fèi)用、進(jìn)度、質(zhì)量、 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)方面都可以有明確詳細(xì)的規(guī)定。FIDIC合同條件正是應(yīng)這一要求而產(chǎn)生的。為了適應(yīng)國(guó)際工程業(yè)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，F(xiàn)IDIC對(duì)其合同條件進(jìn)行了多次修改和調(diào)整。而1999年新出版的標(biāo)準(zhǔn)合同條件是FIDI

3、C經(jīng)過(guò)多年的 調(diào)查研究和準(zhǔn)備后才出臺(tái)的。1999年新版FIDIC施工合同詳細(xì)地規(guī)定了在合同 履行過(guò)程中遇到諸如問(wèn)題時(shí)，合同雙方的權(quán)利、義務(wù)以及工程師處理問(wèn)題的職責(zé) 和權(quán)限。1.2 我國(guó)建設(shè)工程施工合同的產(chǎn)生和發(fā)展在七八十年代，我國(guó)幾乎所有工程的全部過(guò)程都由政府直接進(jìn)行管理，1991年后，出臺(tái)了一系列與工程建設(shè)相關(guān)的法律、 法規(guī)。1999年底，建設(shè)工程 施工合同.（GF- 91- 0201） 部分內(nèi)容和結(jié)構(gòu)又作了較大幅度的修改和調(diào)整，新 版本基本適用于各類公用建筑、民用建筑、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施 工和設(shè)備安裝。這也是我國(guó)最新的示范文本2我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本）與FIDIC施工

4、合同條件的區(qū)別2.1 作用的范圍與效力FIDIC合同條件是國(guó)際土木工程施工的通則 ，一般的國(guó)際項(xiàng)目合同均可以 以它為依據(jù)。但是，F(xiàn)IDIC 合同條件本身并不具法律約束力,僅具有合同效力。 我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本）適用于國(guó)內(nèi)大、中、小型工程。它是針對(duì)我 國(guó)土木工程施工特點(diǎn)制訂，它尚處于發(fā)展時(shí)期，有待進(jìn)一步完善，尤其缺乏與 我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)理制有效結(jié)合。但是它與我國(guó)法律、法規(guī)緊密結(jié)合，將有關(guān)法律、法 規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。2.2 工程師的地位與作用建設(shè)工程施工合同文本中將監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師和發(fā)包人指定的 履行本合同的代表均稱為工程師。FIDIC合同條件下“工程師”的概念是指與業(yè) 主

5、簽訂委托協(xié)議，對(duì)某一工程項(xiàng)目實(shí)施全方位的監(jiān)督、管理和協(xié)調(diào)工作的工程 師。依照我國(guó)的現(xiàn)有法規(guī)與 FIDIC合同條件相比，我國(guó)工程師權(quán)力不足。由于 工程師在合同管理中應(yīng)具有的權(quán)力是出于合同管理的必然要求，當(dāng)合同中不能詳細(xì)羅列工程師的各項(xiàng)權(quán)力時(shí)，則有必要對(duì)工程師的權(quán)力作出概括性規(guī)定，否 則，工程師的一些合理權(quán)力就不具備合法基礎(chǔ)。FIDIC合同條件規(guī)定，工程師可 以行使合同中規(guī)定的或合同中必然隱含權(quán)力，就使得工程師的一些未能明確規(guī)定的合理權(quán)力具有了合法基礎(chǔ)，而我國(guó)的法規(guī)及建設(shè)施工合同文本對(duì)此沒(méi)有規(guī)2.3 工程分包建設(shè)工程施工合同第38條與FIDIC4.4、4.5款均對(duì)工程分包作了規(guī)定， 通過(guò)比較得出：

6、業(yè)主控制分包是兩者一致的約定，兩者均約定承包商不得肢解分 包，不得自彳T分包，如承包商違反該義務(wù)則業(yè)主可以解除合同。建設(shè)工程施工合同中還規(guī)定承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給別人，但FIDIC對(duì)此持的態(tài)度為發(fā)包方認(rèn)可即可。2.4 質(zhì)量與檢查FIDIC合同條件中的施工質(zhì)量控制是以工程師起主導(dǎo)作用，體現(xiàn)的是投資人的意志，工程質(zhì)量是否滿足要求的依據(jù)是由工程師根據(jù)業(yè)主意圖編制的，針 對(duì)其單一工程的技術(shù)規(guī)范說(shuō)明書，它可以和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致，更多地體現(xiàn)投資人的個(gè)性要求；而國(guó)內(nèi)建筑行業(yè)還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期 ，不得 不輔以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的行政手段。工程施工質(zhì)量控制還是承包單位起著主導(dǎo)作用，更 多地需要其自

7、律和國(guó)家及行業(yè)管理。2.5 工程價(jià)款支付與結(jié)算表一：關(guān)于工程預(yù)付款的對(duì)比分析合同條件與 比較內(nèi)容我國(guó)建設(shè)工程施工合同（木范文本）FIDIC合同預(yù)付款在何 處約定專用條款約定投標(biāo)書附件規(guī)定是否必須先 提交履約保 函一是是否必須先 提交預(yù)付款 保函一是工程師是否 開具預(yù)付款 證書一承包商提交的履約保函和預(yù)付款保函狀認(rèn)可 后工程師開具預(yù)付款證書業(yè)主何時(shí)支 付預(yù)付款后用條款約定不遲于約定的開工日 期7天業(yè)主收到工程師開具的預(yù)付款證書后28天內(nèi)業(yè)主何時(shí)收 回全部預(yù)付 款一整個(gè)工程移交證書頒發(fā)后或承包商不能償付 債務(wù)、宣告破產(chǎn)、停業(yè)清理、解體及合同終 止時(shí)業(yè)主小支付 預(yù)付款承包 商擁有的權(quán) 利約定預(yù)付日7

8、天后不支付，承包人向 發(fā)包人發(fā)出要求通知；收到通知后 仍未支付，承包人可在發(fā)出通知7天后停工業(yè)主收到工程帥預(yù)付款證書后28天內(nèi)未支付，承包商可以提前28天通知業(yè)主和工程師, 減緩速度或暫停施工；還有權(quán)提前14天發(fā)出 通知，終止合同業(yè)主承擔(dān)違 約責(zé)任隊(duì)?wèi)?yīng)付日起支付應(yīng)付款的貸款利息 并承擔(dān)違約責(zé)任按技標(biāo)書附件中規(guī)定的 利率，從應(yīng)付日起支付全 部未付款額的利息注：“一”表示合同條款中沒(méi)有具體規(guī)定，后續(xù)表格同樣如此。表二：關(guān)于工程進(jìn)度款的對(duì)比分析合同條件 與比較內(nèi) 容我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范義 本）FIDIC 合同是否必須 提交履約 保函一一何種方式 支付進(jìn)度 款專用條款約定按月支付工程師是 臺(tái)開具

9、支 付證書類似的是工程師確認(rèn)計(jì)量結(jié)果承包商每個(gè)月未提交月報(bào)表，工程師收到后28天內(nèi)開具支付證書有無(wú)最小 限額的規(guī) 士7E一若月支付凈額小于投標(biāo)書附件規(guī)定的最 小限額，工程師/、必開具付款證書業(yè)主何時(shí) 支付進(jìn)度 款工程師確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)收到工程師支付證書后 28天內(nèi)業(yè)主不支 付進(jìn)度款 承包商擁 有的權(quán)利計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后14天內(nèi)不支付，承包人向發(fā)包人發(fā)出要求通知：收到通知后仍/、支付，又未達(dá)成延期付 款協(xié)、議,承包人可以停工業(yè)主收到工程師支付證書后 28天內(nèi)未 支付,承包商可以提前28天通知業(yè)主和 工程師,減緩速度或暫停施工；還用權(quán)提 前14天發(fā)出通知，終止合同是否可簽 訂延期付 款協(xié)議是一業(yè)

10、主承擔(dān) 違約責(zé)任從計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后第15天起支付應(yīng)付款的利息并承擔(dān)違約責(zé)任按投標(biāo)書附件中規(guī)定的利率，從應(yīng)付日 起支付全部未付款額的利息注：在不同的合同條件中，接受業(yè)主委托負(fù)責(zé)工程建設(shè)項(xiàng)目管理的專業(yè)人士可能是工程師（如FIDIC,也可能是建筑師，還可能是項(xiàng)目經(jīng)理。盡管他們的工作方式各具特色 ，但他們 的工作性質(zhì)卻大同小異，他們都是作為業(yè)主的委托人和代表，進(jìn)行合同管理、質(zhì)量控制、造 價(jià)控制和進(jìn)度控制。表二：關(guān)于竣工結(jié)算款的對(duì)比分析合同條件 與比較內(nèi) 容我國(guó)建設(shè)工程 施工合同（示范義 本）FIDIC合同竣工驗(yàn)收 有何規(guī)定工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人向發(fā)包人提交竣工資料和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；發(fā)包人收到后28天

11、內(nèi)組織驗(yàn)收，驗(yàn)收后 14 天內(nèi)認(rèn)可或提出修改，承包人按要求修 改全部工程基本完工并通過(guò)竣工檢驗(yàn) 后，承包商發(fā)出通知書，并提交在缺 陷責(zé)任期及時(shí)完成剩余工作的書面 保證；通知書發(fā)出后 21天內(nèi)，工程 師頒發(fā)移交證書何時(shí)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天工程師頒發(fā)移交證書后84天內(nèi)，竣工決算 報(bào)告內(nèi)提交承包商提交竣工報(bào)表是否有缺 陷責(zé)任 期一頒發(fā)移交證書后進(jìn)入缺陷責(zé)任期 ， 缺陷責(zé)任期滿后 28天內(nèi)工程師頒 發(fā)缺陷責(zé)任證書工程師是 臺(tái)開具最 終支付證 書類似的是發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告后28天內(nèi)核實(shí)確認(rèn)頒發(fā)缺陷責(zé)任證書 56天內(nèi)，承包商提 交最終報(bào)表和結(jié)清單，工程師收到后 28天內(nèi)發(fā)出最終支付證書

12、業(yè)主何時(shí) 支付結(jié)算 款發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告后28天內(nèi)核實(shí)后支付結(jié)算款業(yè)主收到最終支付證書56天內(nèi)最終付款承包商何 時(shí)移交工 程受到結(jié)算款后14天內(nèi)工程移交證書開具后，即可移交工程業(yè)主承擔(dān) 違約責(zé)任收到竣工結(jié)算報(bào)告后 28天內(nèi)不支付，第29天起支付拖欠款利息按投標(biāo)書附件中規(guī)定的利率，從應(yīng)付 日起支付全部未付款額的利息業(yè)主小支 付結(jié)算款 承包商擁 有的權(quán)利發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告后 28天內(nèi)不 支付，承包人可以催告；56天內(nèi)仍/、支 付，承包人可與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)法院將工程拍賣，承包人優(yōu)先受償業(yè)主收到最終支付證書56天后再超過(guò)28天不支付，承包商用權(quán)追究業(yè)主違約責(zé)任表四：關(guān)于保留金

13、的對(duì)比分析合同條件 與比較內(nèi) 容我國(guó)工程建設(shè)施工合同（示范文 本）FIDIC合同是否預(yù)扣 保留金專用條款約定投標(biāo)書附件中規(guī)定何時(shí)退還 保留金沒(méi)有具體規(guī)定，只規(guī)定質(zhì)量保修 書包括質(zhì)量保修金的支付方法工程師頒發(fā)整個(gè)工程移交證書時(shí)，退還一半保留金；缺陷責(zé)任期滿時(shí)，再退還另一半保留金2.5爭(zhēng)議的解決在FIDIC合同條件下，涉及工程量、支付、索賠處理等方面，由工程師根 據(jù)合同規(guī)定，在與雙方磋商后予以決定。如果承包商不同意工程師的決定，在新 版FIDIC合同條件中引入了爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）。DAB進(jìn)行的實(shí)際上是一種 履行過(guò)程中的動(dòng)態(tài)解決方法，大量的爭(zhēng)議被消化在工程師決定和友好協(xié)商階段。 而我國(guó)的爭(zhēng)端解

14、決方式單一，仲裁程序規(guī)定缺乏靈活性，我國(guó)仲裁實(shí)行一裁終 局制，同時(shí)又缺乏與司法監(jiān)督之間的良性機(jī)制。 若付諸于訴訟則耗時(shí)過(guò)長(zhǎng)，成本 太大，現(xiàn)實(shí)中更傾向于采用非正式手段解決爭(zhēng)端。2.6 變更與索賠（索賠事件的比較）工程變更引起的索賠大約占了索賠報(bào)告的一半，是引起索賠的主要原因。首 先比較在FIDIC施工合同條件下的索賠事件和我國(guó)建設(shè)工程施工合同范文 本中的索賠事件。建設(shè)工程施工合同（示范文本）中對(duì)承包商提出的索賠事件規(guī)定：（1） 業(yè) 主沒(méi)有按合同規(guī)定交付設(shè)計(jì)資料、圖紙而致使工程延期；（2）業(yè)主沒(méi)有按合同規(guī)定的日期交付施工場(chǎng)地、道路和水電等，導(dǎo)致延誤工期；（3）工程地質(zhì)與合同規(guī)定不符，出現(xiàn)異常情況；

15、（4）業(yè)主或監(jiān)理工程師發(fā)布指令改變?cè)贤?guī)定的施工順序,打亂施工部署；（5）工程變更；（6）附加工程；（7）由于設(shè)計(jì)變更和錯(cuò)誤，業(yè)主的錯(cuò)誤指令導(dǎo)致工程的修改、報(bào)廢、返工、窩工等 ；（8） 由 于非承包商的原因，業(yè)主或監(jiān)理工程師指令暫停施工；（9）由于業(yè)主或監(jiān)理工程師的特殊要求，造成工程損壞或費(fèi)用增加；（10）業(yè)主拖延合同責(zé)任范圍內(nèi)的 工作，造成工程停工；（11）業(yè)主未按合同規(guī)定的時(shí)間和數(shù)量支付工程款；（12） 物價(jià)上漲，造成材料、設(shè)備價(jià)格以及工人工資大幅度上漲；（13）國(guó)家法令和計(jì) 劃修改；（14）在保修期間，由于業(yè)主使用不當(dāng)或其他非承包商施工質(zhì)量原因造 成損壞，業(yè)主要求承包商修理；（15）業(yè)

16、主在驗(yàn)收前或交付使用前，使用已完或 未完工程造成損壞。在FIDIC施工合同條件下，索賠事件是指那些合同規(guī)定一旦發(fā)生時(shí)承包商 可以向業(yè)主提出索賠的事實(shí)。在FIDIC施工合同條件下的索賠事件可以分為 8大 類：（1） 業(yè)主違約；（2）指定分包商違約；（3） 合同含混或錯(cuò)誤；（4） 不利自然條件或客觀障礙；（5）監(jiān)理工程師現(xiàn)場(chǎng)指令；（6） 合同變更；（7） 國(guó)家法律、法令變化；（8） 其他原因。通過(guò)比較，可以看到盡管在文字表述和合同 結(jié)構(gòu)方面有所區(qū)別，但國(guó)際工程市場(chǎng)上通行并較有權(quán)威的FIDIC條款與國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同（示范文本）對(duì)索賠都有較詳盡且可操作的規(guī)定，這種規(guī)定都 盡可能涵蓋了不同背景下工程項(xiàng)目進(jìn)行中可能出現(xiàn)及發(fā)生的索賠