縱向壟斷協(xié)議綜述

1、反壟斷糾紛法律適用研討會綜述范靜波2011年10月13日，我院組織召開了 “反壟斷糾紛法律 適用研討會”，最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭領(lǐng)導(dǎo)及部分法官、上海高 院、上海二中院、長沙中院知識產(chǎn)權(quán)庭領(lǐng)導(dǎo)及法學(xué)院校學(xué)者應(yīng) 邀出席。此次會議由我院湯黎明副院長主持，我院知產(chǎn)庭負責 人及部分法官也參加了本次研討。與會專家就我院受理的一件 縱向壟斷糾紛案例進行了熱烈的研討，會議取得了良好的效 果。該案原告系被告在指定地域范圍內(nèi)的非獨家授權(quán)經(jīng)銷商， 雙方協(xié)議約定，原告向第三人銷售產(chǎn)品時，銷售價格不得以低 于被告公司規(guī)定的最低價格。后在履行協(xié)議過程中，被告以原 告低價向第三人銷售產(chǎn)品、違反了協(xié)議約定的價格政策為由， 對原告

2、進行了處罰。原告遂訴至我院，認為被告通過協(xié)議限制 了其銷售產(chǎn)品的最低價格，屬于壟斷行為；原告請求法院判決 被告承擔損害賠償責任。針對本案涉及的主要問題，與會專家 形成了不同意見：一、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議是否以“排除或限制競爭”為認定 要件的問題徐土英（華東政法大學(xué)教授）認為，就縱向壟斷協(xié)議是否 以“排除或者限制競爭”為要件的問題，一般有兩種意見。一 種意見認為應(yīng)當考慮該要件，即適用合理分析原則。這種意見 主要是以法律解釋論為依據(jù)：首先，從文意解釋方面看，所謂“壟斷協(xié)議”實質(zhì)就是“排除或者限制競爭的協(xié)議”，如果不 考慮“排除或者限制競爭”的要件，則其與一般協(xié)議無異。其 次，從體系解釋方面看，我國反壟

3、斷法第 13條第2款規(guī) 定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定 或者其他協(xié)同行為?！痹摋l規(guī)定采用了 “本法所稱” 而非“本 條所稱”的表述方式，自然應(yīng)當將該“壟斷協(xié)議”的含義置于 整部法律框架中加以理解。最后，從目的解釋方面看， 反壟 斷法立法目的是為了 “預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平 競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益， 促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”。如果法院認定壟斷協(xié)議時 不考慮“排除或者限制競爭”這一要件，則不能證明壟斷協(xié)議 具有反競爭性，而制止不具有反競爭性壟斷協(xié)議并非立法初 衷。另一種意見認為不應(yīng)當考慮該要件，即適用當然違法原 則。這種意見的主

4、要理由有：一是縱向壟斷協(xié)議屬于類型化協(xié) 議，具有當然的違法性，而且縱向壟斷協(xié)議通常具有反競爭的 效應(yīng)。例如，在反壟斷法實施后，外資企業(yè)紛紛將原有合 同中涉及限制最低轉(zhuǎn)售價格的條款刪除， 也從側(cè)面說明縱向壟 斷協(xié)議本身具有違法性。二是從法律實施和操作的角度來看，反壟斷法目前還處于實施初期，相關(guān)領(lǐng)域人員的從業(yè)經(jīng)驗 尚不豐富，在實踐中適用本身違法原則將更有利于促進反壟 斷法的實施。本案中，要判斷壟斷行為給市場競爭造成的實際影響， 法 院需結(jié)合考察獨家銷售和縱向限制兩者疊加的綜合作用。在呈 現(xiàn)寡頭市場特征的上游市場中，當事人維持最低轉(zhuǎn)售價格和獨 家銷售的模式，很可能是為了促進上游市場的卡特爾； 如果上

5、 游市場存在卡特爾，則法院應(yīng)適用本身違法原則進行判決。黃勇（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)教授） 認為，從目前的立法看， 應(yīng)適用本身違反原則還是合理分析原則處理縱向壟斷協(xié)議糾紛，還難以判斷。如果直接認定當事人在協(xié)議中設(shè)定維持最低 轉(zhuǎn)售價格條款具有反競爭性，會使諸多行業(yè)面臨訴訟的風險。 因為商業(yè)實踐中，諸如奢侈品、汽車、能源等行業(yè)，以及特許 經(jīng)營商業(yè)模式中，設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議是非常普遍的， 而 這類設(shè)定轉(zhuǎn)售價格條款的協(xié)議多數(shù)都具有合理性。因此，對于縱向壟斷協(xié)議的性質(zhì)，要結(jié)合個案進行合理分析，確定其是否 具有排除或限制競爭的效果。蔣傳海（上海財經(jīng)大學(xué)教授） 認為，從經(jīng)濟學(xué)的角度看， 縱向壟斷協(xié)議并不必然具有

6、反競爭的效果， 相反，其還可能具 有促進競爭的作用，這主要體現(xiàn)在四個方面：一是制造商通過 限定轉(zhuǎn)售價格可誘導(dǎo)零售商提供更好的服務(wù)； 二是有效促進品 牌間的競爭；三是可以吸引更多的企業(yè)進入該行業(yè)； 四是可以 消除經(jīng)銷商進行惡意的價格競爭。從國外司法實踐來看，法院適用合理分析原則來審理縱向 壟斷協(xié)議糾紛是主流趨勢。從我國反壟斷法的條文來看， 第14條第1款關(guān)于“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”的 規(guī)定屬禁止性規(guī)范；緊接著第15條敘述了一些豁免條款，從 邏輯上看，在我國對于縱向壟斷糾紛的審理也應(yīng)適用合理推定 原則。王先林（上海交通大學(xué)教授）認為，縱向壟斷協(xié)議應(yīng)以“排 除或限制競爭”作為認定要件，主要

7、理由有兩點：一是從法條 的文義和邏輯看，“排除、限制競爭”是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件， 縱向壟斷協(xié)議的認定也應(yīng)具備這一條件。 二是在判斷縱向壟斷 協(xié)議是否具有反競爭性時，運用合理分析原則是主流發(fā)展方 向。當然，運用合理規(guī)則分析，并不意味著在協(xié)議設(shè)定最低轉(zhuǎn) 售價格的行為不違法，而是不能僅依據(jù)當事人設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價 格行為本身就直接認定其違法；在考察縱向壟斷協(xié)議反競爭性 時，我們應(yīng)當綜合考慮更多的因素。事實上，由于反壟斷法 第15條規(guī)定了關(guān)于經(jīng)營者的豁免條款，該條款同樣適用于第 13條關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，如果我們直接適用“本身違 法原則”判斷縱向壟斷協(xié)議的反競爭性，則關(guān)于經(jīng)營者豁免條 款的規(guī)定將失去意

8、義。當然，由于反壟斷法第 15條關(guān)于 經(jīng)營者的豁免條件要求很高，經(jīng)營者往往難以證明其行為符合 豁免條件，故在司法實踐中，很多案件事實上適用了 “本身違 法原則”。孔祥俊（最高人民法院民三庭庭長）認為，從本案情況看， 應(yīng)當對涉案的壟斷協(xié)議進行一定程度的合理分析。 法院在案件 審理中要考慮相關(guān)市場、行業(yè)狀況、商業(yè)慣例等因素，同時利 用自身經(jīng)驗對涉案協(xié)議是否具有反競爭性進行判斷。 鑒于我國 目前尚處于反壟斷法實施的初期，出于各方面條件的限制， 法院無需過于深入地分析上述因素。二、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議訴訟中舉證責任分配的問題徐士英教授認為，在美國司法實踐中，反壟斷訴訟私人原 告一般要就壟斷行為的存在、壟斷

9、行為造成的損害及兩者間的 因果關(guān)系進行舉證。而在本案中，確定舉證責任分配的前提條 件是：首先明確法院應(yīng)適用本身違法原則還是合理原則處理縱 向壟斷協(xié)議糾紛。在本案中，法院在判決中可以不明確具體適 用的原則，但要以損害和行為的直接相關(guān)度聯(lián)系為導(dǎo)向分析案 件事實，從而合理地分配舉證責任，即要求原告提供證據(jù)證明 相關(guān)市場條件以及限制競爭的行為違法性， 而要求被告提供證 據(jù)證明相關(guān)市場條件和不限制競爭的效果。 在這個過程中，若 被告拒不提供證據(jù)的，法院應(yīng)做出不利于被告的事實認定。黃勇教授認為，原告作為市場競爭的主體，其舉證責任不 僅在于證明涉案協(xié)議設(shè)定了限制轉(zhuǎn)售價格條款； 具還應(yīng)該證明 協(xié)議排除、限制競

10、爭的事實情況，包括相關(guān)市場情況、協(xié)議的 反競爭性、損害與壟斷的因果關(guān)系及損害數(shù)額等情況。只有存 在嚴重信息不對稱時，才由被告就相關(guān)事實進行舉證。如原告 不承擔上述舉證責任，將與反壟斷法區(qū)分橫向壟斷協(xié)議和 縱向壟斷協(xié)議的立法目的相悖。王先林教授認為，我們無法根據(jù)反壟斷法第 50條規(guī) 定直接推定原告承擔全部的舉證責任。在反壟斷民事訴訟中， 原告與被告本身處于舉證能力不對等的地位， 被告對事實真相 的了解和接近程度更高，雙方對法院影響力等方面也不均衡。 如果完全讓原告承擔舉證責任，要求其證明壟斷行為、損害的 存在以及壟斷行為與損害之間具有因果關(guān)系，并不利于案件事 實的查明?？蛇x擇的做法是，讓原告證明

11、壟斷行為以及損害存 在，而由被告證明壟斷行為與損害不存在因果關(guān)系。蔣傳海教授認為，適用合理分析原則對縱向壟斷糾紛進行 審理，實際上就是根據(jù)案件實際情況對促進競爭的效應(yīng)和限制 競爭的效應(yīng)進行評估。在目前情況下，讓原告就縱向壟斷協(xié)議 限制競爭的效果進行舉證，是比較困難的；故法官可以根據(jù)案 件具體情況，合理確定雙方當事人舉證責任。丁文聯(lián)（上海高級人民法院民三庭副庭長）認為，反壟斷法實施后，國內(nèi)企業(yè)對原合同中涉及限制轉(zhuǎn)售價格的條款 未作修改，如果原告的舉證責任過低，可能導(dǎo)致大量國內(nèi)企業(yè) 被訴。法官在確定舉證責任時，應(yīng)考慮相應(yīng)的社會效果?？紫榭⊥ラL認為，法院在處理縱向壟斷協(xié)議糾紛時，在適 用誰主張、誰舉

12、證的一般規(guī)則基礎(chǔ)上，可以適當增加被告的舉 證責任，主要基于以下四點理由：第一、原告起訴時提供了壟 斷協(xié)議，就可以認為提交了初步證據(jù)，舉證責任可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。 第二、從舉證的可操作性看，關(guān)于反壟斷法第 15條規(guī)定的抗辯事由的證據(jù)大多掌握在被告手中，讓被告承擔更多的舉 證責任也具有可行性。第三、從調(diào)動當事人舉證積極性角度分 析，被告對證明涉案協(xié)議不存在反競爭性的事實更為熱心，事實上其也有很多證據(jù)可以提供；而要求原告來證明協(xié)議存在“排除或限制競爭”的情況則不太可行。第四、從雙方當事人 的經(jīng)濟負擔考量，原告是相對弱勢一方，如果讓其在全國去搜 集限制競爭的數(shù)據(jù)和材料，經(jīng)濟負擔過重。因此，適當增加被 告的舉

13、證責任，更符合客觀實際，也更有利于案件的審理。同 時，從過往經(jīng)驗看，增加被告舉證責任并不會太可能會導(dǎo)致濫 訴。三、關(guān)于壟斷損失性質(zhì)及計算方法的問題徐士英教授認為，壟斷造成的損失與普通違約損失、侵權(quán) 損失存在不同。第一、違約或侵權(quán)損失是從合同法、侵權(quán)法角 度認定的，具有個體性；而壟斷損失是從經(jīng)濟法或社會法角度 認定的，具有社會性。第二、違約或侵權(quán)損失的賠償具有補償 性質(zhì)，意即使當事人間的關(guān)系恢復(fù)到違約或侵權(quán)沒有發(fā)生時的 情況；壟斷損失的賠償還具有一定威懾性質(zhì)， 法院判令壟斷行 為人承擔損害賠償責任，不僅僅是為了補償他人實際損害， 也 是為了防止類似的壟斷行為再次發(fā)生。 第三、違約或侵權(quán)損失 的界

14、定是以受害人實際損失為標準；而壟斷損失的界定則是以 施加多少賠償可以有效阻止加害人再次實施類似行為為標準。壟斷行為（包括壟斷協(xié)議）本身可能存在“效率因素”， 但不管是有效率的壟斷行為，還是無效率的壟斷行為，都有可 能排擠或損害競爭對手（或者其交易相對人）；如果法律僅考 慮受害人的損失，很可能將有效率的行為也一同禁止。因此， 最佳的損害賠償標準不是看受害人遭受了多少損失，而是看施 加多少賠償可以有效地阻止加害人實施類似的行為，即損害賠 償額應(yīng)該剛好使加害人無利可圖。關(guān)于壟斷損失的計算方法，經(jīng)濟學(xué)家從判決的社會威懾角 度出發(fā)，分析得出最優(yōu)的損害賠償額計算公式為：壟斷差價 + 無謂損失。這一公式是從

15、加害人角度（或者說從社會整體角 度），而非受害人角度來衡量損失。但這一公式在實際中應(yīng)用 難度很大，因為壟斷差價、無謂損失的認定與計算非常困難， 故許多國外法院在司法實踐中還是保留了依據(jù)原告損失 （而不 是被告的收益）計算損害賠償?shù)姆椒?，一方面，基于原告損失 判定的損害賠償額也會對當事人形成一定威懾；另一方面，法院計算原告損失金額較計算“壟斷差價 +無謂損失”金額更容 易。王先林教授認為，所謂壟斷損失即是由壟斷行為所造成的 損失，并是反壟斷法所力圖避免的侵害。 壟斷行為造成的損失 與普通違約或侵權(quán)行為造成的損失不同： 普通違約、侵權(quán)損失 與違約者或侵權(quán)者所得利益大致相同；而壟斷行為不僅將消費 者

16、剩余福利轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者，變?yōu)樯a(chǎn)者剩余福利，還會造成消 費者的無謂損失，所以壟斷損失包括消費者剩余損失、無謂損 失兩部分。對于壟斷損失，美國在長期的司法實踐中形成了較為周密 的計算方法，大體可以概括為四種，包括標尺計算法、前后比 較法、市場份額法、持續(xù)經(jīng)營法。這些計算方法在使用上并非 是排他的，許多案件涉及多種應(yīng)受譴責的違法行為， 有可能導(dǎo) 致他人遭受多種類型的損失，因此原告可以提出幾種甚至所有 類型的損害賠償；故在司法實踐中，法院可以結(jié)合個案靈活適 用上述方法。蔣傳海教授認為，在確定可能的限制競爭效應(yīng)之后，對于 壟斷損害的計算可以參考美國關(guān)于壟斷損害的多種計算方法，比如詹姆斯.布蘭德（Jame

17、sBrander）和湯姆.羅斯（TomRoss） 在一篇論文中總結(jié)了司法實踐中經(jīng)常使用的一些計算方法， 這 些方法可以結(jié)合本案的具體情況參照使用。丁文聯(lián)副庭長認為，在損害賠償方面，本案既涉及到壟 斷行為問題，也涉及斷貨等普通的違約行為，在賠償上可適當 予以區(qū)分。余暉（長沙市中級人民法院知產(chǎn)庭庭長） 認為，在確定 損害賠償時，法院要向當事人進行有效的釋明，讓原告明確其 請求的損害賠償是基于壟斷行為還是違約行為。 如當事人主張 預(yù)期利潤的損失，法院不應(yīng)予以支持，因為原告作為商事主體， 應(yīng)當預(yù)見到市場風險?？紫榭⊥ラL認為，在確定壟斷行為損害賠償時，應(yīng)當綜合 考慮違約或侵權(quán)的因素。壟斷造成的損失，與當事人的違約行 為或侵權(quán)行為可能都有密切聯(lián)系，故法院在確定損害賠償時， 常難以清晰地區(qū)分具體的損害到底是何種行為造成的。