勞動合同法專題之_競業(yè)限制

1、勞動合同法專題之義務、競業(yè)限制一.勞動合同法中的競業(yè)限制1,適用對象限于：僅限于負有義務的勞動者。具體人員：高級管理人員、高級技術人員、其他負有義務的人員。2.義務容：保守商業(yè)秘密和與知識產權有關的事項。3,可在勞動合同中約定，或另立協(xié)議約定。注意：要約定，否則任意一方無權依此主。4,容：(1)競業(yè)限制的圍、地域、期限由雙方約定。(2)可約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限按月給予勞動者經濟補償。若用*(3)人單位違約不支付，則競業(yè)限制條款失效，勞動者不再受此限。5.相關法條第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的事 項。對負有義務的勞動者

2、，用人單位可以在勞動合同或者協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解 除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按 照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有義務的人員。競業(yè)限制的圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有 競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超 過二年。延伸1:商業(yè)秘密反不正當競爭法 第10條

3、第3款：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取措施的技術信息和經營信息?！币虼耍虡I(yè)秘密包含兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法、產銷策略、客戶、貨源情報等經營 信息；生產配方、工藝流程、技術決竅、設計圖紙等技術信息。我國法律對商業(yè)秘密的保護：1 .反不正當競爭法第十條經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列行

4、為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權 利人采取措施的技術信息和經營信息。第二十五條 違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。反不正當解釋第十二條 通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第 (一)、(二)項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向

5、工程為由主獲取行為合法的，不予支持。第十三條 商業(yè)秘密中的客戶， 一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊， 以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。第十四條當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負 舉證責任。其中，商業(yè)秘密符合法

6、定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體容、商業(yè)價值 和對該項商業(yè)秘密所采取的具體措施等。第十五條 對于侵犯商業(yè)秘密行為， 商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人提起訴訟的，人民法院應當依法受理。排他使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應當依法受理。普通使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者經權利人書面授權，單獨提起訴訟的，人民法院應當依法受理。第十六條 人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。依據(jù)前款規(guī)定判決停止侵害的時間如果明顯不合理的，可以在依法保護權利人該

7、項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者圍停止使用該項商業(yè)秘密。第十七條確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、 可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。2 .合同法第四十三條：當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密， 無論合同是否成立， 不

8、得泄露或者 不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。公司法第一百四十九條董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅

9、自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。3 .刑法第二百一十九條有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以 下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)

10、秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密， 是指不為公眾所知悉， 能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取措施的技術信息和經營信息。本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。延伸2:競業(yè)限制vs競業(yè)禁止1 .起源：競業(yè)限制起源于公司法中的董事、 經理競業(yè)禁止制度。目的是為防止董事、經理等利用其特 殊地位損害公司利益，各國公司法都規(guī)定了董事經理的競業(yè)禁止義務， 尤其是西方國家首先 建立了董事、經理競業(yè)禁止制度。2 .競業(yè)禁止和競業(yè)限制的區(qū)別

11、公司董事、經理競業(yè)禁止制度和競業(yè)限制雖有著密切聯(lián)系，但二者在實質上還是有較大區(qū)別。1、義務的性質不同：前者是法定義務，已有法律明文規(guī)定在先，只要是董事、經理，就必須履行競業(yè)禁止的義務；后者是約定義務，只以約定為前提，如事先無約定，擇業(yè)就不受限制。2、承擔義務的主體不同：前者是公司法中規(guī)定的董事、經理，部門經理而普通員工無需承擔義務；后者是公司的員工都可以成為競業(yè)限制的對象，其中是包括董事、經理，部門經理的。3、承擔義務的時間不同：前者是董事經理任職期間，后者是與原單位解除勞動關系以后的若干時間。4、承擔責任的形式不同：前者是侵權責任，后者可能是違約責任，也可能是違約責任與侵權責任的競合。3 .

12、競業(yè)禁止詳解競業(yè)禁止是商法理論研究的一個重要課題， 并且隨著市場競爭的日益激烈， 競業(yè)禁止要求的 誠信原則也日益重要。 現(xiàn)行立法對此方面雖有規(guī)定但過于粗糙， 可操作性不強。本文試從實 踐方面對中國競業(yè)禁止的立法完善的有關問題做一研討。基本簡介所謂競業(yè)禁止是指為避免用人單位的商業(yè)秘密被侵犯，員工依法定或約定，在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束后的一定時期，不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務。中國的相關法律中沒有對競業(yè)禁止的對象做出明確限定， 因此，雇傭雙方自愿簽訂的競業(yè)禁止條款，作為勞動合同的一部分，具有

13、法律效力。 但由于競業(yè)禁止協(xié)議限制的是員工的勞動權，而勞動權屬于憲法保障的公民基本權利之一。因此，競業(yè)禁止合同的合法有效關鍵在于是否有損員工的基本生活利益。作為 競業(yè)禁止協(xié)議生效的一個基本條件，企業(yè)必須對員工的競業(yè)禁止行為做出經濟補償， 競業(yè)禁止協(xié)議中必須同時寫明補償金的數(shù)額和發(fā)放辦法，否則就是無效協(xié)議。對于競 業(yè)禁止的補償金數(shù)額，法律上也沒有一個明確和權威的規(guī)定，按照和的相關規(guī)定，補 償金的數(shù)額須不少于該員工年收入的2/3和1/2 ,如果補償金支付的數(shù)額較少， 法院通常也會判決該競業(yè)禁止協(xié)議無效。競業(yè)禁止，又稱競業(yè)回避，競業(yè)避止等。它最早萌芽于民法的代理人制度中，而后則演化成最高代理形式一一

14、近代公司法的董事制度。競業(yè)禁止有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止是指對于特定營業(yè)具有競爭性 的特定行為予以禁止的制度。禁止的客體是特定的行為，被禁止的主體不以特定人為 限。例如，商標法上的商標專用權，專利法上的專利權，其權利歸屬于一人所享有， 禁止他人擅自使用別人的注冊商標或專利等。狹義的競業(yè)禁止是指禁止或限制與特定營業(yè)具有特定關系的特定人從事有競爭關系的營業(yè)活動。禁止的客體雖然也是特定的營業(yè)，但被禁止的主體限于特定人，而且該特定人須與該特定營業(yè)具有特定法律關系。例如雇傭關系、委任關系等。大多數(shù)學者主狹義論，因為從競業(yè)禁止最初表現(xiàn)為資本 主義國家的雇主所采取的以保護商業(yè)秘密為目的的一種法律保護措

15、施，到現(xiàn)在各國關于競業(yè)禁止圍的立法規(guī)定來看，競業(yè)禁止的基本含義是指在企業(yè)有特定地位的人不得在企業(yè)之外從事與企業(yè)相競爭的業(yè)務活動。 在涵義所謂競業(yè)禁止， 指對與特定營業(yè)具有特定民事法律關系的特定人員所為的競爭性 特定行為的禁止。也就是說，權利人有權要求與其具有特定民事法律關系的特定人不 為針對自己的競爭性行為。這里的義務主體是特定的人，即與特定營業(yè)具有特定民事 法律關系的特定人。特定民事法律關系，一般由合同契約決定。特點描述1、競業(yè)禁止產生于法律的規(guī)定或當事人約定。在國外，由法律直接規(guī)定競業(yè)禁止。例如瑞士勞動合同法第34條a款規(guī)定：“雇員必須忠實地維護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的

16、報酬而為其服務，在服務期間使用在原企業(yè) 獲得的商業(yè)秘密或泄露之，都屬于禁止之列?！币獯罄穹ǖ?第2105條規(guī)定：“提供勞動者不得為自己或第三人的利益與企業(yè)主競爭，亦不得泄露涉及企業(yè)管理或生產方法的信息，不得以使企業(yè)蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息?！备鲊痉?中，對董事、監(jiān)事、經理也都有類似的競業(yè)禁止規(guī)定。另外，雇主與雇員之間通過合 同形式簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議也是競業(yè)禁止義務產生的原因。我國勞動法第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定用人單位商業(yè)秘密的有關事項?！贝?進科技成果轉化法第28條也規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)可以與參加科技成果轉化的人員簽訂在職期間或者離職、離休、退休后一定

17、期限保守本單位技術秘密的協(xié)議?！鄙厦嫠?述的競業(yè)禁止，有的是法定的競業(yè)禁止，有的是約定的競業(yè)禁止，這既體現(xiàn)了立法者 對于競業(yè)禁止現(xiàn)象的重視，另一方面也體現(xiàn)了合同自由的原則。只要雙方的約定不違 反法律的規(guī)定，都應允許。但是在這樣的合同中，不能因合同自由而限制處于劣勢地 位一方從事合法競爭的自由，要把競業(yè)禁止條款的約定與商業(yè)慣例、商業(yè)道德一并考慮，既保護權利人的利益，又對義務人的利益予以關注，同時兼顧公共利益。2、競業(yè)禁止法律關系的雙方當事人之間具有特定的民事法律關系。不論是從公司法關于董事、經理競業(yè)禁止義務的規(guī)定、勞動法關于員工保守商業(yè)秘密的規(guī)定，還是從 法律關于代理人、經紀人、營業(yè)轉讓人競業(yè)禁

18、止的規(guī)定以及其他方面競業(yè)禁止的法律 規(guī)定來看，權利方和義務方之間都存在著特定的民事法律關系，這些法律關系或為委 任關系，或為雇用關系，或為代理關系，或為營業(yè)轉讓關系。競業(yè)禁止義務只能發(fā)生 在這些具有特定的民事法律關系的當事人之間，當事人之間沒有這些特定的民事法律關系，也就不可能產生競業(yè)禁止義務。3、競業(yè)禁止所要限制的行為，從廣義上說是一種不正當競爭行為。競業(yè)禁止制度所要保護的社會關系的客體就是公平合理的競爭秩序，所要禁止的行為就是一種不正當?shù)母偁幮袨椤５@種不正當?shù)母偁幮?為與反不正當競爭法上所指的不正當競爭又有所不同。首先，競業(yè)禁止行為本身并非 行為，而只是由負有特定義務即競業(yè)禁止義務的主體

19、實施該行為才構成。如公司經理 從事營業(yè)活動本身并不，只是由于其特殊的職位而不應該從事與其所在公司相同或者類似的經營活動，否則即構成競業(yè)行為。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為，其 本身就是一種行為，而不論是誰實施這種行為。其次，競業(yè)禁止一般只關系到特定民 事主體之間的利益關系，如公司（企業(yè)）與雇員之間，或者合同當事人雙方之間的利 益。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為固然不正當?shù)負p害了一部分民事主體之間的利益，另一方面而且更重要的原因是其破壞了公平競爭的市場秩序。所以準確地說，競業(yè)禁止所要禁止的行為是界于公平競爭行為和不正當競爭行為之間的一種市場行為。4、競業(yè)禁止是一種不作為義務。民事義務有作

20、為和不作為兩種形式。為了滿足他方的合法權益，義務主體必須實施某種積極行為的，是為作為；必須 不為某種行為的，是為不作為。前者也稱為積極義務，后者又稱為消極義務。違反積 極義務，是當為而不為，違反消極義務，是不當為而為之。競業(yè)禁止義務，它所加諸于義務主體身上的是不為特定競業(yè)行為的義務，法律或者合同對其要不得進行某種行為，因而從本質上講，競業(yè)禁止義務是一種不作為義務。5、競業(yè)禁止有一定的限制圍。各國立法均對競業(yè)禁止的時間和空間進行了必要的限制。如許多國家規(guī)定，雇員離職后一定時期不得從事與其在原企業(yè)所掌握的商業(yè)秘密有關的經營活動， 但不能無限期地要求離職雇員不為競業(yè)活動。又如，關于許可合同的競業(yè)限制

21、，被許 可方只在許可方的市場圍的營業(yè)受限制，超出該圍就不再受同業(yè)競爭的束縛。當然， 競業(yè)禁止也存在著沒有限制的特殊情況。比如，對于某些重要的商業(yè)秘密，只要該商 業(yè)秘密沒有進入公共領域，離職者就不能從事與該項商業(yè)秘密相關的競業(yè)活動。種類介紹根據(jù)不同的標準，競業(yè)禁止可分為以下幾個標準：1、競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止由法律明文規(guī)定，約定競業(yè)禁止由當事人通 過合同約定。這是競業(yè)禁止的基本分類。從目前法律實踐看，中國即采用此種分類方 法； 2、競業(yè)禁止又可分為同業(yè)競業(yè)禁止與兼業(yè)競業(yè)禁止。前者是禁止義務人直 接從事與權利人營業(yè)相同或營業(yè)相近似的競業(yè)行為；后者是禁止義務人兼任其他

22、與權利人營業(yè)相近似的競業(yè)行為。競業(yè)禁止義務人兼任其他與權利人權利相關公司、企業(yè)的無限責任股東或合伙事業(yè)的合伙人，也會影響原公司、企業(yè)的利益。3、競業(yè)禁止又可分為廣義的競業(yè)禁止與狹義的競業(yè)禁止。廣義的競業(yè)禁止的義務主體是不特定的多數(shù)人，如禁止非權利人之外的人員使用的商標專用權、專利權等（因這一專用 權本身已由法律強制規(guī)，不屬于競業(yè)禁止的圍）；而狹義的競業(yè)禁止是對與權利人有特殊關系的義務相對人的競業(yè)行為予以限制。4、競業(yè)禁止又可分為雇主與雇員之間的競業(yè)禁止和一般民事合同當事人之間的競業(yè)禁止。雇主和雇員的競業(yè)禁止關系通常建立在已有的勞動關系上，雇主為保護自己的商業(yè)利益或其他秘密，或根據(jù)法律或與雇員簽

23、訂協(xié)議，要求雇員遵守法定或約定的競業(yè)禁止義務。一般的民事合同的競 業(yè)禁止義務主要由合同當事人設定，它更多地體現(xiàn)的是合同自由原則，由合同當事人 通過約定，限制合同義務方不得從事與權利方相競業(yè)的活動，以保護權利方的利益。 關系分析競業(yè)禁止法律關系由主體、客體及容組成。下面從主體、客體、容三方面來論述 競業(yè)禁止法律關系。主體競業(yè)禁止法律關系主體是指競業(yè)禁止的權利主體與義務主體。競業(yè)禁止的權利主體是指掌握商業(yè)秘密并對商業(yè)秘密享有所有權或其他權益的單位、個人或其他法人、 企事業(yè)單位，如工商企業(yè)，科研機構或合伙組織等。競業(yè)禁止的義務主體是指對工商企業(yè)、科研機構、合伙組織或個人的商業(yè)秘密負責義務或其他義務的

24、公民或其他 組織。各國對競業(yè)禁止的主體規(guī)定不大相同，結合中國法律實踐情況，中國的競業(yè)禁 止主體可包括：自然人特定的自然人由于工作關系可接觸到公司或企業(yè)的商業(yè)秘密或經營信息，主要包括：公司的決策人員（包括董事、經理、股東及合伙人等）、文秘人員、財務人員、高級研究與技術開發(fā)人員、處于關鍵崗位的技術人員、檔案保 管人員、市場計劃與營銷人員、公關人員、以及曾經在上述崗位任職的在一定期限的離退休人員，等等。但是以上人員中，因單位疏于保護其商業(yè)秘密而造成 的以上人員知悉企業(yè)的商業(yè)秘密，并非上述人員因工作關系而得知，則不能成為競業(yè) 禁止關系的主體，由此引起的商業(yè)秘密泄露，不能得到超出員工利益的法律的保護。1

25、.2法人、合伙企業(yè)及其他組織客體競業(yè)禁止法律關系的客體亦即競業(yè)禁止所要保護的商業(yè)秘密，具體包括：2.1權利人的利益2.1.1權利人的商業(yè)秘密2.1.2權利人的用人權競業(yè)禁止的目的除了保護商業(yè)秘密外，也在于防止勞動者任意跳槽至競爭企業(yè)或直接經營與原企業(yè)相同或相似的業(yè)務，造成原企業(yè)的經營不利。為了保護原企業(yè)的商業(yè)秘密，防止 勞動者惡意泄露企業(yè)的商業(yè)秘密，防止惡性的同業(yè)競爭，法律直接規(guī)定或允許當事人 約定，員工在職期間和離職后的一定時期不得從事與原企業(yè)營業(yè)項目相同或相似的業(yè) 務。一些規(guī)定了競業(yè)禁止的國家，還允許企業(yè)與員工約定在合同期，負有商業(yè)秘密保 護義務的員工不得擅自解除勞動合同，此舉在于保護企業(yè)

26、的用人權，減少員工的不當 行為，減少不正當競爭。2.1.3權利人的經濟利益此處權利人的經濟利益包括兩個方面，一是雇員（勞動者）違反競業(yè)禁止義務而給權利人帶來的經濟損失；二 是權利人之外的第三者違反與權利人之間的合同關系從事競爭性行為而給權利人帶 來的損失。由于二者所處的地位不同，法律對此兩類主體的規(guī)定略有差異。2.2、社會經濟秩序違反競業(yè)禁止義務，會侵權權利人的商業(yè)秘密的獨占權利，給權利人造成嚴重的經濟損失，同時會導致商業(yè)道德敗壞，市場秩序混亂，破壞市場競爭的 公平有序，損害社會的公共利益。由于可見，競業(yè)禁止法律關系的客體，不僅是權利 人的私人財產利益，而且也是社會的公共利益，主要是社會經濟秩

27、序。在中國立法中，將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定在刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”而不是規(guī)定 在第五章“侵犯財產罪”，表明中國立法認為商業(yè)秘密不僅是財產權而重要的是社會的公共利益及社會的公共經濟秩序。當然，作為一項民事法律制度，競業(yè)禁止主要保 護的是私人的經濟利益，但是也不能忽略競業(yè)禁止關系客體的這層含義。容競業(yè)禁止法律關系的容即競業(yè)禁止法律關系主體的權利和義務。由于權利與義務是相對的，而競業(yè)禁止主要表現(xiàn)為對義務主體的限制。在筆者看來，不競業(yè)義務主要表現(xiàn)在以下幾個方面：3.1董事、經理的競業(yè)禁止義務3.1.1對股東、合伙人的規(guī)定中國地區(qū)公司法第 54條和第115條規(guī)定：“無限公司的股東與兩合公司

28、的無限責任股東，非經其它股東全體同意，不得為他公司之無限責任股東，或合伙事業(yè)之合伙人”?！皥?zhí)行業(yè)務之股東不得為自己或者為與公司同類之行為?！痹摲ǖ?08條規(guī)定兩合公司的無限責任股東也受此限定，的股東如執(zhí)行業(yè)務，亦負不競業(yè)義務。 中國公司法只規(guī)定了有限責任公司與股份兩種形式，而有限責任公司系由董事執(zhí)行業(yè)務，故無必要規(guī)定股東的競業(yè)禁止，但境外立法關于股東的不競業(yè)義務的規(guī)定，仍有借鑒意義。 3.1.2對董事、經理的規(guī)定董事、經理競業(yè)禁止義務是由董事、經理的忠實義務派生出來的，從根本上說，董事、經理的權利義務是由其與公司間的 關系引起的。對此，兩大法系采用不同的學說。一種是英美法系的信托說和代理說。英

29、美法系的信托說認為，董事、經理是公司財產的受托人，董事、經理義務的本質以 此為據(jù)而獲得說明。代理說認為，董事、經理作為代理人，與作為本人的公司共立于 信任關系之中。董事、經理的義務依據(jù)代理的法理獲得說明。無論董事、經理被解為 受托人，還是代理人，其義務的基本容相同：一為注意義務，二為忠實義務。另一種 是大陸法系的委任說。該說認為公司和董事、經理之間的關系是委任關系。就公司和 董事、經理的委任關系而言，委托人是公司，受托人是董事、經理，委任標的是公司 財產的管理與經營。這種委任關系僅依股東會的選任決議和董事、經理承諾任職而成 立。在中國，普遍認為“引用委任關系說明公司與董事、經理關系，比較符合中

30、國人 的習慣和傳統(tǒng)”。3.2對一般雇員的規(guī)定董事、經理的競業(yè)禁止義務是基于法律條文的直接規(guī)定產生，而公司往往通過與一般雇員競業(yè)禁止合同或在其他合同中訂立競業(yè)禁止條款，禁止雇員以任何形式受雇于與其任職或曾任職單位有競爭關系的企業(yè)。有學者認為，此類合同或條款與中國憲法賦予公民的勞動權及勞動法 賦予勞動者的平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利相違背，應認定為無效合同或條款。另外一些學者認為此類合同或條款是防止企業(yè)商業(yè)秘密外泄的一個有力武器，應確認其法律效力。筆者認為，應在規(guī)該類合同或條款合理性的前提下確認其效力。3.3代理商的競業(yè)禁止義務代理商是以為其他商人的經營活動和交易行為提供代理、媒介服務為業(yè)的商人。代理

31、商以代理為業(yè)，從事贏利性經營活動，具有獨立地位。為避免 代理商憑借其優(yōu)勢條件從事?lián)p害權利人的競爭行為，有必要為其設立競業(yè)禁止義務。如中國對代理商競業(yè)禁止的規(guī)定散見于一些法規(guī)中，如專利代理條例 第20條，商標法實施細則第 25條，統(tǒng)一規(guī)定尚付闕如。日本商法第 48條規(guī)定：“代理商非 經本人允許，不得為自己或第三人進行屬于本人的營業(yè)圍的交易，或者作為以同種營業(yè)為目的的公司的無限責任股東或董事。第41條（歸入權）的規(guī)定，對于代理商違反前項規(guī)定的場合準用”。3.4、其他競業(yè)禁止行為合同當事人在合同中約定的競業(yè)禁止條款一經成立即發(fā)生效力，當然前提是不與社會公共利益相違背。對于法 定的或依商業(yè)交易慣例可知

32、的競業(yè)禁止義務，除了可以用合同約定外，無合同或法律 規(guī)定時，有些國家允許法院可以得出與合同條款相同的結論。合理界定對于競業(yè)禁止的圍、商業(yè)秘密的圍、競業(yè)禁止的期限及對雇員的補償沒有合理的界定。 1. 1競業(yè)禁止以與本單位的業(yè)務相同的競爭業(yè)務為限，即競業(yè)禁止的圍應 以雇員在本單位任職時接觸或可能接觸到的商業(yè)秘密圍相適應，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業(yè)領域或行業(yè)領域，更不能擴大到與本單位商業(yè)秘密無關的雇員所掌握到的一般知識、經驗和技能。1.2商業(yè)秘密的圍， 應根據(jù)商業(yè)秘密的價值性、新穎性、性、秘密性等諸要素來確定，商業(yè)秘密是一種存在于生產、經營、管理各過 程中的知識與經驗，包括技術秘密和經營秘密兩種。競業(yè)禁止的義務主體如果利用自 己掌握的企業(yè)所有的技術秘密或經營秘密進行兼職或在一定