各種借貸法律關(guān)系及法律適用

1、各種借貸法律關(guān)系及法律適用作者：來(lái)自網(wǎng)絡(luò)一、 關(guān)鍵詞借款合同擔(dān)保 利息預(yù)扣禁止 銀行借貸 民間借貸根據(jù)借款合同出借人的不同，可以將借款合同分為以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同和自然人之間 的借貸合同，對(duì)兩種借貸合同，法律分別作了不同的規(guī)定，學(xué)習(xí)中應(yīng)注意把握。二、知識(shí)點(diǎn)1、借款合同定義借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。把握借款合同，應(yīng)當(dāng)注意下列要點(diǎn)：(1)借款合同的標(biāo)的物為貨幣。合同法將其他可消耗的種類物的借用合同排除在借款合同之外，關(guān)于此 類合同可以用租賃合同的有關(guān)規(guī)定予以調(diào)整。(2)借款合同一般為有償合同。金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款，依照人民銀行的規(guī)定，一般都應(yīng)當(dāng)收取一定

2、的利息。而公民之間借款合同的利率，不得違反國(guó)家有關(guān)借款 利率的規(guī)定，所以公民之間的借款合同可以是有償?shù)摹?3)借款合同為雙務(wù)合同。作為出借人，應(yīng)當(dāng)按照借款合同規(guī)定的日期及金額提供借款。借款人要按照合同約定的用途使用借款，到期應(yīng)當(dāng)返還借款支 付利息,o ( 4)借款合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有、使用、收益、處分權(quán)即所有權(quán)的合同。貨幣不同于一般的 物，貨幣具有強(qiáng)制的通用力?；驹瓌t是，貨幣一經(jīng)被占有，即對(duì)其擁有所有權(quán)，貨幣的占有與所有權(quán) 不能分離，出借人到期享有的請(qǐng)求返還本金和利息的權(quán)利不再是物權(quán)而是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。2、借款合同的形式和主要條款根據(jù)這一規(guī)定，借款合同以書(shū)面形式為原則，自然人之間借款對(duì)合同形式

3、另有約定的為例外。(1)出借方為銀行等金融機(jī)構(gòu)的，借款合同必須采取書(shū)面形式。我國(guó)商業(yè)銀行法、貸款通則和 借款合同條例均有相關(guān)的規(guī)定。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)闀?shū)面形式權(quán)利義務(wù)記載清晰，便于履行，即使發(fā)生糾紛，也有利于糾紛的解決，以確保銀行的信貸安全。另一方面也有利于促使銀行等金融機(jī)構(gòu) 在簽訂借款合同時(shí)謹(jǐn)慎從事。(2)自然人之間的借款合同，可以采用書(shū)面形式，也可以采用其他形式，完全取決于當(dāng)事人的約定，自 然人之間的借款合同如果沒(méi)有書(shū)面形式，只要有證據(jù)能夠證明借貸事實(shí)的存在，法律即給予保護(hù)。(3)借款合同的內(nèi)容，即借款合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的借款協(xié)議的具體內(nèi)容，表現(xiàn)為借款合同的 條款。需要指出的是

4、，合同法關(guān)于借款合同內(nèi)容的規(guī)定，并非強(qiáng)制性規(guī)定，而是屬于提示性規(guī)定。 司法實(shí)踐中，切忌因?yàn)榻杩詈贤啡狈煞ㄒ?guī)規(guī)定的某些條款而直接確認(rèn)借款合同無(wú)效。3、借款合同的擔(dān)保擔(dān)保制度對(duì)于保障信貸資金的安全和信貸活動(dòng)的正常展開(kāi)，起著非常重要的作用。借款合同的擔(dān)保，是 指借款合同當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，經(jīng)雙方協(xié)商采取的促使一方履行合同義務(wù)，保證 他方權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律手段。借款合同的擔(dān)保，源于民法的擔(dān)保制度。因此，借款合同的擔(dān)保依照擔(dān)保 法的有關(guān)規(guī)定處理。擔(dān)保法作為我國(guó)關(guān)于擔(dān)保制度的專門(mén)法律，規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、 定金五種擔(dān)保方式。需要注意的是，按照貸款通則的規(guī)定，借款合同只能適用保證

5、、抵押、質(zhì)押三 種擔(dān)保方式，留置和定金這兩種擔(dān)保方式不適用借款合同。以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同應(yīng)當(dāng) 嚴(yán)格審查借款人的資信，實(shí)行擔(dān)保，保障按期收回貸款。但是，經(jīng)審查、評(píng)估、確認(rèn)借款人資信良好， 確能償還貸款的，可以不要求提供擔(dān)保。4、利息預(yù)扣之禁止作為本金的孳息，利息應(yīng)當(dāng)從本金出借之日起計(jì)算。預(yù)扣利息的行為屬于變相提高貸款利率的行為，它 是出借人以牟取超過(guò)法定利息以上的非法高額利息為目的借合同形式發(fā)放的高利貸。在合同中預(yù)先扣除 利息，從形式上看，借款方有自愿接受預(yù)扣利息條款的意思表示，給人造成平等交易，兩相情愿的錯(cuò)覺(jué)。而事實(shí)上，這種平等只是一種表明假相，對(duì)于急需資金的借款人而言，很多時(shí)候

6、是不得不接受這樣的條 款，否則無(wú)法順利籌集資金，在簽訂這樣的借款合同時(shí)，很難說(shuō)意思表示完全自由。合同法作出借 款的利息不得預(yù)先在本金中扣除這一規(guī)定，其目的就是為了糾正銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款中預(yù)先在本金中扣 除利息或變相預(yù)先扣除利息的違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為以及民間借貸中的變相高利貸行為。如果出現(xiàn)上述情形，則預(yù)扣的利息或者利息保證金、利息備付金應(yīng)當(dāng)從約定的借款本金中扣除，扣除后 的金額作為出借人履行借款合同而發(fā)放的本金金額，并以此重新計(jì)算應(yīng)付利息。法律的這一規(guī)定屬于禁 止性規(guī)定，為強(qiáng)行法規(guī)范，當(dāng)事人不得以協(xié)議的方式排除其適用。5、還款期限與提前還款借款人按照合同約定的期限向借款人返還本金，是借款合同中借款人最主

7、要的義務(wù)之一。如果合同當(dāng)事人在借款合同中對(duì)還款期限沒(méi)有約定或者約定不明，當(dāng)事人可以按照合同法第61條的規(guī)定進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充；如果當(dāng)事人無(wú)法對(duì)還款期限達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，可以按照合同的有關(guān)條款和交易習(xí)慣進(jìn)行確定。如果 對(duì)于還款期限通過(guò)上述一系列的辦法仍然無(wú)法確定，那么借款人可以隨時(shí)要求返還；出借人也可以隨時(shí) 請(qǐng)求返還，但是應(yīng)當(dāng)給借款人合理的準(zhǔn)備時(shí)間。借款人逾期返還的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者按照法律規(guī)定承 擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任的形式，根據(jù)合同法 207條，分為約定違約金和法定違約金。合同約定違約金的，按照合 同規(guī)定支付違約金，違約金的償付，不以對(duì)方因違約造成經(jīng)濟(jì)損失為前提，也不以違約方有過(guò)錯(cuò)為要件； 合同中沒(méi)

8、有約定違約金的，應(yīng)當(dāng)按照約定或國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。前者即為約定違約金，后者即 為法定違約金。在通常情況之下，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在債務(wù)履行期限內(nèi)履行債務(wù)，也就是說(shuō)，債務(wù)人既不能遲延履行，也不能 提前清償。如果債務(wù)人提前履行債務(wù)，債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)。但是現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中存在例外情況：如果債 務(wù)人的提前清償行為不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕。具體到借款合同而言，借款人提前向貸款 人歸還借款的，通常既不損害貸款人的利益，又有利于資金的及時(shí)回籠和流通。事實(shí)上，借款人提前還 款的行為，往往是借款人放棄了自己的期限利益。至于在借款人提前歸還借款時(shí)，利息計(jì)算問(wèn)題，依合 同法規(guī)定，如果合同沒(méi)有約定或者約定不明的，

9、應(yīng)以實(shí)際借款期限按照銀行同類貸款利率計(jì)算。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中借款人提前還貸的情況并不多見(jiàn)。但是，我們認(rèn)為合同法的規(guī)定是有遠(yuǎn)見(jiàn)的， 例如：在商品房買(mǎi)賣(mài)合同中，隨著按揭貸款的推廣和普及，由于這類借款合同的還款期限普遍比較長(zhǎng)， 在合同履行過(guò)程中，借款人隨著自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)而要求提前還款的現(xiàn)象可能會(huì)比較多。合同法 的這一規(guī)定就為將來(lái)可能會(huì)不斷出現(xiàn)這類糾紛提供了解決途徑。6、民間借貸合同法將以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同和民間借貸合同作了統(tǒng)一的規(guī)定，但是，這兩種借 款合同之間的差別仍然比較明顯，把握其不同的特性在司法實(shí)踐中尤為重要。民間借貸關(guān)系通常具有下 列特性：（1）民間借貸合同是實(shí)踐性合同。合

10、同法規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供 借款時(shí)生效?！币虼?，民間借貸合同是實(shí)踐性合同。（2）民間借貸合同可以是有償合同也可以是無(wú)償合同。民間借貸合同往往是自然人之間基于互助互濟(jì)而訂立的，在這種情況之下，民間借貸合同是無(wú)償合 同。與此同時(shí)，民法奉行等價(jià)有償?shù)脑瓌t，只要當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，民間借貸合同完全可以是有償?shù)?，甚至其利息在一定程度上還可以略高于以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同。（3）民間借貸合同為不要式合同。民間借貸合同往往數(shù)額較小，甚至是基于感情而訂立，因此在形式上應(yīng)當(dāng)靈活便捷，易于操作。當(dāng)事人可以采用書(shū)面形式、也可以采用口頭形式或其他形式。總體而言，法律關(guān)于民間借貸的相關(guān)規(guī)定 側(cè)

11、重考慮人民現(xiàn)實(shí)生活情況，處理方法比較靈活。7、民間借貸的利息和利率民間借貸合同可以是有償合同也可以是無(wú)償合同。如果民間借貸合同為有償合同，則其利息和利率的確定應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）當(dāng)事人對(duì)利息和利率有約定的，按照合同的約定辦理。（2）民間借貸合同當(dāng)事人之間約定利率的，其約定的利率可以適當(dāng)高于銀行貸款利率，但是不得高于國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。根據(jù)司法解釋，民間借貸的利率不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出這一限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。（3）民間借貸當(dāng)事人之間不得約定計(jì)算復(fù)利。最高人民法院司法解釋指出，出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利，審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算

12、復(fù)利的，其利率超出銀行同類貸款利率的四倍時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。（4）民間借貸合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明的，視為不支付利息。（5）自然人之間約定的定期無(wú)息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無(wú)息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可以參照銀行同類貸款的利率計(jì)息。在實(shí)踐中還應(yīng)當(dāng)注意，一方以欺詐、脅迫、乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思表示情況下形成的借貸關(guān) 系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可撤銷(xiāo)。若合同被撤銷(xiāo)，其原因是債權(quán)人引起的，只返還本金；其原因是債務(wù)人引起的， 除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。三、相關(guān)法律法規(guī)1、合同法第196條、197條、198條、200條、206

13、條、207條、208條。2、關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）（1988年4月2日 最高人民法院發(fā)布）第 121條、122條、123條、124條、125條。3、貸款通則（1996年6月28日 中國(guó)人民銀行發(fā)布）4、中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法（1995年5月10日 主席令發(fā)布）四、疑難問(wèn)題1、問(wèn)：企業(yè)之間可以相互借貸嗎？答：不可以。關(guān)于企業(yè)之間的相互借貸問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)是予以禁止的。其原因在于，我國(guó)是嚴(yán)格實(shí) 行金融管制的國(guó)家，為穩(wěn)定金融秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)禁企業(yè)之間相互拆借資金。即使企業(yè)之間訂立了借 款合同，在司法活動(dòng)中也將被直接確認(rèn)為無(wú)效。2、問(wèn)：自然人和企業(yè)之間可以借貸嗎

14、？答：對(duì)于這一問(wèn)題，最高人民法院專門(mén)作了相應(yīng)的司法解釋。1999年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)指出：“公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì) 集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。借貸利率超過(guò)銀行同期同類貸款利率四倍的，按照最高人民法院法（民）發(fā)199121號(hào)關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)的有關(guān)規(guī)定辦理?！备鶕?jù)這一司法解釋，自然

15、人與非金融企業(yè)之間的借款合同屬于 民間借貸，因此產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律有關(guān)民間借貸的相關(guān)規(guī)定處理。3、問(wèn)：借款合同允許計(jì)復(fù)利嗎？答：對(duì)此問(wèn)題應(yīng)區(qū)別對(duì)待。復(fù)利，俗稱“利滾利”，是指對(duì)利息的歸還約定一定的期限，若借款人在約定期限中未返還利息，則未返還的部分計(jì)入本金，與本金一起按約定利率計(jì)算利息的一種現(xiàn)象。法律對(duì)于復(fù)利是否受法律保護(hù)沒(méi)有作出明確規(guī)定。但司法實(shí)踐中，對(duì)此類問(wèn)題通常按以下方法解決：(1)民間借貸一般不允許計(jì)算復(fù)利。民法通則意見(jiàn)第125條規(guī)定“公民之間的借貸，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù)?！钡鶕?jù)關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)，如果計(jì)算復(fù)利后利 率不超過(guò)銀行同類貸款利率的四

16、倍這一法定限度的，可以承認(rèn)其效力。(2)以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的借款合同，法律允許計(jì)算復(fù)利。根據(jù)1991年頒布的利率管理暫行規(guī)定的規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的流動(dòng)資金貸款和技術(shù)改造貸款，中國(guó)人民銀行對(duì)金融機(jī)構(gòu)的貸款，按 季結(jié)息，對(duì)不能支付的利息，可以計(jì)算復(fù)利；基本建設(shè)，按年結(jié)息，對(duì)不能支付的利息，不計(jì)收復(fù)利。1995年中國(guó)人民銀行發(fā)出了關(guān)于調(diào)整各項(xiàng)貸款利率的通知，指出固定資產(chǎn)全部實(shí)行按季計(jì)息，不能 支付的利息，可以計(jì)收復(fù)利。五、案例分析王某為建房，于2000年1月向李某借款1萬(wàn)元，訂立書(shū)面合同以自家價(jià)值 1萬(wàn)元的摩托車(chē)質(zhì)押與李作為 借款合同的擔(dān)保，但雙方同時(shí)約定，為王某建房考慮，摩托車(chē)暫由王某繼續(xù)使用，待建房完畢后再交付。但雙方對(duì)利息的支付未作相關(guān)約定。王某同時(shí)又向張某借款5千元，約定等房建好后由張某直接將 5千元交與施工隊(duì)沖抵勞務(wù)費(fèi)。到年底，房屋竣工，因王某無(wú)錢(qián)還款，李某要將王某的摩托車(chē)變賣(mài)以實(shí)現(xiàn)債 權(quán)。張某又借口做生意虧了本不肯付施工隊(duì)勞務(wù)費(fèi)，王某要求張某承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng)就此案當(dāng)事人之間 權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)表意見(jiàn)。答：王某與李某之間借款合同關(guān)系成立，質(zhì)押合同不成立，李某享有要求王某歸還1萬(wàn)元欠款的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但無(wú)權(quán)就王某的摩托車(chē)主張優(yōu)