法律盡職調(diào)查中律師的職責及調(diào)查成果樣本

1、法律盡職調(diào)查中律師的職責及調(diào)查成果一、法律盡職調(diào)查中律師的職責下文將以并購項目的調(diào)查為例。(一)并購方律師的職責(1)根據(jù)法律盡職調(diào)查的范圍、時間和目標公司的實際情況組織成立法律盡職調(diào)查團隊。(2) 了解擬議交易或項目的類型、 結(jié)構(gòu)和商業(yè)目的，審閱擬議交易各方 所簽訂的意向書或諒解備忘錄或其它意向性文件，草擬和發(fā)出法律盡職調(diào)查文 件清單。(3)認真審查目標公司提供的文件，就其中缺頁不全部分、尚未提供的 文件和文件審查過程中需要進一步核查的內(nèi)容向目標公司發(fā)出補充文件清單及 / 或問卷。(4)掌握法律盡職調(diào)查工作的節(jié)奏，確定應當著重調(diào)查的重點問題，有 目的地審閱文件。如果規(guī)定的盡職調(diào)查時間偏緊，文

2、件資料量大，并購方律師需 要考慮是否需增加人手，或者優(yōu)先把發(fā)現(xiàn)的重要問題報告客戶，而在之后的合 理時間內(nèi)完成法律盡職調(diào)查報告的撰寫。如果目標公司文件提供進程緩慢或過于 拖沓，并購方律師則應當及時告知客戶，以便經(jīng)過客戶向目標公司施壓，相應 延長調(diào)查時間或促使加快文件提供進程。律師未能把握好盡職調(diào)查的節(jié)奏，可能 會延緩相關(guān)各方洽談交易的進程，甚至導致客戶因此而喪失對目標公司進行全 面調(diào)查摸底的時機，不得已而退出交易。(5)做必要的文件摘要。在進行盡職調(diào)查的過程中，律師的作用并非是抄 寫員、記錄員，將所有她看到文件資料、聽到的信息不加選擇地統(tǒng)統(tǒng)抄寫或記錄下來就算完成了調(diào)查。倘若如此，這種調(diào)查對客戶而

3、言無疑可能造成極大的成 本浪費，而且不能有效地協(xié)助客戶發(fā)現(xiàn)問題的主次，辨明風險的大小，為客戶提供有價值的服務成果，相反會暴露出律師在此方面缺乏經(jīng)驗。因此說，文件摘要的好壞也是檢驗律師是否有好的判斷力的一個重要方面。律師在做文件摘要之前應當首先審閱有關(guān)文件資料，判斷哪些是重要內(nèi)容和問題，然后將其記錄或 總結(jié)下來，而不應當拿到文件就馬上開始盲目地抄錄，忽視了盡職調(diào)查應有的作用和目的。當然，律師在這方面的判斷力并不是生來就有和能夠一蹴而就的，需要在做項目和交易的過程中不間斷地學習和總結(jié)經(jīng)驗。在下文”如何審查目標 公司提供的文件”，將會討論在法律盡職調(diào)查過程中如何把握“重要性”原則。(6)與各方進行及

4、時、 有效的溝通。主要包括以下幾個方面：與客戶溝通。律師應當與客戶及時溝通，以了解客戶的要求和交易目的， 并就目標公司在法律盡職調(diào)查方面的配合情況以及律師所發(fā)現(xiàn)有有關(guān)目標公司 的階段性的重大問題向客戶匯報。與目標公司人員溝通。幫助目標公司人員理解盡職調(diào)查清單和問卷的內(nèi) 容，并就文件資料存在的相互矛盾之處或無法相互印證的問題和情況等與其溝 通。與政府部門溝通。就目標公司的項目立項、用地、稅務、設(shè)立審批等方面存在的問題，在法律規(guī)定并非明確的情況下，與相關(guān)政府主管部門的官員 進行溝通往往有助于有關(guān)問題的解釋和澄清。與其它中介機構(gòu)溝通。在現(xiàn)場盡職調(diào)查的進行過程中 ，常常是幾個中介 機構(gòu)同時在進行調(diào)查或

5、其各自的調(diào)查工作在時間上有部分重疊，經(jīng)過彼此交換信息能夠印證某些法律問題是否存在，同時避免因向各中介機構(gòu)提供材料信息 的分散或不同而漏掉重要問題或者無法判斷問題的嚴重程度。例如，僅僅審查業(yè)務合同條文本身，律師可能無法判斷含有金錢支付義務條款的合同之履行情況，而會計師經(jīng)過查賬即可發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同項下的付款狀況，有無到期應付未付的款項。又如，目標公司存在欠繳社會保險費或因逾期繳稅被科以罰金的情形，而判斷其欠費嚴重程度或確認是否已繳納罰金也需要與會計師相互溝通，經(jīng)過彼此交換信息來印證這些問題是否存在。再比如，與獨立進行環(huán)境保護問題調(diào)查的機 構(gòu)進行溝通，則能夠了解到該機構(gòu)經(jīng)過實地調(diào)查發(fā)現(xiàn)了目標公司在某處設(shè)

6、有廢 物填埋場或存在嚴重的水污染，而這在目標公司提供的文件資料中卻未予提及或者語焉不詳。這樣，律師就能夠為客戶分析由此而引發(fā)的環(huán)保方面的法律責任 問題。（7）起草法律盡職調(diào)查報告與報告摘要。法律盡職調(diào)查完成之后，律師需 要將有關(guān)工作成果以書面的形式記載下來，撰寫成法律盡職調(diào)查報告和報告摘 要向客戶匯報。法律盡職調(diào)查報告應當包括對公司基本情況（設(shè)立及沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)和 管理結(jié)構(gòu)、對外投資等方面）、經(jīng)營許可和合法合規(guī)性、各類業(yè)務和融資合同 /安排、關(guān)聯(lián)交易、公司資產(chǎn)（動產(chǎn)和不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)）、環(huán)保、勞動、訴 訟仲裁等方面的盡職調(diào)查情況的匯總，列出發(fā)現(xiàn)的法律問題，可是，這只是報 告內(nèi)容的第一步。由于客

7、戶一般并非法律專業(yè)人士 ，無法對所發(fā)現(xiàn)的法律問題所 產(chǎn)生的風險進行法律上的評估，因此，律師還應當在盡職調(diào)查報告中做簡單扼 要的法律分析，以使客戶了解相關(guān)問題的法律后果，提示和分析潛在的法律風 險，繼而評估最終其對交易或客戶的影響，并指出有無解決辦法以及相關(guān)的成 本如何。法律盡職調(diào)查報告動輒幾十頁甚或上百頁,如果需要進行盡職調(diào)查的公 司有幾十家，且其情況復雜、歷史悠久、涉及各種所有制或企業(yè)形式，盡職調(diào) 查報告的篇幅還會更長。作為并購方的管理層一般沒有時間通讀法律盡職調(diào)查報 告，因而在這種情況下，律師就需要將重要或關(guān)鍵的法律問題總結(jié)和提煉出來 ， 做成報告摘要（也稱重要法律問題清單或概要）,以滿足

8、客戶管理層的要求。（8）與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的法律問題。在盡職調(diào)查的不同階段，律師都有可 能需要與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的重大問題。即便是出具了重大法律問題清單或調(diào)查報 告，客戶仍可能需要就其中的問題與律師進行討論。（二）目標公司律師的職責并購項目中，有越來越多的目標公司在法律盡職調(diào)查階段開始聘請外部律師協(xié)助其配合并購方的盡職調(diào)查工作。 律師應當從以下幾個方面協(xié)助目標公司 配合收購方進行的法律盡職調(diào)查工作：(1)保密。在盡職調(diào)查過程中，目標公司將向并購方提供形形色色的有關(guān) 其業(yè)務、財務、技術(shù)、工程、法律、環(huán)保等方面的文件資料和其它信息，而 其中很多部分的內(nèi)容屬于目標公司的商業(yè)和技術(shù)機密或尚未公開的信息，而

9、并購方完成法律盡職調(diào)查并不當然意味著并購交易必然會完成。為了防止屬于目標公司商業(yè)技術(shù)機密的資料或信息被披露或泄露給其競爭者或者不當公開，目標公司的律師應當要求并購方及其顧問簽署保密協(xié)議，對目標公司在盡職調(diào)查期間提供的商業(yè)技術(shù)機密的資料或信息予以保密。(2)與并購方和/或其律師仔細磋商法律盡職調(diào)查的范圍和相關(guān)文件資料 提供、 進場調(diào)查以及結(jié)束盡職調(diào)查的時間安排。(3)根據(jù)并購方發(fā)出的法律盡職調(diào)查清單的要求，協(xié)助目標公司收集、整理并購方所要求的相關(guān)文件，并記錄向調(diào)查方提供的全部法律文件。(4)在目標公司將文件交付并購方及其律師之前，審查相關(guān)文件，核查有無超出已經(jīng)確定的法律盡職調(diào)查范圍的文件資料或信

10、息。需要提請注意的是，目標公司律師不應故意隱瞞或?qū)儆诜杀M職調(diào)查范圍的文件資料或信息因其 可能對目標公司不利而扣留而不予提供。 這樣做將可能給目標公司帶來消極影響 因為如果在法律盡職調(diào)查期間目標公司向并購方披露對其不利的信息，而并購方知悉該等資料或信息之后依然決定完成擬議的交易，則并購方以后將不能以目標公司存在該等瑕疵而主張撤銷擬議的交易。 而如果目標公司當時未做相關(guān)披 露卻被收購方后來發(fā)現(xiàn)，則收購方將有權(quán)根據(jù)該等事件影響的程度情況決定是 否完成擬議交易的交割或向目標公司索賠。(5)協(xié)助制定文件資料室的管理規(guī)則。建立調(diào)查人員出入和資料借閱管理 制度，防止集中于資料室的文件資料被擅自拿出、散失

11、和失密，防止與項目/交易以及調(diào)查無關(guān)人員進入資料室。(6)協(xié)調(diào)安排并購方調(diào)查人員與目標公司管理層人員的溝通和訪談，管理法律盡職調(diào)查進程，防止不必要或未經(jīng)許可的拖延。對盡職調(diào)查程序管理不善，可能致使并購方懷疑目標公司有意掩蓋問 題、在信息披露方面不夠誠信、對推進交易的進程缺乏誠意，甚至可能致使并 購方因此退出交易。*律師在盡職調(diào)查中審查幾類常見文件的一些具體的值得注意的問題：（一）如何審查公司基本文件1、審閱公司基本文件的目的公司基本文件很重要，有提綱挈領(lǐng)的作用。審閱公司文件的目的（一般也 是得出結(jié)論的方面）如下：確定其是否合法設(shè)立、依法存續(xù)、出資到位；確定是否存在可能影響其設(shè)立有效性及存續(xù)的因

12、素 ；確定其股權(quán)結(jié)構(gòu)及可能影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的因素；關(guān)注某些文件（如章程、股東間協(xié)議、 委托持股安排等）的特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利，以及對擬議交易可能的影響；了解公司所屬行業(yè)和經(jīng)營范圍，以便核實公司是否屬于特種行業(yè)，需要 取得特殊的營業(yè)許可或具備特殊的資質(zhì)；整理必要的公司信息以供其它方面的分析。公司基本信息的整理是很關(guān)鍵的，律師需要對文件進行歸納分類，并分 濤主次，向客戶提供最重要的信息。比如一個集團公司有幾十家子公司，就要區(qū) 分哪些是最主要的控股/參股公司并將其作為重點，制作一個體現(xiàn)主要控股/參 股公司持股情況的框架圖，便于讓客戶在第一時間清晰地了解公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。初年級律師在審查公司文件時由

13、于經(jīng)驗不足，怕遺漏掉重要信息，因此 于脆照單全收。但應注意，文件的摘要并不等于簡單的照抄，實際上過多的摘抄 只會使重點問題不突出。律師在實踐中應當注意學習如何把握擬議交易的核心問 題，并在此基礎(chǔ)上進行有效的摘抄。另外，初年級律師往往陷于盲目地、 機械地摘抄文件的內(nèi)容，拿到調(diào)查 文件還沒有通篇審查就開始摘抄，而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后，忽略 了或看不到這些文件中的信息所隱含的重要問題。例如，在股權(quán)并購項目中，假如客戶希望控股一家公司，而目標公司情況比較復雜，有許多小股東（包括自然 人股東），那么在審閱章程的時候就要關(guān)注其中有關(guān)小股東保護的條款，更重要的還要看法律上保護小股東的規(guī)定，必要時應

14、把有關(guān)法律中所有相關(guān)規(guī)定在正 文中引用或做成附件附在正文之后。另外，如果股權(quán)過于分散，擬議交易的達成 將可能在很大程度上受制于小股東的同意，律師應當就此提醒客戶，考慮采取 一些可行辦法以減少不確定性。在法律盡職調(diào)查中，律師一定要對一些特別的問題保持高度的敏感，因 為這些特別的問題有可能會對交易結(jié)構(gòu)有影響。有的公司文件（如章程、股東問協(xié)議、委托持股安排等）常常包含某些特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利。例如 ， 有一個目標公司為鋼鐵企業(yè)，該企業(yè)是從國有改制為民營企業(yè)的，其股權(quán)結(jié)構(gòu) 相對比較復雜，表面上的自然人股東只有四個人，而這四個人分別代表了幾百 個自然人來持有股份（A代表技術(shù)人員、B代表管理人員、C、D分別代表其它 人員），這種情況在一般的交易中很少碰到，律師應當對這種問題引起警覺，將 其作為法律盡職調(diào)查的一個重點，要求目標公司提供進一步的文件（包括委托持 股協(xié)議等）。同時，找出問題后一定要結(jié)合交易結(jié)構(gòu)來分析：如果這些背后的股 東聯(lián)合起來，對控股股東會很不利，而實際上設(shè)計這個結(jié)構(gòu)的最初意圖可能就 是為了制約控股股東。再比如，某投資者為私募基金，要投資一個公司，目標公 司在此前已經(jīng)引進過另一個財務投資者