探析職務(wù)侵占罪之疑難雜癥

1、【探析】職務(wù)侵占罪之疑難雜癥【探析】職務(wù)侵占罪之疑難雜癥職務(wù)侵占罪是財(cái)產(chǎn)型犯罪中較為常見的罪名，根據(jù)中華人民共和國刑法第 二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上 的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。國有公司、企業(yè)或者其他 國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、 企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三 百八十三條的規(guī)定定罪處罰。經(jīng)過多年的司法實(shí)踐和理論研討，先前很多疑難問題 已得到解決，但隨著社會的發(fā)展，又產(chǎn)生了很多新的司法疑難問題。除了即存的本 罪與他罪的認(rèn)定問題，2016年頒

2、布的關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干 問題的解釋因提高了職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了新的司法實(shí)踐疑難問題的出 現(xiàn)。本文從職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件以及量刑標(biāo)準(zhǔn)等方面，結(jié)合案例，對上述問題進(jìn) 行探析。一、對“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”的探析本罪的客體要件為公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其中，“公司”是 按照公司法規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”， 是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注 冊資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及 各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；”其他單位”是指除上述公司、企業(yè) 以外的非國有的

3、社會團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán) 體。財(cái)物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。所謂“動產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位 占有、管理之下的錢財(cái)（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有 權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言， 犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。需要強(qiáng)調(diào)的是，最高人民法院研究室于 2011年2月15日對公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵 查局的復(fù)函中明確指出，上述“其他單位”包括個人獨(dú)資企業(yè)，成為職務(wù)侵占罪的 對象，例如藝人獨(dú)資成立的工作室。若藝人的經(jīng)紀(jì)人利用職務(wù)之便，將客戶支付給 工作室的業(yè)務(wù)款占為己

4、有，則涉嫌職務(wù)侵占罪。止匕外，股權(quán)也可以成為本罪的對象， 但單純利用職務(wù)便利侵占本公司股東股權(quán)的行為，不能直接認(rèn)罪，除非行為人將股 權(quán)所對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，并將其脫離本單位的控制。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的高速發(fā)展， 手機(jī)通訊流量包也成為本罪的對象，通訊公司的職員利用職務(wù)便利，違規(guī)為自己或 親友免費(fèi)辦理優(yōu)惠的流量包套餐，或者將優(yōu)惠流量包套餐非法出售給他人，數(shù)額較 大的也構(gòu)成本罪。目前我國對虛擬財(cái)產(chǎn)還沒有相應(yīng)的計(jì)價方式，依照司法解釋相關(guān) 規(guī)定，以嫌疑人的銷贓數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額。二、對“職務(wù)”的理解，區(qū)別本罪與盜竊罪本罪的客觀要件為“利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為”。 強(qiáng)調(diào)了 1.必須是利用自

5、己的職務(wù)上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、 決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；（2）依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影 響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；（3）依靠、憑借權(quán)限、地位 控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權(quán)限。僅是利用工作上的便利如 熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu) 成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。公報(bào)案例上海市李某職務(wù)侵占案中，一審、二審法院皆認(rèn)為，普通貨物運(yùn)輸?shù)?承運(yùn)人不僅負(fù)有將貨物安全及時地送達(dá)目的地的職責(zé)，同時對該貨物負(fù)有直接保管 的義務(wù)。貨運(yùn)駕駛員在運(yùn)輸途中，利用其運(yùn)輸、保管貨物的職務(wù)便利竊取貨物的

6、行 為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而非盜竊罪。公報(bào)案例河南楊某盜竊案，一審、二審法院皆 認(rèn)為，如果行為人作為電腦室人員，易于接觸他人主管、管理、經(jīng)手的公司電腦， 或者熟悉作案環(huán)境，但不具有管理或經(jīng)受本單位財(cái)務(wù)的職責(zé)，也不管理本單位VIP積分卡充值系統(tǒng)的職責(zé)，僅工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財(cái)產(chǎn)，則不屬 于“利用職務(wù)上的便利”，以盜竊罪定罪處罰。三、對“人員”的理解，區(qū)別本罪與貪污罪本罪的主體要件：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，包括如下人員：1 .股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事且不具有國家工作人員身份2 .上述公司的人員，如經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人且不具有國家 工作人員身份3 .

7、上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外 商獨(dú)資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工 作人員身份的所有職工。4 . （1）個人獨(dú)資企業(yè)的投資人，因其個人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)是混同的，投資人 占有本企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一般不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體，但其聘用的其他人員則可以構(gòu) 成職務(wù)侵占罪的主體；（2）個人合伙企業(yè)的合伙人，由于個人合伙不具有企業(yè)資 格，如果合伙人其利用職務(wù)之便占有合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，只是侵占了其他合伙人的財(cái)產(chǎn)， 也不符合職務(wù)侵占罪的主體要求；（3）個體工商戶，個體工商戶不是刑法意義上 的單位，實(shí)質(zhì)為個人，因此，個體工商戶及其聘用的人員也不能構(gòu)成職

8、務(wù)侵占罪的 主體。刑法第三百八十二條第二款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè) 單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、 騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。”公報(bào)案例張某、黃某職務(wù) 侵占案，法院認(rèn)為雖然國有公司投資設(shè)立的股份公司所保管的財(cái)產(chǎn)可列為經(jīng)手管理 的國有財(cái)產(chǎn)，但被告人張某只是該公司雇傭的工作人員，從事的只是看管驗(yàn)貨廠的 勞務(wù)工作，其身份是一般工勤人員，對廠內(nèi)貨物不具有管理權(quán)力，既不屬于“在公司企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員”，也不屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái) 產(chǎn)的人員”，因此不能成為貪污罪的主體，張某利用當(dāng)班看管場內(nèi)貨物和核對并放

9、 行車輛、代理業(yè)務(wù)員，核算員對進(jìn)出貨柜車進(jìn)行打卡收費(fèi)的職務(wù)便利，與被告黃某 共同竊取儲運(yùn)公司負(fù)責(zé)保管的貨柜應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位 財(cái)物如何定性處理？實(shí)踐中，對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征 定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。 另一種意見是：如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案定侵 占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國家工作人員身份的定 貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的

10、人員定侵占罪。筆者傾向于第二種意見，僅供 參考o(jì)四、對主觀要件的分析，理解本罪與挪用公款罪的區(qū)別。本罪的主觀要件：直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目 的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是 否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。挪用本單位資金數(shù)額較大且 不退還的，有可能轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占罪。此處所說的不退還，是指挪用本單位資金， 案發(fā)后人民檢察院起訴前不退還。司法實(shí)踐中如何認(rèn)定犯罪嫌疑人是挪用的故意還是侵占的故意？主要看被侵害 的貨幣能否從賬面上直接查出來，如果能從賬面上看出，一般認(rèn)定為挪用資金罪， 如果無法從賬面上直接查出，一般認(rèn)定為

11、職務(wù)侵占。章某挪用資金案中，一審認(rèn)為，被告人章某無論采用虛構(gòu)或是截留的方法，均 是將單位錢款套出后予以賭博花用，具將本單位錢款提出均有賬可循，并未將賬目 做平，無法證明章某具有非法占有侵吞的主觀故意；且章某目前無力歸還錢款也不 是推斷章某非法占為己有的依據(jù)，故應(yīng)認(rèn)定章某構(gòu)成挪用資金罪。二審對罪名重新 認(rèn)定，二審認(rèn)定，章某利用擔(dān)任公司市場部經(jīng)理的職務(wù)便利，采用虛構(gòu)業(yè)務(wù)及收款 不入賬等方法，將公司錢款共計(jì)人民幣 1,042萬余元用于賭博及個人花用，不能歸 還。章某雖沒有采用做假賬的方式將賬目做平用以掩蓋其截留本單位錢款的行為， 但章某明知沒有償還的經(jīng)濟(jì)能力，利用職務(wù)便利截留本單位巨額錢款用于賭博等

12、高 風(fēng)險(xiǎn)活動，客觀上亦沒有歸還，應(yīng)認(rèn)定章某具有非法占有錢款的故意，構(gòu)成職務(wù)侵 占罪。五、本罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整產(chǎn)生的影響于2016年4月18日起施行的關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題 的解釋對本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了大幅調(diào)整，將“數(shù)額較大”的起點(diǎn)由原來的 5000元至1萬元調(diào)整為6萬元，“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)調(diào)整為 100萬元。解釋 的施行提高了本罪的入罪門檻，由此造成了職務(wù)侵占罪與盜竊罪在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上的巨大差距：盜竊罪數(shù)額較大的起點(diǎn)為1000 元至3000元，與職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)相比，后者是前者的 20至60倍。 另外，數(shù)額加重犯（數(shù)額巨大）的起點(diǎn)也相差巨大，盜竊罪數(shù)額在3萬元至10萬以

13、上屬于數(shù)額巨大，處三年以上十年以下有期徒刑，盜竊數(shù)額在30萬元至50萬元以上屬于數(shù)額特別巨大，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。而職務(wù)侵占罪的數(shù)額 巨大起點(diǎn)為100萬元，法定刑為五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是數(shù) 倍的差距。因而如何準(zhǔn)確地對行為定性，就顯得尤為重要。新標(biāo)準(zhǔn)亦不利于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)。以往的司法尺度在界分職務(wù)侵占罪與盜竊罪時， 總是擴(kuò)張適用職務(wù)侵占、縮小盜竊罪的適用。如果繼續(xù)采取既往標(biāo)準(zhǔn)，將上述公司、 企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)或工作便利實(shí)施的竊取行為統(tǒng)一認(rèn)定為職務(wù)侵 占罪，將會導(dǎo)致公司、企業(yè)等單位財(cái)產(chǎn)得不到有力保護(hù)。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的定罪門 檻過高，而公司、企業(yè)，特別中小企

14、業(yè)，很少有“內(nèi)盜”數(shù)額達(dá)到6萬元以上的,數(shù)額沒有達(dá)到6萬元就不構(gòu)成犯罪，對這些侵財(cái)行為不能定罪處罰。這樣將造成 刑事法網(wǎng)漏洞，不利于對公司、企業(yè)等單位財(cái)產(chǎn)的依法保護(hù)。六、目前實(shí)踐中對本罪量刑的規(guī)定及側(cè)重點(diǎn)2017 年，最高人民法院關(guān)于實(shí)施修訂后的關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見 的通知關(guān)于本罪做出如下規(guī)定：1. （1）達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在二年以下有 期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)的，可以在五年至六 年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。2.在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)職務(wù)便占數(shù) 額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。且會綜合考慮職務(wù)侵 占數(shù)額、次數(shù)、是否退繳贓款等因素。實(shí)踐中，安徽、上海等地對于吸毒/賭博/行賄