股東借款與抽逃出資的界定

1、.股東借款與抽逃出資的界定 (2013-05-10 22:07:46)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽： 轉(zhuǎn)載分類： 財會與稅務(wù)原文地址：股東借款與抽逃出資的界定作者：稅眼朦朧股東借款與抽逃出資的界定作者：律法求敗參考文獻(xiàn)一                           股東借款與抽逃出資的界定  

2、;  常見問題 股東向公司借款屬于抽逃出資嗎問：A公司于2006年注冊了一全資子公司B,注冊資金500萬元,2006年因A公司急需資金,就向子公司B借款500萬元.2007年子公司B于工商年檢時被告之有抽逃出資之嫌,工商局要按注冊資金的5%罰款.現(xiàn)請教,公司股東向公司借款屬于抽逃出資嗎？    答：一、什么是抽逃出資    根據(jù)中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則（2000年修訂）第二十九條“注冊資金數(shù)額是企業(yè)法人經(jīng)營管理的財產(chǎn)或者企業(yè)法人所有的財產(chǎn)的貨幣表現(xiàn)”之規(guī)定，公司的注冊

3、資金，指設(shè)立企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，也就是公司股東認(rèn)繳的全部出資額。抽逃出資，是指公司的發(fā)起人、股東在公司驗資成立后，抽逃其出資，但保留股東身份和原有出資數(shù)額的行為。     二、抽逃出資的認(rèn)定     現(xiàn)有的法律法規(guī)對如何認(rèn)定“抽逃出資”并沒有明確的規(guī)定，一般分析如下：     1、行為主體：該行為的主體是公司出資者，即股東；     2、主觀方面：是看公司股東有無“抽逃出資”的故

4、意，如果沒有正常的業(yè)務(wù)往來、借貸關(guān)系或其他依據(jù)，不支付任何代價而長期占用股東出資不還的話，就可能涉嫌抽逃出資；     3、侵犯的客體：是國家對公司的管理制度，根據(jù)公司法第三十六條規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資”。     4、客觀方面：表現(xiàn)為違反公司法的規(guī)定，在公司驗資成立后又抽逃出資的行為，如果抽逃的數(shù)額巨大、造成的后果嚴(yán)重，就可能涉嫌構(gòu)成抽逃注冊資本罪。    三、抽逃出資的后果    公司法第二百零一條規(guī)

5、定“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！?#160;   刑法第一百五十九條“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役”。    其中，刑法并沒有具體界定“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，不過參考最高人民檢察院、公安部于200

6、1年4月18日聯(lián)合制定的關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第三條關(guān)于“抽逃出資”的追訴標(biāo)準(zhǔn)：公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：    1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的；2、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：（1）致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的；（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動的。 

7、60;   四、合法的借貸關(guān)系不是抽逃出資    根據(jù)國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)（工商企字2002第180號）“公司借款給股東，是公司依法享有其財產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)”之規(guī)定，如果公司股東與公司之間形成合法的借貸關(guān)系，則不能簡單地認(rèn)定股東向公司借款就是抽逃出資行為。 

8、60;  根據(jù)國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)（工商企字2003第63號）之規(guī)定，“借、貸業(yè)務(wù)是金融行為，依法只有金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營。工商企字2002第180號文所指股東與公司之間合法借貸關(guān)系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托投資公司或財務(wù)公司）為前提的。非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則，就是違法借貸行為。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。    因此，如果公司股東與公司之間直接進(jìn)行了借貸，并沒有通過銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)，其

9、借款行為就是違法借貸關(guān)系，就不能以借貸為名規(guī)避對抽逃出資的認(rèn)定，而是要根據(jù)上述對抽逃出資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，來判斷公司股東行為是否涉嫌抽逃出資；如果公司股東通過銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)，就借款行為簽訂了借款協(xié)議，明確了借款期限、借款利息和還款計劃等，不能認(rèn)定是抽逃出資行為。 參考文獻(xiàn)二                       股東從公司借款會構(gòu)成抽逃出資嗎？

10、0;                              王力博       一、 問題的提出    2001年4月，李某與他人共同出資500萬元設(shè)立了一家有限公司。該公司設(shè)立不久，李

11、某便以個人名義從該公司借款445.8萬元并用于歸還其個人借款。2002年企業(yè)年檢時，某市工商局認(rèn)定李某系抽逃出資，并認(rèn)為已涉嫌犯罪而將案件移送該市公安局偵查，但該市檢察機(jī)關(guān)最終未以抽逃出資犯罪追究李某刑事責(zé)任。    這是一則在目前企業(yè)投資活動中具有普遍意義的典型案例，許多股東或投資者在設(shè)立公司后，便以借款等形式，將被投資公司的注冊資本用于其他用途，特別是在一些集團(tuán)公司的投資行為當(dāng)中，母公司對各控股子公司的資金（含注冊資本）通過各種形式進(jìn)行“資金歸集”以集中使用、集中投資，從而提高整個集團(tuán)的資金使用效率?？偨Y(jié)起來，這些行為均涉及股東從公司借款的行為，對于

12、這種行為是否構(gòu)成抽逃出資行為甚至抽逃出資犯罪，實踐中的認(rèn)識不統(tǒng)一且存在誤區(qū)。    二、 抽逃出資行為的法律本質(zhì)   （一）抽逃出資的一般概念及其表現(xiàn)形式    對于抽逃出資行為，無論是我國刑法還是公司法、公司登記管理條例等法律法規(guī)均既未給出明確定義也未羅列其行為表現(xiàn)和行為特征，這也是帶來實踐中對于抽逃出資的理解不統(tǒng)一、對其認(rèn)定不準(zhǔn)確的主要原因。但是，根據(jù)理論上的一般理解和實踐中的一般操作，總結(jié)起來，抽逃出資是指公司的股東或投資者違反法律規(guī)定，在公司驗資后將注冊資金的貨幣出資的一部分或

13、全部抽走，其表現(xiàn)形式一般包括：   （1）股東在公司成立且資本到位后，將注冊資金的貨幣出資以購買設(shè)備等為名，用假購物收款收據(jù)入賬，無采購發(fā)票而虛構(gòu)購買存貨或固定資產(chǎn)。   （2）公司的注冊資本全部到位后，正常開展生產(chǎn)經(jīng)營，但將公司的產(chǎn)品部分或全部無償交給股東，或者將公司銷售產(chǎn)品的銷貨款歸股東所有。   （3）在利潤分配上，采用利潤"先后分配"的方法，來代替按出資比例分配，從而以先分利潤的名義達(dá)到抽逃注冊資金的目的。   （4）股東在公司設(shè)立不久后抽逃出資，

14、并在公司的財務(wù)帳目上采取虛假掛帳，或者是在抽逃資金后干脆不做帳，貨幣資金帳實不符。   （5）股東在公司成立后，將注冊資金中的貨幣出資全部或部分抽走，再虛構(gòu)其他非貨幣資產(chǎn)補(bǔ)賬或者以低值資產(chǎn)高估補(bǔ)賬。   （6）用虛報利潤的方法，不擔(dān)或少擔(dān)儲備基金、職工獎勵及福利基金，而在短期內(nèi)以分配利潤名義提走。   （7）對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作，采取轉(zhuǎn)讓方為轉(zhuǎn)讓其所持股權(quán)而先將其對公司的出資全部抽回，再由受讓人將同等資本投入公司，但在轉(zhuǎn)讓方抽出其出資后，受讓方又未投入資本。   （8）通過公司對

15、其股東的捐贈、提供抵押擔(dān)保等形式來掩蓋其抽逃注冊資金的目的。   （9）股東將公司注冊資金的非貨幣部分，再次進(jìn)行投資，而投資主體非該公司，而是原出資股東。   （二）抽逃出資的法律本質(zhì)分析    抽逃出資之所以是我國法律所禁止的非法行為、甚至是犯罪行為，就是因為抽逃出資侵害了我國公司法所確立的公司資本制度，而公司資本制度是我國公司制度的基石，是公司建立、生存和發(fā)展的核心性制度。公司資本制度確立了資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，以保證公司資本的真實可靠、防止公司資本的實質(zhì)減少，造成公司清

16、償能力的降低，從而損害債權(quán)人的利益。    公司的注冊資本是公司獨立法律人格的基礎(chǔ)，是公司對外交易和獨立承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，也是公司對債權(quán)人享有債權(quán)的“總擔(dān)?！?。股東的抽逃出資行為，不但會使公司的注冊資本減少，使公司喪失對債權(quán)人的清償能力，更會使公司成為股東對外欺詐的“工具”。因而，抽逃出資的本質(zhì)就是，股東通過其違法行為致使公司的注冊資本減損或完全喪失，而公司的這種注冊資本減損或完全喪失并不是公司的經(jīng)營失敗所致。據(jù)此來分析抽逃出資行為，雖然抽逃出資行為各種表現(xiàn)形式不同，但其實質(zhì)都是股東將公司的貨幣或非貨幣出資從公司“拿走”，再以各種形式的虛假手段來掩蓋，從而

17、將公司的賬目做平，或者不加掩蓋地直接從公司抽回貨幣或非貨幣出資。    三、 有關(guān)主管機(jī)關(guān)對于股東借款涉嫌抽逃出資的界定    為明確股東從公司借款與抽逃出資行為的區(qū)分與界定，國家工商總局作為主管機(jī)關(guān)，曾先后作出了答復(fù)意見，主要包括：國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)（工商企字2002第180號）和國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)（工商企字2003第63號）。    其中，關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資

18、行為問題的答復(fù)（工商企字2002第180號）規(guī)定：“公司借款給股東，是公司依法享有其財產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動中違反了有關(guān)金融管理、財務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門予以查處”。同時，關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)（工商企字2003第63號）進(jìn)一步規(guī)定，“借、貸業(yè)務(wù)是金融行為，依法只有金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營。工商企字2002第180號文所指股東與公司之間合法

19、借貸關(guān)系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托投資公司或財務(wù)公司）為前提的。非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則，就是違法借貸行為。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處”。    從上述規(guī)定可見，國家工商總局通過前述文件認(rèn)定：只要股東從公司借款不合法，即未通過銀行貸款或通過信托公司信托貸款，屬于非法借款，即可構(gòu)成抽逃出資。而國家工商總局對于股東從公司借款違法性的判斷，是來源于中國人民銀行1996年下發(fā)的貸款通則第六十一條規(guī)定，“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。 

20、60;  四、 股東從公司借款行為的合法性分析    從抽逃出資行為的本質(zhì)來看，其非法性系基于對公司注冊資本的侵害或非正常減損，從而導(dǎo)致公司注冊資本全部或部分地喪失對債權(quán)人基本擔(dān)保功能。而股東與公司均具備獨立法律人格，股東從公司借款如真實有效，雖然使公司的貨幣資金減少，但股東又對公司承擔(dān)相應(yīng)金額的債務(wù)，即公司的“應(yīng)收賬款”增加，因而，這只是公司的資產(chǎn)形式發(fā)生了變化并未使資產(chǎn)減少或致使注冊資本減損。    盡管股東（如為法人）直接從公司借款，違反了貸款通則等金融法規(guī)禁止非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)提供借款的規(guī)

21、定，但并不導(dǎo)致公司或其注冊資本受到任何損害，因為公司有權(quán)向股東追償債務(wù)。即使在公司怠于行使甚至放棄其對股東追償債權(quán)的情形下，公司的債權(quán)人仍可通過行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，來直接追償股東對公司的欠款或通過撤銷公司放棄債權(quán)的行為以保護(hù)其合法權(quán)益。在公司解散或破產(chǎn)的情形下，股東從公司的借款，亦應(yīng)列入公司的清算財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇，股東仍對公司有清償義務(wù)。所以，股東從公司借款并不是股東對債權(quán)人的欺詐。再者，如果是公司被股東濫用而形成的借款，公司的債權(quán)人還可以通過公司法所確立的“揭開公司的面紗”制度，越過公司直接追究股東的連帶清償責(zé)任。    從法律關(guān)系上來看，股東從公司借款，構(gòu)成股東與公司之間的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，盡管這一行為違反了貸款通則等金融法規(guī)對借款由金融機(jī)構(gòu)專營的