關于建筑關于建筑工程管理中的法律風險與防范的應用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering關于建筑工程管理中的法律風險與防范關于建筑工程管理中的法律風險與防范作者馬榮鎮(zhèn)摘要：建筑工程施工糾紛大量發(fā)生，一方面是建設方（即所謂甲方）的誠信缺失使然，大部分是因作為承包方建筑企業(yè)的風險防范意識不強。本文通過對建筑施工企業(yè)工程管理中工程洽談、工程施工合同審查、工程合同履行、工程資料收集、工程款結算與清收等風險一列明闡述，指明風險防范對策，且通過案例作一說明。關鍵詞：工程管理；工程風險；風險

2、防范；對策建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易。建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設備消耗大、產品固定、施工生產流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特性，這些特性決定了建筑行業(yè)的高風險。由于目前建筑市場處于買方市場的情況下，承包人相對于發(fā)包人屬弱勢群體，承擔過多的風險，已嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展。因此，盡可能有效地防范和控制施工合同中的風險是每個施工企業(yè)面臨的難題。筆者根據(jù)目前建筑糾紛的現(xiàn)狀，結合辦案的實際，對建筑施工企業(yè)工程承接和管理中可能出現(xiàn)的風險及如何規(guī)避、防范風險的對策的經驗和心得，與同仁交流和分享。一、工程洽談時的風險防范風險提示：工程洽談時主要存在著合同詐騙、合同欺詐、工程項目是否

3、存在，發(fā)包人主體是否適合，工程資金是否到位，發(fā)包人的信用如何等風險。防范對策：通過法律調查的手段，深入了解發(fā)包人的資信、經營狀況和訂立合同應具備的相應的條件。了解的主要內容包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，應拆遷的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位、發(fā)包人的資信情況，特別是該工程專項資金到位率（尤其要警惕項目公司的資信），如果是開發(fā)單位應了解其主要業(yè)績。對于須招標的工程則應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透招標人的意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復核工程量，分析擬訂的施工合同重要條款，制

4、定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。案例說明 山西大同某耐火磚生產企業(yè)，欲將日產萬磚耐火磚生產線安裝工程發(fā)包給某安裝公司。在其擬簽訂的工程施工合同中對付款條件、工程造價等合同條款制定簡單，整個合同內容僅兩張A4紙。安裝公司為保險起見，特聘請律師對山西大同這家企業(yè)進行前期資金調查。經查明得知，該企業(yè)注冊資本僅為50萬元，且廠房是租賃的，根本無履約能力。通過此項調查有力避免了安裝公司，因倉促簽合同而損耗大量人力、物力的法律風險。二、簽約時合同條款的審查不嚴的風險及防范風險提示：發(fā)包人往往利用其有利的競爭地位在合同起草、擬訂時設計好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風險轉嫁給承包人。主要有：合同存在單

5、方面的約束性，不平衡的責權利條款，不合理的工期條款、工程預付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內缺少發(fā)包人付款遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責任的條款，缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致公司的巨大損失。防范對策：雙方盡可能采用原國家建設部、國家工商總局制定的建設工程施工合同示范文本。（GF-1999-0201），依據(jù)該示范文本中的通用條款，結合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判

6、。如發(fā)包人提供的是非示范文本，則要慎重審查，合同談判時最好要有懂工程技術、法律、經營、管理、造價、財務等人員參與。不能盲目接受發(fā)包人的某些免責條款、苛刻條款和不合理條款。案例說明 甲水泥廠與乙安裝公司簽訂了年產15萬噸水泥生產線安裝合同。合同中對工期和工程質量、安全、工程造價均詳細約定。其中對工期違約責任約定如下：工期延誤1天，罰款5000元，工程質量安全違約責任約定為如違約支付甲方累計不超過合同總造價的50%的違約金。甲方延遲付款及因甲方導致的工期延誤違約責任卻未有約定。合同簽訂前，乙安裝公司委托律師進行合同審查。律師對此合同進行逐項審查后認為：該工程延誤的逾期一天罰款5000元的違約責任約

7、定較重，且總違約責任約定過高，一般以約定違約金不超過合同總價的30%。根據(jù)合同的對等原則，須補充甲水泥廠付款遲延等違約責任的合同條款。乙安裝公司采納了律師意見，積極與甲水泥廠協(xié)商變更合同。最終因該工程合同違約責任約定明確、對等，從而此工程合同得以順利履行完畢。三、轉包、非法分包、出借資質證書的風險與防范風險提示：我國建設工程質量管理條例規(guī)定：轉包是指承包單位承包建設工程不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。非法分包是指下列行為：1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2、建設工程總承包合同中未有約定，

8、以未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。依據(jù)最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包、出借資質證書給他人承攬工程將會導致簽訂的建設工程施工合同無效，法院可以收繳承包人的非法所得（即工程利潤得不到法律保護），還可能導致主管部門對建筑施工企業(yè)處以工程合同價款0.5%1%的罰款、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰，并與被轉包人、分包人、實際施工人承擔連帶賠償責任。防范對策：杜絕轉包；工程經建設單位認可或在施工合同中約

9、定的情況下方可合法分包，勞務只能分包給具有勞務作業(yè)法定資質的勞力企業(yè)才合法。對于他人借用公司資質證書承攬工程的行為要特別慎重，要有履約擔保措施。為防止掛靠單位因質量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工資等糾紛而引起公司承擔連帶賠償責任，建筑施工企業(yè)可采取如下防范措施：1、要求掛靠單位必須按我國建筑法第48條之規(guī)定為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，將保險單復印件存入被掛靠單位財務備案，以便有效監(jiān)督。3、對于掛靠單位工程所需材料的采購，不得以被掛靠單位名義訂立采購合同，工程結束時，要求掛靠單位必須在工程所在地主流媒體上就材料欠款和其他重大債務公告三次。4、建筑施工企業(yè)應不定期地派出工程質量、安全

10、管理人員對掛靠單位所接工程的質量、安全進行指導和監(jiān)督。掛靠單位必須向被掛靠單位就質量、安全問題按工程合同價的適當比例預交履約保證金。案例說明 甲個人與某廠洽淡了一水電安裝合同，但甲無此工程施工資質，便掛靠乙施工企業(yè)承接該工程。乙企業(yè)在簽訂工程分包合同時，請其法律顧問對工程分包合同進行審查并防范掛靠風險在合同中擬訂相關條款。后其法律顧問建議甲與乙簽訂工程分包合同時，甲須交納履約保證金50萬元，并為一線施工人員交納意外傷害保險。甲個人依約繳納了保證金及保險金。后在該工程施工中出現(xiàn)一死兩傷安全事故，但因在分包合同中有履約保證金及繳納保險的合同條款制約，最終乙方施工企業(yè)在此次安全事故中，僅支付了2萬元

11、賠償金，結束了此次事故處理。四、建筑工程中的訴訟時效風險及防范風險提示：訴訟時效是指對法定期間內不行使權利的權利人使其喪失在訴訟在勝訴權的法律制度。通常我們建筑施工企業(yè)可能遭遇訴訟時效的情況發(fā)生在材料供應、工程款結算、工程索賠、工程質量保修，優(yōu)先權的適用、房產租賃等階段。如果建筑施工企業(yè)怠于主張自己的合法權利，不重視訴訟時效問題，就會出現(xiàn)權利得不到法院或仲裁部門的法律保護的風險。防范對策：妥善保管各類合同及相關資料，建立應收賬款臺賬，密切關注訴訟時效，可通過發(fā)函，公證的形式延續(xù)一般訴訟時效。五、工程索賠、工程款結算、清收的證據(jù)缺失風險及防范風險提示：工程索賠、工程款結算及工程糾紛訴訟必須有相應

12、的依據(jù)。這些證據(jù)的缺失所將會直接導致自身的合法權利得不到及時、合理地保護，建筑施工企業(yè)將會遭遇起訴即敗訴的法律風險。防范對策：建筑施工企業(yè)在工程管理在要重視證據(jù)的收集，整理和保管，工程管理中重要證據(jù)如下舉列：1、招標文件、工程合同及附件、中標通知書、發(fā)包人認可的施工組織設計、工程施工圖紙、技術規(guī)范等。2、工程各項有關設計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等。3、工程各項經發(fā)包人或者工程師簽認的簽證。4、工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復等。5、工程各項會議經要。6、施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄。7、施工日報及工長工作日志、備忘錄。8、工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數(shù)量記錄。9、工程

13、送電、停水和干擾事件影響的日期及恢復施工的日期。10、工程預付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄。11、施工圖紙變量、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄。12、工程有關施工部位的照片及錄像資料等。13、工程施工現(xiàn)場氣候記錄。有關天氣的溫度、風力、雨雪等。14、工程驗收報告及各項技術鑒定報告等。15、工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)。16、工程會計核算材料。17、國家、省、市、有關影響工程造價、工期的各種文件、規(guī)定等。這些工程資料及時完整的收集和保存，對于工程糾紛的順利解決將提供有力依據(jù)，也實際避免了施工企業(yè)因證據(jù)缺少或滅失而承擔法律訴訟的不利后果。案例說明 揚州甲生物制藥公司200

14、7年5月通過招投標程序將其藥物制造車間GMP發(fā)包給本地乙安裝公司。甲乙雙方參照GF1999-0201示范合同，簽訂了工程施工合同。在合同履行過程中，乙公司根據(jù)其顧問律師對工程管理的指導，在工程變更、材料購買、工期延誤做好工程簽證資料，完善工程竣工驗收資料、工程結算報告交接手續(xù)。使該公司后期工程款清收較為順利，除工程質保金外，大部分工程款均清收到位。有利保障了該安裝公司資金流轉，實現(xiàn)了預期工程利潤目標。六、工程款拒付與拖欠風險與防范風險提示：建設單位即業(yè)主常以工程質量、工期、工程未竣工驗收、竣工結算報告未簽等理由拒付工程款，并以資金不足或遇到政策調整等原因拖欠工程款，給公司的資金正常運轉帶來困難

15、，給建筑施工企業(yè)預期利潤帶來折扣，影響建筑施工企業(yè)的后續(xù)發(fā)展。防范對策：1、對于質量問題：應將工程施工質量標準在施工合同中明確約定，質量標準的評定以國家或行業(yè)的質量檢驗評定標準為依據(jù)。目前，對于工程質量等級僅約定合格即可。對于發(fā)包人所供應的材料設備，應要求發(fā)包人提供產品合格證明、產品檢測報告等資料，并就所供應的材料設備的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質量等級提供的時間地點制定一鑒表作為合同的附件，承包人應進行驗收，對于不合格的建筑材料、構配件和設備有權拒收或拒絕使用，出質量問題由建設單位承擔。2、對于工期問題：建設方不得任意壓縮合理工期；因建設方的原因發(fā)生工期延誤應收集好證據(jù)。對實際竣工日期有

16、爭議的，應參照執(zhí)行最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中的規(guī)定。3、對于竣工驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿后，發(fā)包人拒絕驗收，承包人可單方與有關部門組織驗收，或請當?shù)毓C部門現(xiàn)場公證驗收，驗收費用各半承擔。若因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。4、對于竣工結算問題：雙方應在合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可承包方送交的竣工結算文件。發(fā)包人必須以此竣工結算文件上的工程造價金額給付工程款。如發(fā)包人拒絕簽收，承包人可以通過公證的形式保全承包人遞送的竣工結算文件，一旦發(fā)包人拒收，則可以該公證書保全的內容

17、為依據(jù)向發(fā)包人催付工程款。一旦出現(xiàn)發(fā)包方拖欠工程款的風險，作為承包方必須主動運用法律手段清收余款，具體措施有1、要求建設單位提供按期付款的履約擔保。2、對拖欠的工程款計算逾期利益，并發(fā)函告之。3、運用合同法第286條的規(guī)定對所建工程行使法定優(yōu)先權。通過法院依法拍賣所建工程，用該工程拍賣價款優(yōu)先于銀行等債務人受償所欠工程款。4、如果發(fā)現(xiàn)發(fā)包人有他到期債權，可通過提起代位權訴訟保護承包人利益。對于發(fā)包方對第三人有債權的，可依合同法的司法解釋一的規(guī)定內容來要求第三方償還。5、收集其他發(fā)包方的一切財產線索，隨時通過法院予以保全。案例說明 2004年5月甲公司將其開發(fā)的住宅樓四幢土建、水電安裝等工程總包給乙公司施工建設。雙方在其工程施工合同中約定：工程總建筑面積為50000平方米，工程造價3500萬元，工期22個月，竣工驗收后1個月內工程款付至合同總價的80%，工程造價結算報告審核后，工程款付至合同總價的90%，余款作為質保金在質保期滿后1個月內無息支付。合同簽訂后，乙公司按約完成了總工程量，住宅樓工程也如期通過工程竣工驗