分析外資并購的反壟斷規(guī)制

1、分析外資并購的反壟斷規(guī)制論文摘要20XX年我國出臺了反壟斷法,這次法案的出臺是我國法制 完善的一次飛躍，也因?yàn)檫@次法案的出臺引起了人們對外資并購中國的關(guān)注。本 文從外資并購的發(fā)展?fàn)顩r入手，揭示當(dāng)前外資在中國并購給中國帶來的負(fù)面影 響。而近幾年來我國已經(jīng)認(rèn)識到對外資并購規(guī)制的必要性 ，并且制定了相關(guān)法律、 法規(guī)。但是，仍存在許多問題，需要借鑒國外專門針對外資并購的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，并且 從實(shí)體制度和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面指出我國針對外資并購的完善措施。論文關(guān)鍵詞市場集中度反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內(nèi)業(yè)的大討論，也促成了反壟斷法 的頒布。中國為了拉動(dòng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展積極引進(jìn)外資 ，但是如果

2、只是想要灌溉卻 不挖溝渠,結(jié)果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的 完善,我國的反壟斷法是世界上120多個(gè)反壟斷法中最年輕的一個(gè)，是一 部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的反壟斷法一步一步走上完善 ， 需要實(shí)踐、借鑒、研究，一個(gè)積累的過程。一、外資并購在我國的發(fā)展現(xiàn)狀（一）立法方面20XX年8月1日起中國施行中華人民共和國反壟斷法,亦被視為經(jīng) 濟(jì)憲法。該法共8章57條,明確規(guī)定任何經(jīng)營者，無論是國有還是民營，無論是內(nèi) 資還是外資，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中都要遵守反壟斷法的規(guī)定；對違反規(guī)定實(shí)施壟斷行為 的,都要依法追究法律責(zé)任。20XX年6月,為保證關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)的規(guī)定與反

3、壟斷法 和國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定相一致 ，商務(wù)部對關(guān)于外國投資 者并購境內(nèi)的規(guī)定部分條文進(jìn)行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依 據(jù)反壟斷法的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)達(dá)到國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào) 標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)不得實(shí)施交易 等。20XX年2月,國務(wù)院辦公廳通知,將建立外國投資者并購境內(nèi)安全審查部 聯(lián)席會議,安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套 ，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施 周邊,以及關(guān)系國防安全的其他單位；外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、 重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等， 且實(shí)際控制權(quán)可能被外

4、國投資者取得。（二）現(xiàn)實(shí)方面20XX年一一法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權(quán),金 額億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司 ，金額億美元；丹麥嘉 士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額 億美元;瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè)，金額億美元。20XX年一一可口可樂179億元并購匯源案被中國商務(wù)部否決,成為反 壟斷法實(shí)施后第一例被否的案例。美國對沖基金 JANA基金收購沈陽機(jī)床大股 東沈機(jī)集團(tuán)30%殳權(quán)被否決。20XX年一一凱雷收購徐工集團(tuán)計(jì)劃未獲監(jiān)管部門批準(zhǔn),雙方努力了近 三年的合資計(jì)劃宣告失敗。美國強(qiáng)生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝

5、品有 限公司100%殳權(quán)。二、外資并購中反壟斷規(guī)制的必要性（一）外資并購的負(fù)面效應(yīng)是進(jìn)行反壟斷規(guī)制的必然選擇1. 影響中國商業(yè)市場結(jié)構(gòu)和競爭格局市場集中度直接影響同行業(yè)的競爭格局。外資在華商業(yè)并購最大的負(fù)面 效應(yīng)是壟斷。通過并購控制行業(yè)龍頭，搶占戰(zhàn)略制高點(diǎn)，外資商業(yè)可能操控流通市 場,形成行業(yè)壟斷。然后上抬消費(fèi)價(jià)格、下壓供貨價(jià)格剝削供貨商，將利潤合法地 匯出中國。2. 弱化國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略地位，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失當(dāng)前許多國有大中型發(fā)展不容樂觀，大多數(shù)面臨困境而成為并購的對象 和目標(biāo),而在并購的過程中存在國有資產(chǎn)流失的問題。主要表現(xiàn)為：（1）國有資產(chǎn)被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國的資

6、產(chǎn)沒有經(jīng)過規(guī)范化的 核定與評估；雖然有的經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)的評估，但是由于當(dāng)時(shí)資產(chǎn)評估制度不完善、 評估方法不科學(xué)，許多資產(chǎn)價(jià)值被嚴(yán)重低估的情況時(shí)有發(fā)生。而跨國公司資產(chǎn)的 價(jià)值往往被高估，從而造成國有資產(chǎn)流失。（2）無形資產(chǎn)流失。在并購過程中，中 國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產(chǎn)的流失。（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規(guī)制的客觀要求1. 立法過于簡單、可操作性差、協(xié)作困難反壟斷法只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的 實(shí)施細(xì)則也沒有出臺，這就使得當(dāng)前雖然頒布了反壟斷法，但卻因?yàn)槿狈Σ僮?性規(guī)定而難以實(shí)施。具體反映在對相關(guān)市場、市場份額、市場分析等基本問題上 缺乏認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

7、,很難推斷一項(xiàng)并購行為是否限制了有效競爭 ,所以也就很難判 斷其合法與否。暫行規(guī)定涉及到壟斷的條款也是少而簡短，缺乏實(shí)際操作性。 我國目前的外資立法多數(shù)為部門規(guī)章，法律和行政法規(guī)僅只占少數(shù)，法律效力的 層次不高。而且國務(wù)院以及各部門都可以發(fā)布，相互之間缺乏協(xié)調(diào)，導(dǎo)致各規(guī)定交 疊重重。2. 立法思想存在誤區(qū)外資并購對任何一個(gè)國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分 利用外資并購帶來的好處而規(guī)避其危害，就應(yīng)該對其進(jìn)行適時(shí)的控制和制約。其 他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的 ，目的是維護(hù)市場中的自由 競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進(jìn)外資來推動(dòng)國有改革為目的，這就是一個(gè)誤區(qū)

8、。三、對我國外資并購中反壟斷規(guī)制的建議（一）控制外資并購的實(shí)質(zhì)性要件控制外資并購的實(shí)質(zhì)性要件應(yīng)該包括壟斷性并購的認(rèn)定和禁止外資壟斷 性并購的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面。所謂的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是指界定并購行為的違法性并提出 一些可供判斷和認(rèn)定的實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，它是反壟斷法規(guī)制并購的依據(jù)和核 心。當(dāng)前，歸納各國反壟斷立法，現(xiàn)有的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有三：“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)、 “支配”標(biāo)準(zhǔn)和“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。總體來說,各國對外資并購的控制的重點(diǎn)始終放在反壟斷上，其政策的基 本出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)公平競爭，保護(hù)本國民眾的利益。我國反壟斷法第 28條規(guī) 定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟 斷可控制的實(shí)質(zhì)

9、標(biāo)準(zhǔn)，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因?yàn)槿魏?并購活動(dòng)對于相關(guān)市場和相關(guān)都具有一定的限制性影響。至于什么樣的并購可達(dá) 到排除競爭或嚴(yán)重限制競爭的程度，應(yīng)在具體案件中進(jìn)行具體的經(jīng)濟(jì)分析。我國 反壟斷法禁止合并的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有相關(guān)的指南或?qū)嵤┘?xì)則，以提高執(zhí)法的透明度。（二）關(guān)于外資并購中反壟斷規(guī)制實(shí)體制度的建議1. 市場集中度我國反壟斷法規(guī)定“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營 者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中?！蔽覈?壟斷法并未具體規(guī)定市場集中程度的標(biāo)準(zhǔn)。 市場集中度比率的規(guī)定能夠測出一 個(gè)在相關(guān)市場中所占的份量。對我國市場集中度測算 ，應(yīng)該建立一個(gè)“

10、安全港” 制度，該“安全港”應(yīng)該包括CR4和HHI兩種指數(shù)。它們只是用來對一起并購 進(jìn)行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設(shè)一項(xiàng)并購超出了“安全港”指數(shù)范圍，也不能斷定該項(xiàng)并購會損害該市場的有效競爭。通過更深 的分析研究，最后才能判斷是否構(gòu)成壟斷。市場集中度指數(shù)只是進(jìn)行并購評價(jià)的 一個(gè)結(jié)構(gòu)因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。 因此，建議采用兩種安 全港指數(shù),這樣可以擴(kuò)展僅用一種“安全港”機(jī)制的有效范圍。2. 市場支配地位反壟斷法的第19條具體規(guī)定了市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“有下 列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市 場份額達(dá)到二分之一

11、的；兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二的 三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。有前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定經(jīng)營者具有 市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配 地位的,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位?！蓖贫ㄅc認(rèn)定的不同，主要在于由誰承擔(dān)舉證責(zé)任。推定的舉證責(zé)任在于被 推定者,而認(rèn)定的舉證責(zé)任在于做出認(rèn)定的一方。如果被推定者不提出反證或者 反證不為推定方認(rèn)可，則推定成立。而對于反壟斷法第19條規(guī)定的市場支配 地位的推定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，只有極少數(shù)經(jīng)營者能達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。為保證反壟斷法 在實(shí)踐中具有

12、可操作性，建議降低市場支配地位的推定標(biāo)準(zhǔn)。（三）完善反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建議1. 設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前,我國反壟斷法確立了由國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí) 法機(jī)構(gòu)構(gòu)成的“雙層次”的執(zhí)法體制。目前，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要有商務(wù) 部、國家發(fā)展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個(gè)部委。反壟斷執(zhí)法工作是由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的 ，國務(wù)院反壟斷委員會作為協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)， 輔助反壟斷工作，不具備實(shí)質(zhì)的行政權(quán)力。究竟誰才是“由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷 執(zhí)法機(jī)構(gòu)”呢？這是當(dāng)前現(xiàn)行體制下急需解決的問題。我國應(yīng)該設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的 專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)隸屬于國務(wù)院，任何一個(gè)部門不得干涉其工作予 以保

13、證。2. 完善反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定權(quán)反壟斷法在第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu) 在調(diào)查涉嫌壟斷行為時(shí)可采取的措施。包括反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以進(jìn)入被調(diào)查的經(jīng) 營者的場所進(jìn)行檢查；查閱、復(fù)制相關(guān)數(shù)據(jù)；查封、扣押相關(guān)證據(jù)；查詢經(jīng)營者的 銀行賬戶等權(quán)力。同時(shí)也規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)。但對于外資并購，這些規(guī)定不夠具體。該反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在履行反壟斷審查時(shí)有足夠的權(quán)威。針對外資并購對審查機(jī)構(gòu)職權(quán)和職責(zé)以及法律責(zé)任進(jìn)行連貫體系的規(guī) 定。而其中最為重要的應(yīng)該是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定權(quán)。反壟斷法第28條中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出禁止集 中的決定和第29條規(guī)定：對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以 決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。 而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定 權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不應(yīng)止于此。首先，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)對所申報(bào)的集中做出禁止或允許并 購的決定。其次，在對并購做出讓步，而并購所帶來的利大于弊的情形下，反壟斷 執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)對并購提出意見或決定附加條件。再次，在外資并