經(jīng)濟(jì)法》期末考試試題及答案詳解

1、經(jīng)濟(jì)法期末考試試題及答案詳解一. 單項(xiàng)選擇題 :（ 本題型共 12題,每小題 1分, 共計(jì) 12分）1. 公民參與合伙關(guān)系，（? ）出資。A可以用勞務(wù) B必須用資金 C必須用實(shí)物D必須用資金或?qū)嵨?. 就要約所作的以下表述中， （ ?）的表述是正確的。A要約在發(fā)出時(shí)生效 B 要約在到達(dá)受要約人時(shí)生效 C要約生效后不得撤銷D只要受要約人未發(fā)出承諾通知，要約均可撤銷3. 甲與乙訂立貨物買賣合同， 約定甲于 1 月 8 日交貨，乙在 交貨期后的一周內(nèi)付款。 交貨期屆滿時(shí)， 甲發(fā)現(xiàn)乙有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避 債務(wù)的行為。對(duì)此甲可依法行使（ ?）。A先履行抗辯權(quán) ?B同時(shí)履行抗辯權(quán) C 不安抗辯 權(quán) ?D債權(quán)人

2、撤銷權(quán)4. 甲將其電腦借給乙使用， 乙卻將該電腦賣給丙。 依據(jù)我國 合同法的規(guī)定，下列關(guān)于乙丙之間買賣電腦的合同效力的表述中 （ ）是正確的。A 無效 B 有效 C. ?效力待定 D 可變更或撤銷5. 甲對(duì)其兒子乙說，若乙考上大學(xué)，甲將給乙買一臺(tái)電腦。甲對(duì) 乙的行為屬于（ ）。A. 附期限法律行為 B. 附條件法律行為 C 附義務(wù)法律行為D.附權(quán)利法律行為6. 根據(jù)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，下列表述中（ ）是 正確的。A. 投資人只能是自然人 B. 投資人必須具有完全民事行為能力C. 必須有企業(yè)的章程 D. 有符合法律規(guī)定的最低注冊(cè)資金7. 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法規(guī)定，投資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)（ ） 責(zé)

3、任。A. 以其出資額為限承擔(dān) B. 以企業(yè)財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān) C. 以個(gè)人財(cái) 產(chǎn)承擔(dān)無限 D. 以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶8. 甲、乙、丙共同設(shè)立了一個(gè)有限責(zé)任公司，其中甲以機(jī)器設(shè)備 作價(jià)出資 20 萬元，公司成立 6 個(gè)月后，吸收了丁入股。一年后，該 公司因拖欠巨額債務(wù)被訴至法院。 法院查明， 甲作為出資的機(jī)器設(shè)備 時(shí)值 10 萬元，甲現(xiàn)有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn) 8 萬元。下列處理方式中，符合公 司法規(guī)定有（ ）。A.甲以現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)補(bǔ)交差額， 不足部分待有財(cái)產(chǎn)時(shí)再補(bǔ)足 B. 以甲 現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)補(bǔ)交差額，不足部分由、乙、丙補(bǔ)足 C. 以甲現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)補(bǔ)交 差額，不足部分由乙、丙、丁補(bǔ)足 D. 甲無須補(bǔ)交差額，其他股東也 不負(fù)

4、補(bǔ)交差額的責(zé)任9. 中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，合營企業(yè)投資總額在 240 萬元時(shí)， 其注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)不低于（ ）美元。A.140 萬 B.168 萬 C.210 萬 D.280 萬10. 甲有一房屋欲出租給乙，丙為阻止甲的出租行為，稱其愿意以高價(jià)租用甲的房屋， 致使甲乙之間的租賃合同沒有訂立， 隨后丙借 故說不能租用甲的房屋。對(duì)此，下列說法中（ ）符合合同法有關(guān) 規(guī)定。A. 因?yàn)榧着c丙并未簽訂合同，甲無權(quán)要求丙承擔(dān)合同責(zé)任B.甲可以要求丙承擔(dān)締約過失的合同責(zé)任 C. 甲可以要求丙承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任和締約過失責(zé)任 D. 甲可以選擇其一11. 乙欠甲 1 萬元錢到期未還，甲多次索要，乙均以無錢為由拒 絕，

5、現(xiàn)甲得知丙欠乙 1 萬元錢，要求乙向丙催要，乙未作任何表示， 甲可根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定行使（ ）。A. 抵銷權(quán) B. 撤銷權(quán) C. 代位權(quán) D. 轉(zhuǎn)讓債權(quán)的權(quán)利12. 張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白 合同書，便于對(duì)外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同 書未被該企業(yè)收回。 張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議， 該購銷協(xié) 議的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定（ ）。A不成立? B無效 ? C 可撤銷D成立并生效二. 多項(xiàng)選擇題： （本題型共 8題,每小題 1分,共 8分,錯(cuò)選、漏 選均不得分 ）13. 根據(jù)相關(guān)理論知識(shí) , 請(qǐng)判斷下列部門法中 （ ）屬于經(jīng)濟(jì)法的 部門法。A. 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

6、法 B. 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 C. 合同法 D. 稅法14. 股份有限責(zé)任公司在經(jīng)營期間有下列事項(xiàng)需要做出決定時(shí)，根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，其中（）可以由董事會(huì)直接做出決議A. 決定減少注冊(cè)資金 B. 公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置 C. 決定 公司經(jīng)營計(jì)劃和投資方案 D. 選舉和更換董事15. 甲公司向乙公司發(fā)出要約，欲向其出售一批貨物。要約發(fā)出 后，甲公司因進(jìn)貨渠道發(fā)生困難而欲要撤回要約。 甲公司撤回要約的 通知應(yīng)當(dāng)（ ）A. 在要約到達(dá)乙公司之前到達(dá)乙公司 B. 在乙發(fā)出承諾之前 到達(dá)乙公司 C. 與要約同時(shí)到達(dá)乙公司 D. 在乙發(fā)出承諾同時(shí)到達(dá) 乙公司16. 在法律上區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)的意義是十分重

7、要的，下面是 關(guān)于要約邀請(qǐng)的一些說法，其中（ ）符合合同法的規(guī)定，并且是 正確的。A. 發(fā)出要約邀請(qǐng)的人不受其約束 B. 即使收到要約邀請(qǐng)的人為 此已經(jīng)做了準(zhǔn)備工作，發(fā)出要約邀請(qǐng)的人也無需承擔(dān)法律責(zé)任 C. 接受要約邀請(qǐng)的人因信賴而受到損失， 發(fā)出要約邀請(qǐng)的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締 約過失責(zé)任 D. 要約邀請(qǐng)是希望他人與自己訂立合同的意思表示17. 債權(quán)人欲將其在合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，下列正確的判 斷有（ ）。A. 無需經(jīng)過債務(wù)人的同意 B. 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人， 否則該 轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力 C. 債務(wù)人原有的抗辯權(quán)可以對(duì)新 債權(quán)人行使 C. 債務(wù)人對(duì)原債權(quán)人的抵銷權(quán)不受債權(quán)人轉(zhuǎn)讓的影響18

8、. 以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，其財(cái)產(chǎn)不足以 清償所負(fù)債務(wù)的，對(duì)尚未清償?shù)膫鶆?wù)，下列處理方式中，不符合中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法有關(guān)規(guī)定的有（ ）。A. 不再清償 B. 以投資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償，不足清償?shù)?，如果?權(quán)人在 2年內(nèi)未提出清償要求的， 則不再清償 C. 以投資個(gè)人的其他 財(cái)產(chǎn)予以清償， 仍不足清償?shù)模?如果債權(quán)人在 5 年內(nèi)未提出清償請(qǐng)求 的，則不再予以清償 D 以投資家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任19. 根據(jù)我國的有關(guān)法律規(guī)定，在我國外商投資企業(yè)與外國公司 分支機(jī)構(gòu)是兩個(gè)不同的主體，其主要區(qū)別是（ ）。A. 外資企業(yè)可以取得中國法人資格， 外國公司分支機(jī)構(gòu)一定不能 取

9、得這種資格 B. 外資企業(yè)必須有法定的注冊(cè)資本，外國公司的分支 機(jī)構(gòu)只要有運(yùn)營的資本即可 C. 外資企業(yè)的投資者可以是自然人， 而 外國公司分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立者只能是外國的公司 D. 外資企業(yè)可以在 我國境內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng) , 而外國公司的分支機(jī)構(gòu)則無權(quán)在我國境內(nèi)從 事經(jīng)營活動(dòng)20. 根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，下列行為必須經(jīng)全體合伙人一致同 意的有（ ）。A. 合伙人之間轉(zhuǎn)讓出資 B. 合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓出資C. 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的 D 執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù) 的合伙人處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)三. 判斷題 :（ 本題型共 10 題, 你認(rèn)為正確的請(qǐng)?jiān)诖痤}紙上寫上 “”，錯(cuò)誤的寫上“&#

10、215;”，每小題 1分, 共計(jì) 10 分）21. 中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式只能是有限責(zé)任公司。22. 中外合作經(jīng)營企業(yè)的外方投資者可以無條件提前收回投資。23. 外國投資者在我國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)時(shí)，既要遵守其本 國的有關(guān)法律，也要遵守中國的有關(guān)法律。24. 我國的外商投資企業(yè)法律制度與公司法之間存在著沖突，具 體適用時(shí)外商投資企業(yè)法優(yōu)于公司法。25. 我國合同法將違約金視為違約損害賠償?shù)念A(yù)定額。26. 王某在一家從事計(jì)算機(jī)的銷售業(yè)務(wù)的公司（以下稱甲公司） 里任董事兼經(jīng)理。 任職期間， 王某代理乙公司從國外進(jìn)口一批兼機(jī)并 將其銷售給丙公司，甲得知這一信息后，提出了異議。本案正確的處 理結(jié)

11、果是合同有效 , 但所得收益應(yīng)當(dāng)歸甲27. 甲乙雙方訂立了一份買賣合同， 約定以書面形式訂立， 并自 雙方簽字蓋章后生效。但在書面合同簽訂之前，甲交貨，且乙接貨， 但該合同因形式欠缺而不成立。28. 張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白 合同書，便于對(duì)外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同 書未被該企業(yè)收回。 張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議， 該購銷協(xié) 議的性質(zhì)是成立并生效。29. 甲與乙訂立一份合同，合同約定甲向乙支付定金 6 萬元，后 來因故甲未支付定金，此時(shí)乙可以要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。30. 甲與乙訂立了一份買賣蘋果的合同，合同約定：甲向乙交付 蘋果 20萬公斤，

12、貨款 40萬元，乙向甲支付定金 4 萬元，違約金 6萬 元。甲因?qū)⑻O果以高價(jià)賣給了丙，乙于是向法院起訴，在其訴訟請(qǐng)求 中，請(qǐng)求甲雙倍返還定金 8萬元，同時(shí)請(qǐng)求甲支付違約金 6 萬元，法院應(yīng)予以駁回四. 簡(jiǎn)要回答下列問題： （本題型共 6題, 每小題 5分,共計(jì) 30分）31. 根據(jù)我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和合同法的有關(guān)規(guī)定評(píng) 價(jià)有些商場(chǎng)的“假一罰十”和“偷一罰十”的規(guī)定。32. 某商店開展促銷活動(dòng)，部分商品打折銷售，并在醒目處貼出 “打折商品，一經(jīng)售出，概不退換 ”的告示。試運(yùn)用合同法的基本原 理并結(jié)合我國有關(guān)法律的規(guī)定對(duì)該告示加以評(píng)析。33. 公司法自 1993 年頒布至今已有近 10 年，由于

13、當(dāng)時(shí)立法 環(huán)境和條件的限制， 以及公司法理論研究和論證的不足， 尤其是由于 我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化和國民經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展， 公司法存 在和作用的社會(huì)條件已經(jīng)發(fā)生了許多重大的變化， 現(xiàn)有公司法理論和 學(xué)說已現(xiàn)出陳腐和保守， 現(xiàn)行立法也時(shí)常發(fā)生與公司運(yùn)營和證券市場(chǎng) 發(fā)展以及司法和執(zhí)法工作的尖銳沖突， 公司法理論和法律制度不適應(yīng) 實(shí)踐需要和落后于實(shí)踐的問題日愈突出， 公司法修訂和改革的必要性 和急迫性顯而易見。 請(qǐng)從關(guān)于是否可以建立一人公司、 公司有限責(zé)任 的負(fù)面效應(yīng)、最低出資等等角度談?wù)勎覈痉ㄐ薷牡谋匾浴?4. 生活中我們經(jīng)常會(huì)必需接受一些服務(wù)，而與服務(wù)的提供者發(fā) 生合同法律關(guān)系， 如

14、物業(yè)管理、 住宿、醫(yī)療等，在接受服務(wù)的過程中， 會(huì)因?yàn)橐馔舛鴮?dǎo)致人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失， 并引發(fā)糾紛， 如某地發(fā)生一 起在賓館住宿，房客被害死亡，其家屬將賓館高上法庭，要求賓館賠 償。這里面實(shí)際上是法律上經(jīng)常遇到的利益沖突問題， 面對(duì)這類問題， 在制定相關(guān)法律制度時(shí)， 或者平衡二者的沖突， 或選擇保護(hù)一方的利 益。請(qǐng)根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定， 說明前面提到的問題應(yīng)如何解決 的？35. WTO規(guī)則中有一項(xiàng)重要的原則即“國民待遇原則” ，我國已經(jīng) 加入了 WTO因, 此我國的相關(guān)立法亦應(yīng)遵守這一原則，請(qǐng)結(jié)合我們所 學(xué)到的主體法中， 談?wù)勎覈欠襁€存在著某些法律規(guī)定違背了這一原 則，并加以分析說明。36

15、. 有一個(gè)消費(fèi)者在一家商場(chǎng)買了一臺(tái)熱水器，因熱水器本身的 質(zhì)量問題， 發(fā)生了爆炸事故， 該名消費(fèi)者的身體和財(cái)產(chǎn)均受到了不同 程度的傷害， 現(xiàn)他要通過法律手段獲得賠償， 請(qǐng)你告知該消費(fèi)者他可 以采取哪些法律手段獲得救濟(jì)， 說明其各自的利弊， 并且給消費(fèi)者一 個(gè)建議，使其能夠獲得最大的賠償。五. 法條評(píng)析：（本題共計(jì) 10 分）37. 合同法第 67 條規(guī)定： “當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順 序，先履行一方未履行的， 后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行 一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要 求。 ”試分析該條法律規(guī)定。六. 方案設(shè)計(jì)： （ 請(qǐng)按要求為客戶提供一個(gè)法律意見書，

16、 本題 型共 10 分）38. 某高校 A擬與國有企業(yè) B 和集體企業(yè) C簽訂合同決定共同投 資設(shè)立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展有限責(zé)任公司。其中， A 以高新技術(shù)成 果出資，作價(jià) 15萬元； B以廠房出資，作價(jià) 20萬元；C以現(xiàn)金 17 萬 元出資。后 C因資金緊張實(shí)際出資 14 萬元。請(qǐng)從以下幾個(gè)方面寫出 不少于 100字的法律意見書： 有限責(zé)任公司能否有效成立； 以非貨幣 形式向公司出資， 應(yīng)辦理什么手續(xù) C 承諾出資 17 萬元，實(shí)際出資 14 萬元，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任； 設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門辦理登記 手續(xù)應(yīng)提交哪些文件或材料； A 的出資是否符合法律規(guī)定。七. 案例法理分析題 : （本題

17、型共 20分）39. 案情： 2.對(duì)本案的不同觀點(diǎn)：本案在受理中，法院內(nèi)部存在 著幾種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告雖然于裝運(yùn)前 20 天向上 海的銀行申請(qǐng)開出信用證，但被告直到 9月 24 日才收到原告開出的 信用證?？梢娫娲_已構(gòu)成遲延履行， 被告有權(quán)要求解除合同并要求 原告賠償損失。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告遲延數(shù)天開出信用證，是因銀 行的過錯(cuò)造成的。原告對(duì)此并無過錯(cuò)，即使遲延數(shù)天，也未給被告造 成損失，被告無權(quán)解除合同。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告、被告均已構(gòu)成 違約，應(yīng)當(dāng)各自對(duì)自己的違約行為向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任， 同時(shí)應(yīng)當(dāng)繼 續(xù)履行該合同規(guī)定的義務(wù)。3. 答題要求： a.語言通順 , 盡量用法律術(shù)

18、語；邏輯性強(qiáng)，論點(diǎn)明 確，論據(jù)充分。 b. 主要論述方式：本案中，原告是否違約？違約的性 質(zhì)？被告是否享有同時(shí)履行抗辯權(quán)？每涉及一個(gè)問題時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)把相 應(yīng)的法律概念的定義及特征等理論問題加以闡述； c. 由于本案涉及信 用證的問題，所以根據(jù)跟單信用證統(tǒng)一慣例的有關(guān)規(guī)定做出相應(yīng) 的分析；d. 亦可結(jié)合聯(lián)合國國際貨物合同銷售公約的有關(guān)規(guī)定來 比較分析。參考答案一、單項(xiàng)選擇題：1. A 2. B 3. C 4.C 5.B 6. A 7. C 8. B9. A 10. D11.C 12.D二、多項(xiàng)選擇題：13. ABD 14.BC15.AC16. ABD17. ABCD18. AC 19.BC20.

19、BCD三、判斷題：21. 22. ×23.24. 25. 26.27. × 28.29.× 30.四、簡(jiǎn)要回答下列各題：31. 答案要點(diǎn) 32. 答案要點(diǎn) 此題中商店的告示是采用格式條款訂立的合同。格式條款，又稱標(biāo)準(zhǔn)條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先 擬定的，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 采用格式條款訂立合 同具有簡(jiǎn)化締約程序、節(jié)約交易成本的好處，但也有弊端，即內(nèi)容常 常顯失公平。 提供格式條款的一方， 往往在合同中規(guī)定有利于自己而 不利于對(duì)方的條款， 最典型的就是免責(zé)條款， 從而損害對(duì)方特別是消 費(fèi)者的利益。此題中的店堂告示 “打折商品，一經(jīng)售出，概不退換

20、 ” 就屬于這種類型。因此有必要加以規(guī)范。對(duì)采取格式條款訂立的合同的規(guī)范不同于對(duì)一般合同的規(guī) 范。根據(jù)合同法的 39 條至第 41 條的規(guī)定，對(duì)格式合同的特殊規(guī) 范有：提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵守公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán) 利和義務(wù)，采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款， 按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明。 格式合同具有免除提供格式條 款一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利等情形的，該條款無 效。對(duì)格式條款的理解有爭(zhēng)議的， 應(yīng)作出不利于提供格式條款一方 的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采取非格式條款。此題中以店堂告示 “打折商品，一經(jīng)售出，概不退換 ”的形 式免除了自己一

21、方的責(zé)任，屬于無效條款。33. 答案要點(diǎn) 我國公司法不允許設(shè)立一人公司，主要是考慮到公司是承擔(dān)有限 責(zé)任，一人公司非常容易導(dǎo)致股東濫用權(quán)利， 使公司的財(cái)產(chǎn)與股東個(gè) 人財(cái)產(chǎn)無法分離，最終導(dǎo)致?lián)p害債權(quán)人的合法權(quán)益，目前，西方發(fā)達(dá) 國家一般通過設(shè)立法人人格權(quán)否認(rèn)制度來解決這一問題， 這樣既可以 允許設(shè)立一人公司，有可以解決股東濫用權(quán)利的問題。34. 答案要點(diǎn) 旅館與旅客之間首先是一種消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，旅客支付一定的 住宿費(fèi)，旅館向旅客提供一定標(biāo)準(zhǔn)的客房和相應(yīng)的服務(wù)。 在這種消費(fèi) 服務(wù)合同關(guān)系中，保障旅客人身、財(cái)產(chǎn)安全，是旅館當(dāng)然的義務(wù)，在 學(xué)理上稱之為附隨義務(wù)；旅客在旅館人身、財(cái)產(chǎn)受到損害，旅館毫無

22、 疑問應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任， 無論這樣的損害是旅館自身還是第三者責(zé)任 造成的；只有證明損害系旅客自身過錯(cuò)造成的，旅館才不承擔(dān)責(zé)任。35. 答案要點(diǎn) 我國目前的主要法律中比較明顯地違背這項(xiàng)原則的就是關(guān)于外商 投資企業(yè)法，在這些法律中給予了外國投資者很多的優(yōu)惠，例如，外 商可以在注冊(cè)資本不到位的情況下， 就可以獲得營業(yè)執(zhí)照， 在稅收方 面，也享有多方面的優(yōu)惠， 這些都是超國民待遇，違背 WTO的有關(guān)原 則的。36. 答案要點(diǎn) 該消費(fèi)者可以向商家主張違約責(zé)任， 也可以向商家主張侵權(quán)責(zé) 任，本案中，顯然該消費(fèi)者主張侵權(quán)責(zé)任對(duì)其更為有利，因?yàn)椋斐?人身傷害的侵權(quán)案件，可以獲得精神損害賠償。五、法條評(píng)析 答

23、案要點(diǎn) 合同法的這條規(guī)定涉及合同履行過程中的先履行抗辯權(quán)問題。 所謂先履行抗辯權(quán)就是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)， 有先后履行順序的， 先履 行一方拒絕履行義務(wù)， 或履行義務(wù)不符合要求時(shí)， 后履行一方所享有 的拒絕其相應(yīng)履行要求的權(quán)利。合同的履行，是指合同當(dāng)事人按照合同的約定或者法律的規(guī) 定實(shí)施一定的行為。 合同的履行是合同效力的體現(xiàn)， 依法成立的合同 具有法律約束力， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定或法律的規(guī)定， 履行所 承擔(dān)的義務(wù)， 債權(quán)人亦有權(quán)要求債務(wù)人履行合同的義務(wù)。 當(dāng)事人履行 合同須遵循以下原則：全面履行原則和誠實(shí)信用原則。當(dāng)事人的先履行抗辯權(quán)確立的法律依據(jù)在于維護(hù)誠實(shí)信用原則和切實(shí)保護(hù)后履行一方的

24、合法權(quán)益， 也是對(duì)本應(yīng)先為履行的一方未履行或雖履行但履行不符合約定的一種制裁。先履行抗辯權(quán)的適用條件是：是由同一 雙務(wù)合同所產(chǎn)生的且互為對(duì)待給付之債已屆履行期； 雙方互負(fù)之債須 有先后履行順序； 必須是先履行一方有未履行和履行不符合約定的事 實(shí)；先履行一方的債務(wù)有履行的可能。此題測(cè)試先履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定問題。回答這一問題，首 先應(yīng)明確何謂先履行抗辯權(quán)， 其存在的理論根據(jù)是什么， 其適用條件 是什么。不能僅僅停留在法律條文的字面上理解。六、方案設(shè)計(jì)題： 答案要點(diǎn) 1. 生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司注冊(cè)資本需要人民幣五十萬元。 該公司的 實(shí)際注冊(cè)資本為 49 萬，因此，不能成立。2. 對(duì)作為出資的實(shí)物、工

25、業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)， 必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。土地使用權(quán) 的評(píng)估作價(jià)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、 非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的， 應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手 續(xù)。3. 股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。 股 東以貨幣出資的， 應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司 在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶， 股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資， 應(yīng) 當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。4. 設(shè)立有限責(zé)任公司， 應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公 司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。 設(shè)立國有獨(dú)資公司， 應(yīng)當(dāng)由國家授權(quán)投資

26、 的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門作為申請(qǐng)人，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。法律、行政 法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)審批的， 應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起 日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記； 逾期申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的， 申請(qǐng)人應(yīng) 當(dāng)報(bào)審批機(jī)關(guān)確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或者另行報(bào)批。 （一）公司董事 長(zhǎng)簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書； （二）全體股東指定代表或者共同委托代 理人的證明；（三）公司章程；（四）具有法定資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的 驗(yàn)資證明；（五）股東的法人資格證明或者自然人身份證明； （六）載 明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或 者聘用的證明；（七）公司法定代表人任職文件和身份證明； （八）企 業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；

27、（九）公司住所證明。法律、行政法規(guī)規(guī)定 設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)審批的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)的批準(zhǔn)文件。 ?5、法律要求不能超過 20%，而協(xié)議出資為 52 萬，15 萬的出資已 經(jīng)超過了 20%的比例。七、案例法理評(píng)析題：對(duì)本案的評(píng)析 : 首先需要確定原告是否已構(gòu)成違約？依據(jù)合同， 裝運(yùn)期限為 1994年 10 月 10 日以前，合同同時(shí)規(guī)定：付款條件為買 方在收到賣方關(guān)于預(yù)計(jì)裝船日期及準(zhǔn)備裝船數(shù)量的通知后， 應(yīng)于裝運(yùn) 前 20 天，通過中國的銀行開出以賣方為受益人的不可撤銷信用證。 如何理解上述兩個(gè)條文之間的關(guān)系呢我認(rèn)為， 這都是對(duì)履行期限所作 的規(guī)定，如果原告沒有收到被告關(guān)于預(yù)計(jì)裝船日期及準(zhǔn)備

28、裝船數(shù)量的 通知，那么原告應(yīng)于 1994年 10月 10日以前 20天，即 9月 20日以 前開出以被告為受益人的信用證。 如果被告通知原告裝船日期提前或 推遲，則原告應(yīng)于準(zhǔn)確的裝船日期前 20 天向被告開出信用證。本案 中由于被告并沒有向原告發(fā)出正式通知，因而原告仍應(yīng)于 1994 年 9 月 20日以前向被告開出信用證。根據(jù)合同規(guī)定，原告應(yīng)在 1994年 9 月 20 日通過中國的銀行開出以賣方為受益人的不可撤銷信用證，原 告委托上海某銀行為其開出信用證， 該銀行應(yīng)為原告在履行債務(wù)方面 的代理人，該銀行按期開出信用證，表明原告按期履行了債務(wù)，否則 將構(gòu)成違約。從本案來看，盡管原告在 1994

29、年 9月 19日便申請(qǐng)其委 托的銀行開立以被告為受益人的信用證， 并為此支付了開證費(fèi)用， 但 該銀行遲延到 9月 24 日才通過電傳向香港三和銀行開出信用證。根 據(jù) 1992 年國際商會(huì)跟單信用證統(tǒng)一慣例第 ll 條第 1 款的規(guī)定： “如開證行以有效的電訊傳遞方式指示通知行通知信用證或信用證 修改書， 該電文應(yīng)被視為有效信用證文件或有效修改書， 且無須再以 郵件確認(rèn)。”因此上海某銀行通過電傳向香港三和銀行開出信用證的 時(shí)間（9 月 24 日） 即為信用證的開出日期，亦為原告實(shí)際履行其義務(wù) 的時(shí)間。由于原告委托的銀行已經(jīng)遲延 4 天開出信用證，據(jù)此原告亦 構(gòu)成遲延履行， 不論該銀行因何種原因而

30、發(fā)生遲延， 其開證遲延均應(yīng) 視為原告的遲延。 原告不論是否于其與該銀行之間的委托合同而追究 銀行的遲延責(zé)任，對(duì)于被告來說，原告毫無疑問應(yīng)負(fù)遲延履行的責(zé)任。 在原告遲延 4 天履行開證義務(wù)的情況下， 被告是否有權(quán)解除合同從法 律上來看， 被告不履行其交貨義務(wù)的途徑有兩條： 一是如果原告的遲 延履行已構(gòu)成根本違約， 被告可依法解除合同； 二是根據(jù)原告的違約 而行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕履行自己的義務(wù)。下面對(duì)此分別闡述。 . 關(guān)于原告的行為是否構(gòu)成根本違約的問題。根本違約， 又稱為重大違約， 是指一方的違約行為嚴(yán)重影響了另一方訂立合同時(shí) 所期待的經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 （以下簡(jiǎn) 稱公

31、約）第 25條規(guī)定： “一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一 方當(dāng)事人蒙受損害， 以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得 到的利益， 即為根本違反合同， 除非違反合同方并不預(yù)知而且一個(gè)同 等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié) 果。”我國合同法第 94 條規(guī)定，法定的合同解除權(quán)僅限于 “因 不可抗力導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ”、“遲延履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目 的”等幾種情況，雖然沒有明文表述為根本違約，我國將其稱之為 “不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ” ，與英美法的 “ 根本違約 ”實(shí)際具有相似的功 能。一旦構(gòu)成根本違約，即合同目的不能實(shí)現(xiàn)，非違約方有權(quán)解除合 同；反過來說也只有在根本違

32、約的情況下， 非違約方才享有法定的單 方解除合同的權(quán)利。從本案來看，如果按照公約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來衡 量原告的違約行為， 顯然因原告或一個(gè)合理人并不可能預(yù)見到原告遲 延 4 天開出信用證會(huì)導(dǎo)致被告的訂約目的落空， 因此還不能構(gòu)成根本 違約。那么根據(jù)我國合同法第 94 條的規(guī)定，原告是否構(gòu)成根本 違約？我認(rèn)為也不構(gòu)成根本違約。一方面，被告作為出賣人，其在購 銷合同關(guān)系中的期待利益應(yīng)為獲得原告按合同規(guī)定交付的價(jià)款， 獲得 全部?jī)r(jià)款也是被告的訂約目的。 那么原告僅僅遲延 4 天就使被告完全 喪失了上述的期待利益并且致使合同目的根本不能實(shí)現(xiàn)了嗎？當(dāng)然 不會(huì)。因?yàn)檫t延交付并不等于不交付或無力交付， 更何況原告

33、僅遲延 4天開出信用證，遲延時(shí)間很短，完全不能表明其將拒絕付款或不能 交付貨款，從而使被告的訂約目的落空。另一方面，原告遲延 4 天開 證，并不會(huì)給被告造成重大損害，因雙方采用到岸價(jià)格 (CIF) ，被告 要負(fù)責(zé)承擔(dān)貨物裝上運(yùn)載工具前的一切費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)，而原告遲延 4 天，將使其蒙受更大的租船費(fèi)用、倉儲(chǔ)保管費(fèi)用等，甚至可能遭受某 些違約罰款，但這些損失因遲延期限很短，因而畢竟是有限的。尤其 因?yàn)殡p方的交易是購銷馬口鐵，不會(huì)發(fā)生在短期內(nèi)貨物價(jià)格急劇波 動(dòng)，貨物不會(huì)在短期內(nèi)發(fā)生毀損滅失等問題， 因此遲延數(shù)天絕不會(huì)給 被告造成重大損害， 不會(huì)影響被告訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益。 尤其 應(yīng)當(dāng)看到，我國合同法第 94 條第 3 款規(guī)定， “當(dāng)事人一方遲延 履行主要債務(wù)， 經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行 ”時(shí)