擔保法律制度課件

1、擔保法律制度擔保法律制度目錄目錄一、一、擔保法律制度概述擔保法律制度概述二、二、抵押抵押三、三、質押質押四、四、留置留置五、五、保證保證六、六、定金定金一、擔保法律制度概述1（一）擔保的概念1、擔保是指法律為確保特定的債權人實現債權，以債務人或第三人的信用或者特定財產來督促債務人履行債務的制度。2、擔保為了擔保債權實現而采取的法律措施。從我國擔保法的內容看，債的擔保應當說是指以當事人的一定財產為基礎的，能夠用以督促債務人履行債務，保障債權實現的方法。（二）擔保的性質1、平等性擔保關系中當事人地位平等、擔保法律關系中的權利義務是雙方平等協(xié)商的結果。2、自愿性（選擇性）我國合同法設立了擔保制度，但

2、并未規(guī)定當事人必須設立擔保。3、從屬性（附屬性）擔保之債是從債，被擔保之債是主債，主債無效或消滅，從債也隨之無效或消滅。4、保障性保障合同的履行是擔保的最根本的特征。5、補充性1）擔保權利人行使擔保權利以主債務已屆清償期且債務未得到履行為前提。2）保證人對擔保權利人享有先訴抗辯權。（三）擔保的方式1、依據法律規(guī)定，擔保有五種方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。2、當事人在為合法的債權提供擔保時，只能提供以上這五種擔保，而不能創(chuàng)設新的擔保形式。3、五種擔保形式所產生的法律效果有以下區(qū)別：1）保證、定金產生的權利為債權，依據債權的平等性，不具有優(yōu)先受償性；2）抵押、留置、質押取得的是擔保物權，擔

3、保物權人對擔保物及其變現所得的價款具有優(yōu)先受償的權利。（四）擔保合同的種類及形式1、擔保合同包括保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同。留置權依據法律規(guī)定生效和行使，無須簽訂合同。2、擔保合同可以是單獨訂立的書面合同（包括當事人之間具有擔保性質的信函、傳真等），也可以是主合同的擔保條款。（五）擔保合同及擔保物權生效的時間對同一問題物權法與擔保法有沖突的，依據上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，優(yōu)先適用物權法的規(guī)定。物權法第15條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！?.抵押合同、質押合同

4、依法成立則生效，抵押權和質權不生效的，不影響合同的效力。以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。2、抵押物依法應當辦理抵押登記的，抵押權自辦理抵押登記之日起生效（抵押合同生效的前提下）；抵押物可自愿辦理抵押登記的，抵押權自合同生效之日起生效。3、動產質權自質物交付之日起生效，權利質權應當登記的自登記之日起生效，無需登記的自交付權利憑證之日起生效。4、定金合同是實踐合同，合同自實際交付定金之日起生效。5、留置權自滿足法律規(guī)定的生效要件之日起生效。（六）擔保范圍合同法第173條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權

5、的費用。當事人另有約定的，按照約定。”（七）無效擔保的責任1、擔保合同因主合同無效而無效：1）主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔民事責任；2）擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。2、擔保合同因自身不符合合同的有效條件而無效：1）主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；2）債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。3、無效擔保合同之擔保人承擔過錯責任后，仍可向債務人追償（八）反擔保1、概念是指第三人（擔保人）為債務人向債權人提供擔保時

6、，由債務人或另外一個第三人向擔保人提供的擔保，擔保的對象是擔保人向債權人承擔擔保后，擔保人不能向債務人追償時，由反擔保人（第三人）負責清償該追償責任，或就第三人、債務人之特定財產進行優(yōu)先受償。2、反擔保的方式：1）反擔保人為債務人的有：抵押或質押；2）反擔保人為第三人的有：保證、抵押或質押；3）特別提示：定金、留置不可為反擔保方式。3、效力1）反擔保人的權利義務，依相應的擔保方式而定；2）債權人與反擔保人之間不存在任何合同關系，故債權人不得向反擔保人主張權利。（九）物保與人保的關系1、債務人提供的物保與第三人保證并存時：1）先實現物保責任，次實現保證責任；2）債權人放棄物保的，保證人在棄權范圍

7、內免責；3）債權人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物毀損的，適用上述（2）項規(guī)則；4）擔保物因不可抗力滅失且無代位物，保證人承擔全部擔保責任；5）物保合同被確認無效、被撤銷，債權人有過錯的，保證人在擔保物價值范圍內免責。（十）物保與物保的關系1、債權人放棄債務人物保的，其它物保人在棄權范圍內免責。2、兩個第三人提供的抵押并存于同一債權的，有約定從約定；無約定的，推定為連帶共同抵押。二、抵押權（一）抵押權的概念抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供擔保的財產，于債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該財產變價并優(yōu)先受償的權利物權法第179條第1款?！?/p>

8、為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償?！保ǘ┑盅簷嗟奶卣?、抵押權屬于擔保物權的一種，具有排他效力與優(yōu)先效力。2、抵押權是不移轉財產的占有的物權。這是抵押權與質權、留置權的一個典型區(qū)別。（三）抵押權的類型1、意定抵押權與法定抵押權依據抵押權的產生原因不同，可以將抵押權分為意定抵押權與法定抵押權。我國物權法等法律中沒有規(guī)定法定抵押權。2、單一抵押權、共同抵押權與財團抵押權。依據抵押權標的的單復數形態(tài)不同，可以將抵押權分為單一抵押權、共同抵押權與財團抵押權。1）所謂單一抵押

9、權是指在某一特定的財產上所設定的抵押權，例如在一棟房屋或一件珠寶上設定的抵押權。2）共同抵押權又稱為“總括抵押權”或“聚合抵押權”，它是指為擔保同一個債權而在數項不動產、動產或權利上設定的抵押權。3）財團抵押權是指抵押人（企業(yè)）將屬于企業(yè)的土地、建筑物、機械等物的設備以及企業(yè)的知識產權（如專利權、商標權、著作權等）作為一個財產目錄的財團，而在其上設定的抵押權。3、不動產抵押權、動產抵押權與權利抵押權依據抵押權標的物的種類不同，可以將抵押權分為不動產抵押權、動產抵押權與權利抵押權。不動產抵押權是最早出現的抵押權形態(tài)。我國的不動產抵押權，是指當事人以“建筑物和其他土地附著物”設定的抵押權。在傳統(tǒng)的

10、民法中動產只能設定需要移轉占有的質權。我國物權法明確規(guī)定了動產抵押，而且對于能夠用以抵押的動產的范圍也比較廣泛。 4）所謂權利抵押權，也稱準抵押權，它是指以權利作為客體而設定的抵押權。 設立須滿足兩個條件：其一，必須是不動產上的用益物權以及特許物權。其二，即便是不動產上的用益物權以及特許物權也并非均能設定抵押權，只有那些法律允許設定抵押權的，才能抵押。依據我國物權法和擔保法的規(guī)定，能夠設定抵押權的權利包括以下幾類：建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經營權；海域使用權、采礦權等法律允許設定抵押權的特許物權。4、定額抵押權與不定額抵押權 依據抵押權所

11、擔保的主債權的數額是否確定，可以將抵押權分為定額抵押權與不定額抵押權。所謂定額抵押權就是抵押權擔保的主債權的數額已確定的抵押權，此類抵押權是實踐中較為常見的情形。不定額抵押權也稱“最高額抵押權”，它是指對于債權人一定范圍內的不特定的債權，預定一個最高的限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保的特殊抵押權。（四）抵押權的設定 物權法第172條第1款第1句規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。”1、抵押合同的形式 依據物權法第185條第1款，當事人必須采取書面形式訂立抵押合同。2、抵押合同的內容 依據物權法第185條第2款：“抵押合同一般包括下列條款： （1）被擔保債權的

12、種類和數額；（2）債務人履行債務的期限； （3）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（4）擔保的范圍。 ”3、禁止流押契約流押契約，是指抵押人與抵押權人在訂立抵押合同時作出的如下約定：債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權直接取得抵押物的所有權。物權法第186條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”物權法禁止流押契約旨在防止債權人利用優(yōu)勢地位損害債務人的利益，造成對抵押人實質上的不公平。4、抵押合同的當事人設定抵押權的當事人就是抵押人與抵押權人。（五）抵押權登記抵押權登記，是指依據財產權利人的申請，登記機

13、關將與在該財產上設定抵押權相關的事項記載于登記簿冊上的事實。我國物權法和擔保法對于抵押權登記部分采取生效要件主義，部分采取登記對抗要件主義。1、不動產抵押權和以某些不動產物權設定的抵押權采取登記生效要件主義。依據物權法第187條規(guī)定，以物權法第180條第1款第（一）項至第（三）項規(guī)定的財產（建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權）或者第（五）項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。依據物權法第15條的規(guī)定，未辦理抵押權登記不影響當事人之間訂立的抵押合同本身的效力。2、動產抵押權和動產浮動抵押權采取登記對抗要件

14、主義1）動產抵押權登記的效力：物權法第188條：“以本法第一百八十條第一款第四項（生產設備、原材料、半成品、產品）、第六項規(guī)定的財產（交通運輸工具）或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。2）浮動抵押登記的效力：物權法第189條：“企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產（企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品）抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經

15、營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。3、抵押權登記機關1）以建筑物抵押的，登記機關為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。2）以其他土地附著物抵押的，登記機關為相關的部門。林木抵押的登記機關為縣級以上林木主管部門。3）以建設用地使用權設定抵押的，登記機關為土地行政管理部門。4）以生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，登記機關為工商行政管理部門。5）以交通運輸工具抵押的，登記機關為運輸工具的登記部門。6）企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者設定動產浮動抵押權的登記機關為工商行政管理部門。（六）抵押財產抵押財產也稱為“抵押權的標的物”。物權法和擔保法對允許抵押及禁止抵押的財產具體而詳細地作出了規(guī)

16、定。1、允許抵押的財產物權法第180條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（4）生產設備、原材料、半成品、產品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”2、禁止抵押的財產物權法第184條：“下列財產不得抵押：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施

17、、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。”（七）抵押權效力所及的標的物范圍抵押權效力所及標的物的范圍是指，當抵押權人實現抵押權時可以就哪些東西進行折價或拍賣、變賣并優(yōu)先受償。1、從物對于抵押權效力是否及于抵押物的從物，物權法沒有規(guī)定。擔保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物?！?、從權利物權法第165條規(guī)定：“地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權

18、等抵押的，在實現抵押權時，地役權一并轉讓?！?、添附物民法通則和物權法都沒有規(guī)定添附制度。依據擔保法解釋第62條的規(guī)定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。”4、孳息物權法第197條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知

19、應當清償法定孳息的義務人的除外?！?、代位物物權法第174條規(guī)定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！?、地上建筑物1）原有建筑物：物權法第182條第1款規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！钡?款規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！?）新增建筑物：物權法第200條規(guī)定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實

20、現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償?！保ò耍┑盅簷嗟捻樜?、抵押權順位的概念抵押權的順位（或稱次序、順序），是指抵押人因擔保兩個或兩個以上債權，就同一財產設定兩個或兩個以上的抵押權時，各抵押權之間優(yōu)先受償的先后次序。2、抵押權的順位：物權法第199條：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；2）抵押權已登記的先于未登記的受償；3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”3、抵押權順位的放棄在物權法中，抵押權順位的

21、拋棄可以分為兩種：一為相對拋棄，二為絕對拋棄。抵押權順位的相對拋棄是指，同一抵押物上先順位抵押權人為了特定后順位抵押權人的利益而將自己的優(yōu)先受償利益加以拋棄的行為。抵押權順位的絕對拋棄是指抵押權人為了全體后順位抵押權的人利益而拋棄自己的優(yōu)先利益。4、抵押權順位的變更抵押權順位的變更是指同一抵押物上數個抵押權人將其抵押權順位互相交換的情形。物權法第194條第1款第2句規(guī)定：“抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響?！保ň牛┑盅簷嗳说臋嗬?、對抵押權的處分1）抵押權的讓與抵押權必須隨同其所擔保的主債

22、權一并轉讓（物權法第192條、擔保法第50條）。2）將抵押權作為其他債權的擔保物權法第192條：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！?、保全抵押權的權利1）抵押物價值減少防止權物權法第193條第1句規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為?！?）恢復抵押物的價值請求權或增擔保請求權物權法第193條規(guī)定：“抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提

23、前清償債務?！保ㄊ┑盅喝说臋嗬?、同一抵押財產上設定多個抵押權物權法廢棄了對超額抵押的禁止性規(guī)定，不再禁止抵押人以價值低的抵押財產擔保價值高的債權。2、在抵押財產上設定用益物權建設用地使用權人可以在該使用權抵押之后，再設定地役權。3、出租抵押財產物權法第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！?、轉讓抵押財產的權利1）抵押人只有在獲得抵押權人同意后才可以轉讓抵押財產。物權法第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?）抵押

24、人轉讓抵押財產所得價款應當用于提前清償債權或者提存。物權法第191條第一款規(guī)定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！保ㄊ唬┑盅簷嗯c其他權利的沖突1、租賃權與抵押權的沖突物權法第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！?、動產抵押權與動產質權的沖突擔保法解釋第79條第1款規(guī)定：“同一財產法定等級的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償?！?、抵押權與留置權擔保法解

25、釋第79條第2款規(guī)定：“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償?！?、抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權最高人民法院關于建設工程的承包人的優(yōu)先受償權問題的批復第1條規(guī)定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”（十二）抵押權的實現1、抵押權實現的概念與要件所謂抵押權的實現，是指債務履行期間屆滿，債務人未履行債務時，抵押權人通過依法處理抵押財產而使債權獲得清償。物權法第195條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押

26、財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償?！钡盅簷鄬崿F的要件：1）抵押權有效存在。2）不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形。3）抵押權的實行未受到法律上的特別限制。2、抵押權實現的方法1）抵押權人可與抵押人就抵押權實現方式達成協(xié)議2）若未能達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產；通過司法途徑實現抵押權時，法院只能采取拍賣或變賣的方式，而不能以折價的方式實現抵押權。3、抵押物所得價款的分配擔保法解釋第74條規(guī)定：“抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：（一）實現抵押權的費用；（二）主債權的利息；（三）主債權。”（十三）動產

27、浮動抵押權1、動產浮動抵押權的概念與特征物權法第181條規(guī)定：“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優(yōu)先受償?！备拥盅簷嘁卜Q“企業(yè)擔保”、“浮動擔保”或“浮動債務負擔”，它是指抵押人以其現有的和將來所有的財產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權以抵押人尚存的財產優(yōu)先受償。浮動抵押制度最早出現在英國法中。動產浮動抵押權的特征：1）抵押人特定：設定浮動抵押的只能是企業(yè)、工商戶和農業(yè)生產經營者；2）抵押客體特定：浮動抵押權的客體

28、僅限于抵押人的流動資產，我國物權法上允許設定浮動抵押的財產只能是動產，既包括抵押人現有的動產，也包括抵押人將來所有的動產；3）抵押權的效力具有特殊性：在浮動抵押權中，抵押人在抵押期間用于抵押的動產是變動不居的，可以流入也可以流出。但是，一旦發(fā)生法律規(guī)定的情形時，該抵押財產才被特定化，抵押人未經抵押權人同意不得隨意處置；2、動產浮動抵押權登記1）動產浮動抵押權采取登記對抗要件主義物權法第189條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”2）動產浮動抵押權的

29、登記機關依據物權法第189條第1款第1句，動產浮動抵押權的登記機關為抵押人住所地的工商行政管理部門。3、浮動抵押財產的確定所謂浮動抵押財產的確定，也被稱為“結晶”或“封押”，它是指這樣一個程序，浮動抵押權因抵押財產的確定而成為固定抵押權（即我國物權法上的“一般抵押權”），抵押人處置抵押財產的權利終止，抵押權人有權就抵押財產變價所得價款優(yōu)先受償。我國物權法第196條：“依照本法第一百八十一條規(guī)定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務履行期屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形?！?、動產浮動抵押權

30、的實現物權法沒有特別規(guī)定浮動抵押權的實現程序，而是完全使用普通抵押權的實現程序，即物權法第195條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格?！保ㄊ模┳罡哳~抵押權1、最高額抵押權的概念依據物權法第203條第1款的規(guī)定，所謂最高額抵押權，是指債務人或第三人與抵

31、押權人協(xié)議在最高債權額限度內，以抵押財產對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行債務或發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額度內就該擔保財產優(yōu)先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。2、最高額抵押權的效力1）最高額抵押權擔保的債權范圍物權法第173條：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定?！?）最高額抵押權內容的變更物權法第205條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍

32、以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響?！?）最高額抵押權的轉讓物權法第204條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外?！?、最高額抵押權擔保高的債權的確定物權法第206條規(guī)定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：1）約定的債權確定期間屆滿；2）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；3）新的債權不可能發(fā)生；4）抵押財產被查封、扣押；5）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；6）法律規(guī)定債權確定的其他情形?！保ㄊ澹┕餐盅簷?、共同抵押權的概念共同抵押權

33、又稱為“總結抵押權”或“聚合抵押權”，它是指為擔保同一個債權而在數項不動產、動產或權利上設定的抵押權。物權法第180條第2款規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財產一并抵押?！?、特征1）擔保的是同一債權2）存在多個抵押財產3）共同抵押權是有數個抵押權擔保同一債權。3、共同抵押的效力擔保法解釋第75條第2款規(guī)定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債券份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權?！保ㄊ┑盅簷嗟南麥缥餀喾ǖ?77條規(guī)定：“有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四

34、）法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。”（一）定義質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交給債權人占有，作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或拍賣、變賣該財產的價金優(yōu)先受償的物權。（二）分類1、動產質押：動產質權是指可移動并因此不損害其效用的物的質權。2、權利質押：是指以可轉讓的權利為標的物的質權。三、質押權（三）流質合同的禁止 約定于債務清償期屆滿而未能清償時，質物的所有權轉移為質權人所有的，為流質合同。 物權法第211條規(guī)定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”也就是說流質合同或者流質條款是無效的。（四）動產

35、質押1、動產質押概述1）概念：動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。2）動產質權具有以下法律特征：動產質權是一種擔保物權；動產質權是債務人或者第三人將標的物移交給債權人占有并就該標的物所設定的物權；動產質權的標的質物必須為特定的、可處分的動產；動產質權具有不可分性和物上代位性； 質權人有權就質物賣得價款優(yōu)先受償。 2、質押合同的形式、內容及生效1）質押合同是出質人與主債中的債權人(質權人)簽訂的合同，根據擔保法規(guī)定，質押合同必須采用書面形式。2）一項完整的質押合同，

36、應當包括以下內容：被擔保的主債權種類、數額； 債務人履行債務的期限；質物的名稱、數量、質量、狀況；質押擔保的范圍（指出質人承擔責任的范圍）；質物移交的時間；雙方認為需要約定的其他事項。質押合同不完全具備上述內容的，可以補正。3）質押合同自質物移交于質權人占有時生效。3、動產質權的效力1）動產質押擔保的范圍 動產質押擔保的范圍，是指在質押關系中出質人所承擔的擔保責任的范圍。 動產質押擔保的范圍由當事人約定；沒有約定的，質押擔保的范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現債權的費用。 2）質權人的物上代位權：質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。3）質權的

37、從屬性：質權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。4、質權人的權利1）對質物的占有和留置權擔保法司法解釋第95條：“債務履行期屆滿質權人未受清償的，質權人可以繼續(xù)留置質物，并以質物的全部行使權利?！?）質物孶息的收取權若未約定孳息由出質人收取或第三人收取時，質權人有權收取質物所產生的孶息，但孶息應當先沖抵收取孶息的費用。3）保全質物權物權法第216條：“因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存?！?）轉

38、質權經原出質人同意，質權人可以以其占有的質物為第三人設定質權，以擔保自己的債務。5）費用償還請求權質權人對于因保管所支出的必要費用有償還請求權。6、動產質權人的義務1）質權人的善良管理人之注意義務 物權法第215條規(guī)定：“質權人負有妥善保管質押財產的義務；因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產?！?）不作為義務 物權法第214條規(guī)定：“質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任?！?）質權人返還質物的義務 債務履行

39、期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。 4）質權人質權存續(xù)期間，為擔保自己的債務，以其所占有的質物為第三人設定質權時，需對出質人負通知義務，并需獲得出質人同意，轉質權方可生效。7、出質人的義務 出質人應保證質物權利和品質無瑕疵。8、質權的實現1）債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。2）質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。9、物上保證人的求償權 為債務人質押擔保的第三人為物上保證人。在質權人實現質權后，物上保證人有權向債務人追償。（五）權利質押1、權利質押概

40、述 權利質押為質押的一種，它是以所有權以外的可讓與的財產權作為質權的標的，以擔保債權實現的一種擔保方式。 與動產質押相比，權利質押具有以下法律特點：1）權利質權的標的為所有權以外的可讓與的財產權，動產質權的標的則為動產；2）權利質押通常依權利憑證的交付、質權設定的登記或者其他方法，發(fā)生占有轉移的效力；動產質押則以動產的交付發(fā)生轉移質物占有的效力；3）權利質押關于權利憑證占有的作用，主要在于質權人對出質人就權利憑證所記載的權利行使的限制；動產質押關于動產占有的作用，則主要在于質權人對出質人就動產的占有、處分權行使的限制；4）權利質權的成立方法及實現形式等與動產質權存在差異；2、可以質押的權利：1

41、）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單可以質押。2）依法可以轉讓的基金份額、股權。3）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押。4）應收賬款；5）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。3、質權的生效和公示1）債權證券（匯票、本票、支票、債券、存款單）和物權證券（倉單、提單）：自權利憑證交付之日生效，沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。 以有權利憑證的匯票、支票、本票、公司債券設立質權的，若出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，該質權不能對抗善意第三人。 以公司債券設立質權的，若未背書記載“質押”字樣，該質權不能對抗公司和善意第三人。2）基金份額、股權

42、：以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。3)以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。4)以應收賬款出質的,質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。4、權利的限制：限制轉讓：依據物權法第226228條的規(guī)定：1）設立權利質權后，未經質權人同意，出質人不得轉讓權利質權的客體；2）出質的知識產權人不得許可他人使用已經出質的知識產權；3）經過質權人同意轉讓或者許可他人使用權利質權客體所得的價款, 應當向質權人提前清楚債務或者提存。（六）債

43、權出質1、債權質權的概念：即以債權為標的物設立的權利質權。2、債權質權設立的規(guī)則（依據理論通說）：設立債權質權的要件：(1)債權具有有可轉讓性; (2)出質人與債權人訂立的質押合同有效；（3)出質債權為物權法第228條規(guī)定之“應收賬款”的，質權自辦理出質登記時生效，其他債權出質無須辦理登記。3、債權質權的設立與行使須準用合同法中債權轉讓的規(guī)則（未有法律明確規(guī)定，系理論觀點）。四、留置(一)留置概述 留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產，以留置財產折價或者拍賣、變賣該留置物，從所得價款中優(yōu)先得到清償。(二)留置權適用范

44、圍與留置擔保范圍1）留置權適用范圍 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權；法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用留置的規(guī)定；當事人可以在合同中約定不得留置的物。2、留置擔保范圍 留置擔保的范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。(三)留置權的成立要件1、留置的財產必須是債權人以合法方式占有債務人的動產2、留置的財產必須與債權人的債權有牽連關系（企業(yè)之間留置的除外）3、必須是債務已屆清償期4、留置的財產必須為動產（四）留置權的善意取得依據擔保法82條以及擔保法司法解釋第108條：1、構成要件1）符合留置權的一般要件；2）

45、債權人占有的動產為債務人無權處分；3）債權人為善意（即不知債務人無處分權）2、效力1）債權人取得并可行使留置權；2）動產所有人的損失由債務人承擔(五)留置權的實現1、留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間。 2、沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。3、債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優(yōu)先受償。4、留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。（六）留置權的可分性與不可分性1、可分性若留置物為可分物，則債權人有義務留置與債務金額相當價值的動產。2、不可分性若留

46、置物為不可分物的，留置權人可就留置物的全部行使留置權。(七)留置權人的權利1、對留置物的占有權。2、留置物孳息的收取權。 留置權人有權收取留置財產的孳息；該孳息應當先充抵收取孳息的費用。3、保管留置物費用請求權。4、優(yōu)先受償權。（八）留置權人的義務1、妥善保管留置物，否則，造成留置物毀損的，負賠償責任。2、不作為義務，留置期間，不得使用、出租、處分留置物。（九）留置權的消滅1、債權消滅的；2、債務人另行提供擔保并被債權人接受的。(一)保證的概念和特點 保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證具有以下法律特征： 1、保證屬于人保。 2、保證

47、人為主合同當事人以外的第三人。 3、保證人必須具有代為清償債務的能力。 (二)保證人1、我國擔保法第7條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”六、保證2、以下單位不能成為保證人： 1）國家機關（但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外）；2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。 企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。企業(yè)法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證無效。(三)保證合同的形式與內容 保證合

48、同是保證人與主債中的債權人簽訂的合同。根據擔保法規(guī)定，保證合同必須采用書面形式。一項完整的保證合同，應當包括以下內容：1、被保證的主債權種類、數額；2、債務人履行債務的期限；3、保證的方式，是指保證人承擔保證責任的方式；4、保證擔保的范圍，這是指保證人承擔責任的范圍；5、保證的期限，指保證人承擔保證責任的起止時間；6、雙方認為需要約定的其他事項。（四）保證方式 我國擔保法規(guī)定的保證方式有一般保證和連帶責任保證。1、一般保證 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。“債務人不能履行債務”包含以下含義：1）主債務人到期未清償債務；2）債權人已起訴或申請仲裁

49、；3）債權人并已申請強制執(zhí)行主債務人；4）強制執(zhí)行后，仍未滿足主債權。2、連帶責任保證 連帶責任保證是指債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其擔保的范圍內承擔保證責任的保證形式。1）當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。2）當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。3、共同保證 共同保證是指在保證合同中，有兩個或兩個以上的保證人為一個被保證人擔保的保證形式。共同保證按保證人承擔的擔保責任的范圍分為約定份額共同保證和連帶責任共同保證兩種：1、同一債務有兩個以上保證人的，

50、保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。2、沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。4、最高額保證 是指當事人就在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項同類交易合同訂立的保證合同。1）保證人承擔的保證責任以各方約定的最高債權額度為準，當實際發(fā)生額不及最高額時，以實際發(fā)生額為準，當實際發(fā)生額超過約定的最高額時，以最高額為準。2）最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。（五）保證人的抗辯權 保證人的抗辯權包括專屬于保證人自己的抗辯權和保證人享有的債務人的抗辯權。

51、1、專屬于保證人的抗辯權主要指一般保證人享有的先訴抗辯權。先訴抗辯權即主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但在下列情形下，保證人不得行使先訴抗辯權：1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執(zhí)行。2）法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。2、一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內免除保證責

52、任。3、債務人的抗辯權是指債權人行使債權時，債務人可以根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。該權利同樣為保證人享有。（六）保證責任的承擔1、保證范圍保證范圍即保證擔保的范圍，是指在保證關系中保證人所承擔的保證責任的范圍。1）有約定的，從約定。2）沒有約定或約定不明，對全部債務承擔責任，包括：主債權利息違約金損害賠償金實現債權的費用2、主債的轉讓、變更與保證責任1）主債權的轉讓與保證責任保證期間，主債權依法轉讓的，保證人繼續(xù)承擔原保證責任。例外：保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。2）主債務的轉讓與保證責任保證期間，債權人許可債務人轉

53、讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。3、主合同內容的變更與保證責任債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。1）債權數額變更的主合同數量、價款、幣種、利率等內容變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。2）主合同履行期限變動的如果未經保證人書面同意的，保證期間為原合同期間。3）新貸款償還舊貸款的擔保法司法

54、解釋第39條：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！毙沦J款償還舊貸款是指借款人與貸款人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸的款項來清償舊的部分或者全部貸款。（七）保證期間保證期間為保證人承擔保證責任的期間。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。1、保證期間由保證人與債權人在保證合同中約定。2、未約定保證期間的，保證期間為主債權履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。3、約定中含“保證責任直至主債務本息