EPC總承包及相關(guān)法律問題分析

1、EPC總承包及相關(guān)法律問題分析2015-02-27 17:28:00EPC項(xiàng)目管理模式是指建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，由總承包 單位承攬整個(gè)建設(shè)工程的設(shè)計(jì)、采購、施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、 安全、工期、造價(jià)等全面負(fù)責(zé)，最終向建設(shè)單位提交一個(gè)符合合同約定、滿 足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程的承包模式。EPC是 Engineering （設(shè)計(jì)）、Procurement （采購）、Construction （施工） 首 字母的縮寫。EPC總承包模式是當(dāng)前國際工程承包中一種被普遍采用的承包 模式，目前在我國國內(nèi)的建筑、機(jī)電、煤制油等大型項(xiàng)目中也被廣泛采用。一、EPC

2、總承包模式的適用范圍及特征EPC總承包模式源于國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC） 1995年出版的設(shè) 計(jì)一建造總承包與交鑰匙工程合同條件、1999年出版的設(shè)計(jì)、采購和施 工合同條件（銀皮書）等國際工程承包普遍使用的合同范本。適用范圍：可適用于以交鑰匙方式提供加工或動力設(shè)備、工廠或類似設(shè)施、 基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目或其他類型開發(fā)項(xiàng)目。這種方式，（1 ）項(xiàng)目的最終價(jià)格和要求的工期具有更大程度的確定性，（2 ）由承包商承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和實(shí)施的全 部職責(zé)，雇主介入很少。交鑰匙工程的通常情況是，由承包商進(jìn)行全部設(shè)計(jì)、 采購和施工（EPC）,提供一個(gè)配備完善的設(shè)施，（“轉(zhuǎn)動鑰匙時(shí)”）即可運(yùn)行。特點(diǎn)：（1）承包商進(jìn)行全

3、部的設(shè)計(jì)、采購和施工，具有連貫性，有利于 克服設(shè)計(jì)、采購、施工相互制約和脫節(jié)的矛盾，使設(shè)計(jì)、采購、施工各環(huán)節(jié) 的工作合理交叉、合理銜接，有效地實(shí)現(xiàn)建設(shè)項(xiàng)目的進(jìn)度、成本和質(zhì)量控制。2）價(jià)格固定，工期不變。3）不允許業(yè)主嚴(yán)密監(jiān)督或控制承包商，業(yè)主介入 很少，管理相對簡單。二、epc總承包模式與傳統(tǒng)工程承包模式的不同1、工作范圍不同。在傳統(tǒng)模式下， 承包商根據(jù)業(yè)主提供的施工圖紙進(jìn)行 施工，包工包料，直至竣工及保修完成 。一般來說，工程所需要的混凝土、 鋼筋等大宗工程材料的采購，以及塔吊等各種施工設(shè)備與工具均由承包商負(fù) 責(zé)，對于重要機(jī)電設(shè)備，業(yè)主有時(shí)也會以甲供材的方式自己采購，也可指定 分包商或供應(yīng)商

4、。在epc模式下，承包商不僅要負(fù)責(zé)工程施工與保修，而且 要負(fù)責(zé)整個(gè)工程的勘查設(shè)計(jì)，并且重要設(shè)備也由承包商采購。2、工程管理模式不同。在傳統(tǒng)模式下，業(yè)主處于工程項(xiàng)目管理的核心，為 更好完成工程，業(yè)主對工程項(xiàng)目的管理通常由業(yè)主聘請獨(dú)立工程師或監(jiān)理公 司實(shí)施。在epc項(xiàng)目下，不設(shè)立獨(dú)立工程師或聘請監(jiān)理部門進(jìn)行管理，而是 由業(yè)主委派代表直接進(jìn)行工程項(xiàng)目的管理，或聘請工程咨詢公司協(xié)助管理， 但是他們都不是獨(dú)立工程師，也沒有獨(dú)立工程師的權(quán)利。3、工程質(zhì)量的要求不同。在傳統(tǒng)模式下，承包商的義務(wù)是照圖施工，工 程建成后能否達(dá)到設(shè)計(jì)性能和合同規(guī)定的目的，承包商一般不承擔(dān)責(zé)任，應(yīng) 由設(shè)計(jì)方承擔(dān)責(zé)任，除非是承包商的

5、施工原因?qū)е碌?。?epc項(xiàng)目下，承包 商的義務(wù)不僅包括工程建設(shè)， 而且還包括使工程達(dá)到合同預(yù)期目的。 為達(dá)到 合同預(yù)期目的，承包商應(yīng)應(yīng)完成工程所需的隱含工作。Fidic條款中承包商一般義務(wù)的規(guī)定：工程應(yīng)包括為滿足業(yè)主要求或合同隱含要求的任何工作， 以及合同雖未提及為工程的穩(wěn)定、完工、安全好有效運(yùn)行所需的所有工作。4、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍不同。在傳統(tǒng)模式下，業(yè)主和承包商的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)一般是遵循兩個(gè)原則：合同各方對己方及其工作人員在工作過程中因自身過失造 成的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，在發(fā)生不可抗力和不可預(yù)測的情況下，風(fēng)險(xiǎn)一般由業(yè)主來承 擔(dān)。例如，傳統(tǒng)模式下，經(jīng)常采用單價(jià)合同，對于單價(jià)合同，業(yè)主承擔(dān)工程 量估計(jì)不準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)

6、，而承包商承擔(dān)單價(jià)報(bào)價(jià)失誤的風(fēng)險(xiǎn)。在epc下，設(shè)計(jì),采購、施工任務(wù)全部由承包商來完成，業(yè)主希望由承包商來承擔(dān)工程建設(shè)過 程中的絕大部分風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主過失風(fēng)險(xiǎn)往往由承包商來承擔(dān)。如，現(xiàn)場數(shù)據(jù)的 風(fēng)險(xiǎn)：通常規(guī)定，承包商保證已經(jīng)檢查、完全理解并考慮到了業(yè)主提供的所 有文件和資料的內(nèi)容。業(yè)主提供技術(shù)信息、設(shè)計(jì)數(shù)據(jù)或其他信息的不準(zhǔn)確或 不充分不能免除承包商在本合同項(xiàng)下的任何義務(wù)和責(zé)任。同時(shí)，業(yè)主對這些 現(xiàn)場資料和現(xiàn)場勘測報(bào)告的準(zhǔn)確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任。不可預(yù)見 的風(fēng)險(xiǎn)：通常規(guī)定，承包商應(yīng)被認(rèn)為已取得了對工程可能產(chǎn)生影響或作用的 所有風(fēng)險(xiǎn)、意外事件和其它情況的全部必要信息或資料，包括但不限于氣候 條件

7、、地質(zhì)變化、地上和地下隱蔽設(shè)施、構(gòu)筑物等所有可能帶來不可預(yù)見的 事項(xiàng)。承包商確認(rèn)負(fù)責(zé)解決工程實(shí)施過程中所發(fā)生的任何不可預(yù)見的問題并 承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用；估價(jià)風(fēng)險(xiǎn)：epc合同是固定總價(jià)，業(yè)主不提供工程量清單， 投標(biāo)價(jià)格由承包商根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)估算， 工程量估算不準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)由承包商 承擔(dān)。三、epc總承包的相關(guān)法律問題（一）關(guān)于EPC總承包的主體資質(zhì)問題建筑法規(guī)定“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取 得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑

8、活動”。 2003年建設(shè)部頒布關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意 見（建市200330號）規(guī)定，鼓勵(lì)具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì) 的勘察、設(shè)計(jì)和施工企業(yè)，通過改造和重組，建立與工程總承包業(yè)務(wù)相適應(yīng) 的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系，充實(shí)項(xiàng)目管理專業(yè)人員，提高融資能力，發(fā)展 成為具有設(shè)計(jì)、采購、施工（施工管理）綜合功能的工程公司，在其勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)等級許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體對工程項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合總承包。建 設(shè)部辦公廳在建辦市函2003573號關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函 中進(jìn)一步指出：按照我部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包

9、和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的 指導(dǎo)意見（建市200330號）的規(guī)定，工程總承包資格證書廢止之后， 對從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)不專門設(shè)立工程總承包資質(zhì)。具有工程勘察、 設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開 展工程總承包業(yè)務(wù)。因此，工程設(shè)計(jì)企業(yè)可以在其工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書許可的 工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)， 但工程的施工應(yīng)由具有相應(yīng)施工承包 資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)”根據(jù)上述規(guī)定，我國現(xiàn)行的資質(zhì)管理將勘查、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工等分門別 類地分別授予資質(zhì)，沒有將不再設(shè)置一個(gè)適合epc工程總承包的資質(zhì)類別。具有某一類別資質(zhì)的企業(yè)只能在其相應(yīng)的資質(zhì)范圍內(nèi)從事總承包，而從事 epc總承包的企業(yè)必須

10、具有設(shè)計(jì)和施工的相關(guān)資質(zhì)。因此，根據(jù)關(guān)于培育 發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見，從事 epc總承包的承包 商有兩類，一類是具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)和施 工企業(yè)，經(jīng)改造和重組后形成的具有設(shè)計(jì)、采購、施工（施工管理）綜合功 能的工程公司。一類是具有工程勘察、設(shè)計(jì)、施工的企業(yè)共同組成一個(gè)聯(lián)合 體參與競標(biāo)簽約。（二）關(guān)于工程索賠的時(shí)效問題所謂索賠，指在合同履行過程中，對于非自己的過錯(cuò)，導(dǎo)致工期延長或產(chǎn) 生實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。根據(jù)建筑市場 的慣例，經(jīng)常稱的索賠是狹義的索賠，僅指承包人向發(fā)包人提出的索賠。fidic epc 條款規(guī)定，如果承包

11、商認(rèn)為，根據(jù)本條件任何條款或與合同有 關(guān)的其他文件，他有權(quán)的得到竣工時(shí)間的任何延長期或任何追加付款承包商 應(yīng)向雇主發(fā)出通知，說明引起索賠的事件和情況，該通知應(yīng)盡快在承包商察 覺或已察覺該事件或情況后的28天發(fā)出。根據(jù)上述規(guī)定，只要承包商認(rèn)為 其有權(quán)要求工期延長或追加付款，他就有向雇主索賠的權(quán)利。但如果承包商 未能在合同規(guī)定的28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時(shí)間不得延長，也無 權(quán)獲得追加付款而雇主應(yīng)免除有關(guān)該索賠的全部責(zé)任。1999年，原建設(shè)部、國家工商總局制定了建設(shè)工程施工合同（GF 一1999-0201），作為示范文本在全國推廣使用，該文本規(guī)定了索賠事件發(fā)生 后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向

12、通知；2007年國家發(fā)展和改革委員會、 財(cái)政部、原建設(shè)部等九部委56號令發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年版） 增加了 “承包人未在28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利”內(nèi)容。2013年住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局對建設(shè) 工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）進(jìn)行了修訂，制定了建設(shè) 工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）,第條規(guī)定，承包人應(yīng)在知 道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并 說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的， 喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。？索賠制度引入我

13、國以后，對于索賠期限的性質(zhì)爭議較大，有的認(rèn)為工程索 賠是一項(xiàng)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。同時(shí)，雙方通過約定的形式約 定索賠時(shí)效，改變了訴訟時(shí)效的法律規(guī)定。違反了最高人民法院關(guān)于審理 民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定第二條規(guī)定，“當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，人民 法院不予認(rèn)可”的規(guī)定，因此，這樣的約定因違反法律規(guī)定無效，對當(dāng)事人 沒有拘束力。有人認(rèn)為承包人在規(guī)定的期限內(nèi)不提出索賠主張，則在該期間 屆滿時(shí)導(dǎo)致該實(shí)體權(quán)利的消滅，符合除斥期間的法律規(guī)定，屬于除斥期間。還有人認(rèn)為索賠期限的規(guī)定符合我國民法的默示規(guī)定， 屬于默示。筆者認(rèn)為, 索賠是一

14、種請求權(quán)，按訴訟制度，請求權(quán)適用訴訟時(shí)效，超過時(shí)效喪失了勝 訴權(quán)并非實(shí)體權(quán)利，而索賠超過期限卻喪失了實(shí)體權(quán)利。雖然從后果上看， 索賠符合除斥期間的規(guī)定，但除斥期間適用的是形成權(quán)，而且是由法律規(guī)定， 不能約定創(chuàng)設(shè)。索賠期間也不是默示，默示是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出 民事權(quán)利的要求，對方未在一定期限內(nèi)明確表示意見，視為接受的，可認(rèn)定 為默示。索賠是承包人向發(fā)包人提出要求，系提出權(quán)利方當(dāng)事人以不作為方 式作出了放棄提出權(quán)利的意思表示，并不符合民通意見第66條規(guī)定默示制度的適用主體。筆者認(rèn)為，索賠期間兼具訴訟時(shí)效和除斥期間的個(gè)別性 質(zhì)，索賠期限是一種適用于建設(shè)工程的特殊時(shí)效。是關(guān)于建設(shè)工程合同索賠以

15、及超過一定期限失去或放棄相關(guān)索賠權(quán)利的期限。因此，承包人要重視索 賠的規(guī)定，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)積極申請索賠，主張自己的合法權(quán)益。（三）關(guān)于銀行保函的問題在epc總承包合同中，業(yè)主為了制約承包方，維護(hù)自身合法利益，通常要求承包商在合同履行的不同階段提供預(yù)付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函等三個(gè)銀行保函，一旦承包人未能履約，銀行無條件地將保函中約定的款項(xiàng)支 付給業(yè)主。保函是一種很好的現(xiàn)金保證金替代形式，對雙方均有利：對承包 方來說，可以減少由于繳納現(xiàn)金保證金引起的長時(shí)間資金占壓，獲得資金收 益，使有限的資金得到優(yōu)化配置；對業(yè)主來說，可以合理制約承包人行為， 良好維護(hù)自身利益，避免收取、退回保證金程序的煩瑣

16、，提高工作效率。但 在設(shè)置保函時(shí)，必須注意以下幾個(gè)問題：一是預(yù)付款保函應(yīng)在承包商收到業(yè)主全部預(yù)付款之時(shí)才同時(shí)生效，而且 保函的金額以實(shí)際收到的預(yù)付款金額相等；應(yīng)當(dāng)規(guī)定擔(dān)保金額遞減條款，比 如隨著工程的進(jìn)度用款，預(yù)付款金額逐步扣減直至扣完。二是履約保函的生效盡量爭取以承包商收到業(yè)主的全額預(yù)付款為前提；履約保函的擔(dān)保金額應(yīng)該不超過合同價(jià)款的一定比例，如10%三是質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以質(zhì)保金的支付為前提條件。避免在業(yè)主還未交付質(zhì)保金的情況下，承包商的質(zhì)保金保函卻提前生效的規(guī)定。四是避免預(yù)付款保與履約保函并行有效直至完工日，否則，無異于將預(yù)付 款保函變成了履約保函，這樣對承包商來說是雙重?fù)?dān)保，增加承包

17、商的擔(dān)保 額度及風(fēng)險(xiǎn)。五是避免質(zhì)保金保函與履約保函的重疊，履約保函的有效期不應(yīng)涵蓋質(zhì)保 金保函的有效期，在質(zhì)保金保函生效之前，履約保函應(yīng)失效，否則會增加承 包商的風(fēng)險(xiǎn)。？（四）關(guān)于納稅問題EPC總承包工程項(xiàng)目一般會涵蓋勘察、設(shè)計(jì)、設(shè)備采購安裝、土建施工等 相關(guān)建設(shè)內(nèi)容，在原有流轉(zhuǎn)稅體制下，EPC總包商與業(yè)主簽訂的商務(wù)合同， 僅涉及營業(yè)稅這一單一稅種。但是，在增值稅轉(zhuǎn)型以及營改增政策實(shí)施后， 稅種及相應(yīng)的稅率發(fā)生了變化。1、增值稅轉(zhuǎn)型后，部分設(shè)備可開具增值稅發(fā)票。2008年11月5日，國務(wù) 院第決定自2009年1月1日起在全國范圍內(nèi)實(shí)施增值稅轉(zhuǎn)型改革，財(cái)政部、 國家稅務(wù)總局先后頒布了修訂版中華人

18、民共和國增值稅暫行條例、中 華人民共和國增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則，修訂后的稅法規(guī)定：單位購進(jìn)的 使用期限超過12個(gè)月的機(jī)器、機(jī)械、運(yùn)輸工具以及其他與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的 設(shè)備、工具、器具，取得的增值稅扣稅憑證可以抵扣。2、設(shè)計(jì)費(fèi)征收增值稅。根據(jù)營改增的相關(guān)政策規(guī)定，作為部分現(xiàn)代服務(wù) 業(yè)的研發(fā)和技術(shù)服務(wù)，包括研發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、合同能源管理和工 程勘察勘探服務(wù)列入營改增的試點(diǎn)范圍，征收增值稅，稅率為 6%因此epc 總承包合同中的設(shè)計(jì)費(fèi)征收增值稅。3、營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則第七條規(guī)定，納稅人提供建筑業(yè)勞務(wù)的 同時(shí)銷售自產(chǎn)貨物的行為應(yīng)當(dāng)分別核算應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額和貨物的銷售額， 其應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額繳納

19、營業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營業(yè)稅。第十六條的規(guī) 定，除本細(xì)則第七條規(guī)定外，納稅人提供建筑業(yè)勞務(wù)（不含裝飾勞務(wù)）的，其營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括工程所用原材料、設(shè)備及其他物資和動力價(jià)款在內(nèi)，但不 包括建設(shè)方提供的設(shè)備的價(jià)款。根據(jù)上述兩條規(guī)定，承包人銷售自產(chǎn)貨物不 繳納營業(yè)稅，征收增值稅。業(yè)主提供的設(shè)備的價(jià)款不計(jì)入承包商的營業(yè)額范 圍，不征收營業(yè)稅。通過上述的分析，epc總承包中設(shè)備材料如何開票直接關(guān)系到業(yè)主能否進(jìn)行 抵扣，也關(guān)系到承包商是否被重復(fù)征稅的風(fēng)險(xiǎn)。在EPC總承包項(xiàng)目模式下，業(yè)主與總承包商只簽訂一個(gè)總承包合同，包含 了設(shè)計(jì)、采購、施工等全部內(nèi)容。在這其中總承包商向業(yè)主銷售設(shè)備材料， 同時(shí)又提供建筑安裝勞務(wù)，而銷售的設(shè)備材料大多是外購設(shè)備材料，這可能 被認(rèn)定為混合銷售行為。這樣一來，要么全部繳納增值稅，要么全部