微信案,漫慢談

1、 商標(biāo)法、財產(chǎn)權(quán)與不當(dāng)競爭 知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的糾紛處理過程，永遠(yuǎn)都是在不停的劃清權(quán)利的邊界，包括不同權(quán)利之間的邊界，以及權(quán)利本身的邊界。商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的糾紛也是在不斷區(qū)分、劃分、區(qū)別權(quán)利的邊界，不斷界定權(quán)利的行使范圍，以確定哪些行為是侵權(quán)行為，哪些行為僅是令人反感的行為，并確定自商標(biāo)使用、商標(biāo)權(quán)申請確認(rèn)至權(quán)利消亡的整個過程中，每一階段相關(guān)權(quán)利的行使范圍。一些模糊的、不斷變化的界限，增加了商標(biāo)確權(quán)及維權(quán)的難度，往往需要借助基本概念、追溯商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)，并考慮商標(biāo)權(quán)賴以產(chǎn)生、存續(xù)的社會、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，來綜合考慮。本文先后思考了：1、商標(biāo)對接財產(chǎn)權(quán)及對接的方式；2、商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)和維護(hù)市場競爭秩序的功能；

2、3、排他申請權(quán)、專用權(quán)與禁止權(quán)；4、商標(biāo)的生活品質(zhì)彰顯功能日漸強(qiáng)大對商標(biāo)糾紛的影響；5、商標(biāo)權(quán)“失權(quán)”的情形、因通用名稱而失權(quán)和失權(quán)后的復(fù)活；6、通用名稱使用者唯一性問題及第四條實(shí)際使用意圖的引用；7、地緣寬廣的我國對“善意和互不干擾的遠(yuǎn)方使用”情況下商標(biāo)共存的可能性探討。一、商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)功能是為獲取相對市場優(yōu)勢從而實(shí)現(xiàn)與財產(chǎn)權(quán)對接商標(biāo)最早起源于所有權(quán)，是所有權(quán)歸屬的標(biāo)志，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，才逐漸具有了商品來源的功能，成為消費(fèi)者對某標(biāo)志與其所代表的商品信息結(jié)合的一種記憶?，F(xiàn)代商標(biāo)制度產(chǎn)生的目的是為了良好的秩序，而不僅僅是對抗性的游戲規(guī)則，它構(gòu)成并促進(jìn)了本來在古代社會三個松散對象之間的最甜蜜及

3、緊密的聯(lián)系：商標(biāo)所有人、商品或服務(wù)、特定市場的消費(fèi)者。其中的消費(fèi)者經(jīng)常被冠以這樣的形象：普通消費(fèi)者、相關(guān)消費(fèi)者、理智消費(fèi)者，用以考察是否存在近似、混淆、知名度等，從而制止具有掠奪或削減權(quán)利人市場份額的情況出現(xiàn)。類似但又不同于專利及商業(yè)秘密中，賦予“所屬領(lǐng)域技術(shù)人員、所屬領(lǐng)域的人員”具有“全知”的本領(lǐng)，用于判斷新穎性、秘密性?？杀氖牵虡?biāo)領(lǐng)域判斷是否混淆的任務(wù)，交由消費(fèi)者，然而消費(fèi)者并不享受商標(biāo)法的直接保護(hù)，而是通過保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，維護(hù)良好的競爭秩序，從而促進(jìn)其改進(jìn)、保持產(chǎn)品質(zhì)量、減少搜索成本而最終保護(hù)消費(fèi)者利益。消費(fèi)者誤認(rèn)、混淆的直接保護(hù)交由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)相關(guān)法律來實(shí)施。原因在于，我國和美

4、國不同，美國不將商標(biāo)作為財產(chǎn)對待，而認(rèn)為商標(biāo)保護(hù)是反不正當(dāng)競爭的一部分，而要求“消費(fèi)者混淆”要件。我國商標(biāo)法立足于賦予財產(chǎn)權(quán)角度，對這種財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和消費(fèi)者無直接關(guān)系，僅在權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)是否被侵權(quán)處于事實(shí)混沌、真?zhèn)尾幻鲿r，引入消費(fèi)者概念以測試是否具有消費(fèi)者被行為人的非法使用吸引而造成權(quán)利人市場份額和利益的減損，此時的消費(fèi)者僅僅是一個法律概念。商標(biāo)法交由消費(fèi)者忍受“試錯”成本時，消費(fèi)者便像一只可憐的小白鼠，被帶到可能受到污染的區(qū)域進(jìn)行測試，如果小白鼠身體不適，說明環(huán)境被污染。所以，消費(fèi)者就是用來從真實(shí)世界出發(fā)、還原交易過程，衡量權(quán)利人是否能成功起訴或撤銷那些冒犯或試圖冒犯它的人。故而在美國， 有

5、觀點(diǎn)將商標(biāo)權(quán)人看做消費(fèi)者的“代理復(fù)仇人”，消費(fèi)者因混淆而“試錯”從而受到損失，并尋求救濟(jì)的權(quán)利，由商標(biāo)權(quán)利人代為行使。將各種類型的消費(fèi)者概念引入交易過程，從某種程度上可以說是為權(quán)利邊界具有動態(tài)特征的商標(biāo)保護(hù)增添了一定的民主成分。但無論消費(fèi)者還是小白鼠都沒有因“試錯”的民主試驗(yàn)而獲取到任何個人的好處。商標(biāo)在我國，一般因公告而保護(hù)，因使用而確定保護(hù)范圍及程度，這是一種獲權(quán)模式。另一種獲權(quán)模式是馳名商標(biāo)，未注冊的馳名商標(biāo)基本上毫無差別的享有與注冊商標(biāo)一樣的權(quán)利。我國商標(biāo)法整體上采用了財產(chǎn)權(quán)模式，不過也穿插了諸多未注冊商標(biāo)保護(hù)等的反不正當(dāng)競爭思維性質(zhì)的條款，但并未十分嚴(yán)格區(qū)別財產(chǎn)權(quán)模式和反法模式，這就

6、需要在侵權(quán)行為糾紛發(fā)生時，有必要在制止不正當(dāng)競爭模式下來考慮財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在授權(quán)確權(quán)糾紛中，適當(dāng)運(yùn)用不正當(dāng)競爭思維，但這不影響商標(biāo)的主要功能是為實(shí)現(xiàn)與財產(chǎn)權(quán)的對接。無論是通過注冊還是實(shí)際使用至馳名而維權(quán)，均以物上請求權(quán)為依據(jù)，請求的是停止侵權(quán)行為而非停止不正當(dāng)競爭行為。唯有比較廣告中對聲譽(yù)商標(biāo)非混淆使用情況下的保護(hù)，是按照侵犯商標(biāo)權(quán)還是不正當(dāng)競爭處理，具有一定分歧。因?yàn)楸桓媸褂玫牟皇窃娴纳虡?biāo)，而是標(biāo)有原告商標(biāo)的商品， 2004年的樓盤戶外廣告中模特肩挎標(biāo)有LV商標(biāo)的女包一案，上海二中院判定被告具有明顯搭便車的主觀故意，雖未造成混淆，但被告屬于不正當(dāng)利用原告的資源，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而非侵犯商標(biāo)

7、權(quán)。商標(biāo)法主要保護(hù)的是識別功能，品質(zhì)擔(dān)保功能及廣告功能等均是識別及區(qū)分功能的延伸。而商標(biāo)的識別功能所保護(hù)的核心，永遠(yuǎn)是權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，競爭優(yōu)勢可以帶來直接經(jīng)濟(jì)利益，以消費(fèi)者的混淆可能性來判斷權(quán)利人競爭優(yōu)勢是否受損，避免消費(fèi)者混淆只是這種保護(hù)的附帶后果。所以，商標(biāo)法領(lǐng)域，“未經(jīng)權(quán)利人許可”要件是前提，遠(yuǎn)比“混淆”要件重要。只要未經(jīng)許可而觸怒商標(biāo)權(quán)人的行為，即便這些行為是無辜的，在引入消費(fèi)者還原交易過程，而合理推斷出來的混淆風(fēng)險不能被排除時，商標(biāo)法均要適度制止，并懲罰毫無創(chuàng)造性的“寄生模仿”行為，以在權(quán)利人、利害關(guān)系人、公眾之間，造就一種具有張力的利益平衡。經(jīng)過權(quán)利人許可的使用，即使造成消費(fèi)者實(shí)

8、際混淆，也不構(gòu)成侵權(quán)。這些，無不體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)對接的功能，即通過商標(biāo)來獲取相應(yīng)的市場優(yōu)勢地位并帶來經(jīng)濟(jì)收益。回顧、思考微信案。如前所述，商標(biāo)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)對接的方式，一是申請注冊獲得，從而獨(dú)占使用該標(biāo)識獲取市場收益，一是經(jīng)使用以至達(dá)到馳名從而排斥他人使用而獲得市場收益。前者是紙面上的權(quán)利，后者才是商標(biāo)權(quán)之所以稱為商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)性權(quán)利。像微信案一樣，當(dāng)這兩者偶然發(fā)生沖突時，即當(dāng)未使用、先申請、仍待審查而未獲紙面權(quán)利時，他人卻在此期間善意使用達(dá)到馳名而獲得了實(shí)質(zhì)商標(biāo)權(quán)，如何處理？二、商標(biāo)專用與公共利益 包括商標(biāo)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)，都是利益平衡的產(chǎn)物。來自于公有領(lǐng)域的標(biāo)識，決定了商標(biāo)權(quán)利人不能禁止他人對

9、其商標(biāo)所有的使用形式。在不考慮授權(quán)時間期限前提下，商標(biāo)與專利、著作權(quán)不一致之所在是，專利、著作權(quán)大多數(shù)情況下在保護(hù)權(quán)利人的專有權(quán)，偶爾兼顧公眾利益，僅安排了合理使用、強(qiáng)制使用、強(qiáng)制許可制度；而商標(biāo)法是從保護(hù)權(quán)利人的專有私權(quán)出發(fā)，毫無差別的同時關(guān)注了公眾利益，并將保護(hù)權(quán)利人利益作為直接目標(biāo)，保護(hù)消費(fèi)者利益、促進(jìn)有序競爭經(jīng)濟(jì)秩序作為終極目標(biāo)，安排了第10條絕對禁止和11條相對禁止的條件、12條功能性排除，和撤銷三年不使用制度，以及諸多權(quán)利行使的限制條款等。其中第10條第二款關(guān)于地名的“其他含義”不同于11條的“第二含義”，縣級以上地名不能通過使用獲得第二含義從而排斥他人使用，但縣級以下地名卻可以注

10、冊為商標(biāo)。這都是努力為私權(quán)與公共利益之間的平衡而安排。外觀專利和商標(biāo)一樣，對不正當(dāng)競爭法具有很大依賴、關(guān)系最密切。都是以消費(fèi)者是否混淆作為侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)（外觀設(shè)計曾長期以混淆標(biāo)準(zhǔn)為要件，雖然混淆標(biāo)準(zhǔn)具有一定缺陷）。行政授權(quán)、確權(quán)中的近似判斷，都有防止在產(chǎn)品投入市場后產(chǎn)生混淆行為的目的，以維護(hù)正當(dāng)競爭秩序。這就是為什么，強(qiáng)制許可不適用于外觀及商標(biāo)，僅適用于發(fā)明和使用新型。所以，商標(biāo)法要保護(hù)的不僅是私權(quán)，更要維護(hù)公平有序的競爭秩序，并且通過保護(hù)私權(quán)來實(shí)現(xiàn)競爭秩序的和諧。故此，商標(biāo)的顯著性判斷，要超越消費(fèi)者視角，擴(kuò)展到更大視野-從競爭政策出發(fā)，考慮其他經(jīng)營者-不僅僅是騰訊使用“微信”的合理性，如果將

11、該標(biāo)志授予商標(biāo)權(quán)將會妨礙不特定市場主體的市場競爭、阻礙經(jīng)營者向消費(fèi)者提供信息或進(jìn)行交流，則該商標(biāo)的注冊申請應(yīng)予以直接駁回或注冊后再予以無效，不過駁回的理由可能會基于公眾的商業(yè)表達(dá)自由-缺乏顯著性的通用名稱。所以，“微信”一案，從商標(biāo)法要實(shí)現(xiàn)的公平有序市場競爭秩序的終極目標(biāo)出發(fā)，或考慮公共利益，或考慮騰訊在后善意使用并率先實(shí)現(xiàn)了與財產(chǎn)權(quán)的對接現(xiàn)實(shí)（事實(shí)上的未注冊馳名商標(biāo)，“微信”軟件通用名稱唯一使用者），維護(hù)經(jīng)善意使用而形成的市場秩序，符合正義衡平的精神。三、排他申請權(quán)、專用權(quán)與禁止權(quán)：商標(biāo)的保護(hù)是有層次的，分為信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、經(jīng)使用產(chǎn)生的利益及經(jīng)注冊產(chǎn)生的利益。最高層次的保護(hù)是信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

12、在15條的信賴?yán)姹Ｗo(hù)模式下產(chǎn)生默示義務(wù)，高于一般誠實(shí)信用原則，類似合同相對性，產(chǎn)生也是對相對人的排他申請權(quán)、禁止使用權(quán)。相對人為代理人、代表人的，不予注冊并禁止使用，賦予最高層次的保護(hù)，超越了地域性原則，不要求權(quán)利人在先使用、在國內(nèi)使用，也不要求是否相同或類似商品。相對人為具有其他合同、業(yè)務(wù)往來等默示義務(wù)的，屬于稍低一層次的保護(hù)，要求了相同或類似商品，要求在先使用卻不要求有一定影響，僅不予注冊卻并不禁止使用。不僅如此，與本條規(guī)定的相對人惡意串通的第三人，也因誠實(shí)信用的思維，可以納入本條為不能申請注冊的相對義務(wù)人。除上述特殊的信賴?yán)姹Ｗo(hù)外，普通的商標(biāo)支配力請求權(quán)，包含了申請排他權(quán)、專用及禁止

13、權(quán)、轉(zhuǎn)讓和許可權(quán)。申請排他權(quán)分別基于先申請及未注冊商標(biāo)在先使用產(chǎn)生，屬于侵權(quán)行為法2條第二款概括性“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”未窮盡、已包含的可保民事權(quán)益，但不是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。申請排他權(quán)、專用及禁止權(quán)中，專用權(quán)是基礎(chǔ)，無專用權(quán)即無禁止權(quán)；禁止權(quán)是保障，無禁止權(quán)，專用權(quán)即失去意義。商標(biāo)不同于專利和著作權(quán)，前者的禁止權(quán)和專用權(quán)象雨傘的傘面和把手的關(guān)系，禁止權(quán)大于（使用撐開時大于）等于（不使用合上時等于）專用權(quán)，后者則更象銅幣的正反面，專用權(quán)和禁止權(quán)范圍基本重合。由此可見，商標(biāo)賦予權(quán)利人的權(quán)利并不是禁止使用其文字，商標(biāo)不是版權(quán)，商標(biāo)只是在防止他人冒牌銷售商品意義上賦予權(quán)利人保護(hù)其商譽(yù)的權(quán)利。那么回到“

14、微信”案，作品自創(chuàng)作之日受著作權(quán)法保護(hù)，專利申請前可享受商業(yè)秘密保護(hù)、申請日至授權(quán)日可享受臨時保護(hù)，商標(biāo)自申請日至授權(quán)日期間，能否受法律保護(hù)，如何保護(hù)、保護(hù)到什么程度才能引起最小的社會或市場動蕩？我國商標(biāo)法第36條第2款只規(guī)定，自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前，對他人的使用商標(biāo)的行為不具有追溯力，但因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。此處未對在申請日至注冊申請初審公告日前的行為進(jìn)行評述，且賠償?shù)谋硎鰹椤皳p失”而非“獲利”。這與商標(biāo)的公告公知后的“合理回避義務(wù)”相關(guān)，未公告前的任何使用行為，申請人無權(quán)禁止，僅享受在先排他申請權(quán)。我們轉(zhuǎn)向日本和韓國。日本商標(biāo)法13條2款

15、規(guī)定了商標(biāo)權(quán)注冊前的金錢請求權(quán)：（1）在提出商標(biāo)注冊申請之后，對于仍在該申請相關(guān)的指定商品或服務(wù)上述使用該商標(biāo)的，商標(biāo)注冊申請人可以向其提示記載該申請內(nèi)容的書面文件并發(fā)出警告，經(jīng)警告后繼續(xù)使用的，有權(quán)就該使用行為所帶來業(yè)務(wù)上損失請求其支付相當(dāng)數(shù)額的費(fèi)用；（2）商標(biāo)權(quán)注冊設(shè)定之前，不得行使前款規(guī)定的請求權(quán)；（3）行使第一款的請求權(quán)，不妨礙商標(biāo)權(quán)的行使。（4）商標(biāo)注冊申請放棄、取消或駁回，裁決拒絕、無效時，前款請求權(quán)自始無效。韓國商標(biāo)法24條2款也做了類似規(guī)定：（1）商標(biāo)注冊申請公告后，申請人可以向與該商標(biāo)注冊申請相同或類似商品 上使用相同或近似商標(biāo)的人發(fā)出書面警告；但是如申請人出示商標(biāo)注冊申請副

16、本的，即使在注冊申請公告前也可以發(fā)出書面警告；（2）依據(jù)上款已發(fā)布警告的，可就警告之日至商標(biāo)注冊之日期間因被警告人使用該商標(biāo)而遭受的損失，可以請求賠償，數(shù)額相當(dāng)于其遭受的商業(yè)損失。（3）上述請求賠償權(quán)僅在商標(biāo)權(quán)注冊之后才能行使；（4）行使上述賠償請求權(quán)并不排除行使商標(biāo)權(quán)。（5）商標(biāo)注冊申請放棄、取消或駁回，裁決拒絕、無效時，前款請求權(quán)自始無效。可見，我國、韓國及日本均不完全禁止在申請日至注冊申請公告日之間的使用行為，也不考慮使用時的意圖。由此，商標(biāo)法便給申請日至初審公告日之間的使用留下了空間。微信案爭議焦點(diǎn)即由此產(chǎn)生-在申請日至公告日期間是否還能經(jīng)使用產(chǎn)生權(quán)利。如前所述，商標(biāo)法不能和著作權(quán)法、

17、專利權(quán)法完全等同，著作權(quán)和專利權(quán)來自于智力活動，商標(biāo)法是管理、調(diào)整商業(yè)市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律，商標(biāo)符號大多來自于公共資源，自然要在申請確認(rèn)權(quán)利、創(chuàng)設(shè)權(quán)利與公共利益之間進(jìn)行平衡考慮。申請日至初審公告日之間，乃至授權(quán)日之前的時間段，不禁止他人使用，正是基于上述利益平衡的考慮。申請后是否授權(quán)，是權(quán)利機(jī)關(guān)自市場管理角度出發(fā)考慮的事情。初審公告是預(yù)設(shè)權(quán)的公告，初審?fù)ㄟ^并公告還是駁回根本上都是出于公共利益考慮（顯著性判斷也是出于公共利益考慮），無論是絕對注冊還是相對事由的考慮，也無論與他人在先商標(biāo)相同或近似的考慮。后者建立在為避免混淆、有序的競爭秩序基礎(chǔ)上，當(dāng)然包括考慮他人在申請日后已經(jīng)實(shí)實(shí)在在建立的商標(biāo)、商

18、品聯(lián)系，即實(shí)際已經(jīng)創(chuàng)設(shè)實(shí)質(zhì)商標(biāo)權(quán)的事實(shí)。商標(biāo)注冊申請須經(jīng)確權(quán)程序而獲權(quán)，商標(biāo)注冊本身實(shí)質(zhì)也是商業(yè)的投資，商業(yè)投資從來都是有風(fēng)險的。出于利益平衡而避免出現(xiàn)混淆，出于公共利益而維護(hù)有序的競爭秩序，在此階段出現(xiàn)的不予于確權(quán)的風(fēng)險，由商標(biāo)申請人承擔(dān)，引起的社會和市場動蕩程度是最小的，也是合理的。四、商標(biāo)的生活品質(zhì)彰顯功能對微信案的影響商標(biāo)是綜合的信息集合包，傳遞給消費(fèi)者的信息，具有“保障來源身份”或“保障來源本身”的功能。對于特殊領(lǐng)域的時尚商標(biāo)，更是向他人傳遞了一種生活方式、風(fēng)格，具有消費(fèi)者生活方式、風(fēng)格的代言功能，或年輕時尚、或端莊穩(wěn)重、或活潑可愛。隨著消費(fèi)觀念的發(fā)展，對于知名度較高的商標(biāo)，往往指向的不再僅是產(chǎn)品確切的來源，同時還指向產(chǎn)品本身，更關(guān)心對產(chǎn)品來源身份的保證。一件商標(biāo)不再一定需要傳達(dá)關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者的身份的確切信息，消費(fèi)者不再關(guān)心蘋果電腦、寶馬汽車是誰生產(chǎn)的，持有蘋果商標(biāo)、寶馬商標(biāo)的公司是誰，只要該產(chǎn)品上使用了蘋果和寶馬商標(biāo)即可使其放心產(chǎn)品質(zhì)量。此時，商標(biāo)起到了推銷產(chǎn)品的作用，消費(fèi)者僅僅具有模糊的、抽象的相