刑法九關(guān)于貪污的理解

1、【內(nèi)容摘要】貪污受賄定罪標準直接影響我國懲治職務(wù)犯罪的效果,此次刑法修正案(九)對貪污受賄犯罪做出重大修改,不得不說是推動了我國懲治貪污賄賂犯罪的法制進程。但是刑法修正案(九)出臺后依然存在受賄罪的量刑標準不獨立、缺乏具體數(shù)額的可操作性等實踐性問題,通過借鑒國內(nèi)外同類定罪量刑標準的規(guī)定,進一步明確數(shù)額、情節(jié)二元標準模式,將受賄罪定罪量刑標準應(yīng)予以獨立,并依據(jù)1988、1997年刑法典的規(guī)定,通過司法解釋的形式設(shè)置貪污賄賂罪量刑的具體數(shù)額,從而完善我國當前的貪污賄賂犯罪定罪量刑標準。    【關(guān)鍵詞】貪污賄賂犯罪;“數(shù)額+情節(jié)”二元論;數(shù)額中心論 一、當前

2、我國貪污受賄罪定罪量刑標準黨的十八大以來,特別是三中、四中、五中全會的召開,黨和政府將反腐工作提到了前所未有的新高度,開啟了反腐法治化、制度化的新篇章。在此時代背景下,2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過了中華人民共和國刑法修正案(九)(以下簡稱刑九)。刑九的出臺對貪污受賄犯罪做出了較大的修正,特別是貪賄犯罪定罪量刑標準方面做出的修正必將對新時期我國反腐敗工作產(chǎn)生重要影響。 (1)當前我國貪污受賄罪定罪量刑標準現(xiàn)狀 從具體數(shù)額一元論向“數(shù)額+情節(jié)”二元論的轉(zhuǎn)變。在刑九出臺以前,我國刑法典對貪賄犯罪的定罪量刑標準規(guī)定了具體數(shù)額。即個人貪污數(shù)額

3、在十萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,情節(jié)嚴重處死刑;個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上尤其徒刑,情節(jié)嚴重的處無期徒刑;個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑。這種以明確的具體數(shù)額為貪賄罪定罪基本依據(jù)的立法模式在實踐中確實便于司法操作,標準簡單明確的特點。但是,隨著貪賄犯罪形式的多樣化、復(fù)雜化,“其他犯罪情節(jié)”在罪刑評價體系中的地位和作用日趨變得重要,要淡化“數(shù)額中心論”的立法和司法思維觀念,強化“其他犯罪情節(jié)”在貪污、受賄罪定罪量刑中的作用。1刑九在眾多專家學(xué)者的呼吁聲及時代的大背景下應(yīng)運而生。刑九第四十四條將刑法第三百八十三條修改為按照“數(shù)

4、額+情節(jié)“來處罰:貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑或者拘役;貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑;貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益受到特別重大損失的,處無期徒刑或者死刑。 (2)當前我國貪污受賄罪定罪量刑標準存在的問題 1、受賄罪的量刑標準不獨立 新中國成立后,縱觀我國的貪污賄賂定罪量刑標準,1952年中華人民共和國懲治貪污條例第六條規(guī)定就將受賄犯罪適用與貪污罪同樣的定罪量刑標準,到1979年刑法典又將貪污罪、受賄罪分立法定刑,并將貪污罪歸入侵犯財產(chǎn)

5、罪,受賄罪歸入瀆職犯罪,1988年關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定和1997年刑法典又將貪污受賄類罪化,并適用相同的定罪量刑標準?，F(xiàn)行刑法對貪污罪和受賄罪采取了相同的定罪量刑標準,新出臺的刑九也沒有做出任何修改。在刑法典分則之中,凡是單獨定罪的犯罪行為均有其單獨的法定刑,只有貪污罪和受賄罪共用法定刑,這種立法例世所罕見。2我國刑法第三百八十六條規(guī)定,對犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),依照本法第三百八十三條的規(guī)定(對犯貪污罪的處罰規(guī)定)處罰。 2、缺乏具體數(shù)額的可操作性 刑九刪去了對貪污受賄犯罪規(guī)定的具體數(shù)額,規(guī)定了概括數(shù)額加情節(jié)的標準,但是在司法實踐中如何具體的掌握概括數(shù)

6、額的應(yīng)用,這里仍然需要明確。3在司法實踐中,自從15年下半年刑九通過后,在司法實踐中各法院等候刑九司法解釋的出臺審理貪污賄賂犯罪成為慣例。 從原因角度來看,隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化和懲治貪污賄賂犯罪實踐的發(fā)展,這一標準的實際施行效果并不理想,而且也飽受詬病,理論界和實務(wù)界要求修改貪污賄賂犯罪定罪量刑標準的呼聲不絕于耳。4 二、量刑標準的修改有國內(nèi)外法律規(guī)定可供借鑒 (1)國內(nèi)的法律規(guī)定借鑒 我國現(xiàn)行刑法典中侵占財產(chǎn)類犯罪中的一些罪名對于貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準有重要的借鑒意義。其中盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等在法條設(shè)置中都是只規(guī)定數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有

7、其他嚴重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)等情節(jié)標準,并未直接規(guī)定出具體的數(shù)額標準。然后利用司法解釋的形式對數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大進行了范圍劃分。并且根據(jù)不同時期國家的經(jīng)濟發(fā)展情況的不同,在一定的時期通過出臺司法解釋的形式對具體數(shù)額范圍可以修改,典型的例子就是98年最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋對盜竊數(shù)額的規(guī)定分別是300500、3000500、2000030000,13年新出臺的最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理刑事案件適用法律若干問題的解釋相應(yīng)的調(diào)整為1000-3000、3萬-10萬、30萬-50萬。 考慮到我國區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展不平衡,特別是

8、東部與西部經(jīng)濟發(fā)展的差異性很大,同一時期不同區(qū)域的居民人均收入、相同數(shù)額貨幣的購買力和代表的社會財富也不同。5故最高法、最高檢在第二款會規(guī)定如下,“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展情況,并考慮社會治安狀況,在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi),確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準,報最高人民法院、人民檢察院批準?！?#160;(2)國外法律規(guī)定借鑒 德國刑法典第331條-335條規(guī)定了受賄罪、行賄罪、違反公職的行賄罪等五種賄賂罪名;法國刑法典432-11條、432-12分別規(guī)定了履行公職人員收受賄賂罪、非法謀利罪;日本刑法典也規(guī)定了7種賄賂犯罪,即規(guī)定了受賄罪、行賄罪,另

9、外,197條第2款、第3款、第4款分別規(guī)定了向第三人提供賄賂罪、事后受賄罪和斡旋受賄罪。 縱觀域外貪污受賄定罪量刑標準,第一,總的來說,這些國家雖然在罪名設(shè)置上、刑罰設(shè)置上有所不同,但他們都是在刑事規(guī)制上只有定性表述而無定量限制。以刑九為節(jié)點,出臺之前我國刑法關(guān)于貪污賄賂的定罪量刑標準一直都是立法定量,自出臺之后已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ǘㄐ浴＿@就是“立法定性,司法定量”理論。 故,對我國貪污賄賂犯罪的完善一方面可以借鑒我國侵犯財產(chǎn)類犯罪的立法模式,另一方面還應(yīng)取域外在貪污賄賂犯罪量刑標準法律規(guī)定的優(yōu)秀經(jīng)驗,將二者結(jié)合起來,立我國貪污賄賂犯罪之優(yōu)秀法律。刑九已經(jīng)出臺了,刑九司法解釋還會

10、遠嗎! 三、我國貪污受賄罪定罪量刑標準之完善 (1)受賄罪定罪量刑標準應(yīng)予以獨立 第一,兩者侵犯的法益不同。貪污罪侵犯雙重法意,既侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性,同時也侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán),而受賄罪則不同,僅僅侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性。正因為如此,才會出現(xiàn)1979年我國刑法典中貪污罪是歸入侵犯財產(chǎn)罪,受賄罪是歸入瀆職犯罪。后來,包括1988年關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定、1997年刑法典,漸漸的將二罪歸類到貪污賄賂犯罪中來,并適用同一定罪量刑標準,從這點來看,同為職務(wù)犯罪的貪污罪和賄賂罪侵犯的國家工作人員的職務(wù)的廉潔性法益是作為重點來予以保護,而公共財產(chǎn)所有

11、權(quán)是作為次要法益保護。 第二,兩罪的實際主體有所不同。法律規(guī)定上,兩罪的犯罪主體都為國家工作人員,然而具體來說卻存在相當?shù)牟町?。通過歷年查辦的貪污賄賂的案件表明,通常來說,貪污罪的主體多是國家工作人員中的管理人員,特別是對國家財產(chǎn)的管理人員,受賄罪的犯罪主體多是國家工作人員中擁有職權(quán)的主管人員,能夠利用職務(wù)上的便利條件為他人謀取利益。這也就是人們通常所說的“小官貪污,大官受賄”。 第三,其他不同。貪污罪一般來說是個人犯罪,因為其作案方式具有隱蔽性,即使是共同犯罪,也一般是因為利益關(guān)系而使其成為緊密的一體,通常貪污行為可能會伴隨著貪污人的管理人的瀆職行為;受賄罪則不同,是典型

12、的對合犯,有受賄行為就有行賄行為,通常受賄罪會伴隨著受賄人的瀆職行為。正因為如此,兩罪在行為方式,犯罪情節(jié)以及伴隨其他職務(wù)犯罪方面有著非常大的不同。 正是因為存在這諸多不同,卻仍將二者置于相同的定罪量刑標準中顯得不夠合理與科學(xué),也并不公正,然而,遺憾的是,此次刑九卻并沒有對刑法第386條做出修改。 (2)確立數(shù)額、情節(jié)二元標準模式 數(shù)額、情節(jié)二元標準模式是一種不同于以往“數(shù)額中心論”的一元定罪量刑標準,而將數(shù)額與情節(jié)并重的二元定罪量刑標準模式。這次刑九對刑法383的修改,刪除了貪污受賄具體數(shù)額的規(guī)定,以“概括性數(shù)額+情節(jié)”的方式,分三種情況規(guī)定了貪污賄賂犯罪的定罪

13、量刑標準,6這一立法的轉(zhuǎn)變標志著貪污受賄犯罪定罪量刑標準二元標準模式的初步建立。 之所以要建立數(shù)額、情節(jié)二元標準模式,這是因為,第一,侵犯的法益特殊性。如前文所述,貪污罪侵犯雙重法意,既侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性,同時也侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)。如果僅僅以數(shù)額為唯一依據(jù)的話,只能反映其侵犯的公共財產(chǎn)所有權(quán),而不能反映國家工作人員職務(wù)的廉潔性,該廉潔性還表現(xiàn)為貪污的行為方式,對于職權(quán)的侵害程度等等。第二,數(shù)額、情節(jié)二元標準模式彈性更大。隨著社會發(fā)展變化,貪污賄賂犯罪越來越呈現(xiàn)復(fù)雜化、多樣化、隱蔽化,出現(xiàn)許多前所未見的新的犯罪方式,例如通過民事合同方式實施的新型受賄犯罪7,隨著時間的推移,

14、以往的數(shù)額一元論已不適應(yīng)新問題新情況了,通過數(shù)額、情節(jié)二元標準模式可以對貪污賄賂犯罪定罪標準進行靈活彈性調(diào)整。第三,司法實踐中無法實現(xiàn)罪刑均衡。在貪污賄賂犯罪達到一定數(shù)額后,如果數(shù)額與量刑之間無明顯正比關(guān)系,貪賄數(shù)額差異對量刑不產(chǎn)生實質(zhì)性影響,在不判處死刑立即執(zhí)行的情況下,犯罪數(shù)額越大,潛在量刑利益也越大。 在司法實踐中,需要一概將情節(jié)標準置于附屬地位的做法,將二者并重。既然將情節(jié)要素提升至如此重要的地位,這就需要但在具體情節(jié)的甄別和確定上仍有必要秉持極其嚴格、審慎的立場,適于作為定罪量刑的必須是那些能夠體現(xiàn)犯罪特點、對于定罪量刑具有重要性的情節(jié)。比如,如確定數(shù)額特別巨大的標準是一百

15、萬元,那么具有相應(yīng)情節(jié)的情況下,數(shù)額只要滿五十萬元就應(yīng)當在十年以上判處刑罰。8 (3)具體數(shù)額的設(shè)置   年份 全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 貪污賄賂犯罪數(shù)額較大起刑額 貪污賄賂犯罪數(shù)額巨大起刑額 貪污賄賂犯罪數(shù)額特別巨大起刑額  1988 1119元 2000元 1萬 5萬 1997 5160元 5000元 5萬 10萬 2015 31195元 3萬元 30萬

16、0;100萬                 注1:表中數(shù)據(jù)來源于1988、1997、2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報 注2:表中斜體字為作者構(gòu)想數(shù)據(jù) 對于具體數(shù)額的設(shè)置,筆者贊同趙秉志教授的觀點,依據(jù)全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入水平,并且參考居民消費指數(shù)(CPI)、貨幣購買力、通貨膨脹水平等要素,綜合來科學(xué)合理設(shè)置具體數(shù)額。91988年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為1119元,當年修訂的刑法典規(guī)定的貪污賄賂罪起刑數(shù)

17、額為2000元(即數(shù)額較大起刑額),數(shù)額巨大起刑額則為1萬元,數(shù)額特別巨大起刑額為5萬元。1997年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為5160元,當年修訂的刑法典規(guī)定的貪污賄賂罪起刑數(shù)額為5000元(即數(shù)額較大起刑額),數(shù)額巨大起刑額則為5萬元,數(shù)額特別巨大起刑額為10萬元。通過比較,從全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入水平的角度來看,當年修訂的刑法典規(guī)定的貪污賄賂罪起刑數(shù)額往往相當于1年的當年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入,額巨大起刑額往往相當于10年的當年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入,額特別巨大起刑額往往相當于2050年的當年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入。 由于刑九司法解釋還未出臺,2016年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入還不可知,故,筆者以2015年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為依據(jù),結(jié)合居民消費指數(shù)(CPI)、貨幣購買力、通貨膨脹水平等要素構(gòu)想出貪污受賄犯罪的定罪數(shù)額。建議貪污受賄罪的起刑數(shù)額定在3萬元;3萬元以上不滿30萬元的為數(shù)額較大;30萬元以上不滿100萬元的為數(shù)額巨大;100萬元以上的為數(shù)額特別巨大(如表所示)。另外,考慮到各省市經(jīng)濟發(fā)展的地區(qū)差異,應(yīng)當規(guī)定各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)