超期董事所實(shí)施的法律行為事實(shí)上具有表見(jiàn)代理的效力(李顯冬 中國(guó)政法

1、超期董事所實(shí)施的法律行為事實(shí)上具有表見(jiàn)代理的效力1李顯冬 中國(guó)政法大學(xué) 教授上傳時(shí)間:2007-2-6 一、董事的任期對(duì)董事會(huì)行使權(quán)利的影響 隨著公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的日趨高度復(fù)雜化和專業(yè)化,企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的日趨分離業(yè)已成為現(xiàn)代公司制度的重要特征。為了適應(yīng)這種發(fā)展趨勢(shì)，現(xiàn)代公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的重心已由股東大會(huì)轉(zhuǎn)向了董事會(huì)。這樣，董事的任期則就成了董事會(huì)行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的前提和基礎(chǔ)。我國(guó)公司法第47和第115條分別對(duì)有限公司和股份有限公司的董事任期作出了一模一樣的規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)3年。董事任期屆滿，連選可以連任?！辈贿^(guò)由于根據(jù)我國(guó)公司法第38條第二款和第103條第二款之

2、規(guī)定，只有股東會(huì)或股東大會(huì)才有權(quán)選舉新董事代替任期屆滿的董事。而我國(guó)公司法又未有選舉新董事的股東會(huì)或股東大會(huì)須在董事任期屆滿前舉行之規(guī)定，且由于現(xiàn)實(shí)中股東人數(shù)眾多，股東大會(huì)召開(kāi)的前期準(zhǔn)備工作又都較為復(fù)雜煩瑣，于是常常就造成了選舉新董事的股東會(huì)或股東大會(huì)未能在董事任期屆滿前舉行的情況。 于是，一旦董事的任期在股東會(huì)或股東大會(huì)召開(kāi)前已屆滿，任期屆滿的董事將處于兩難的境地：如若隨即卸任而去，公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)將形成權(quán)力真空，公司及股東將會(huì)蒙受的損失不言而喻；而如若超期任職，公司法有關(guān)超期任職行為效力的立法空白，又會(huì)使得與公司交易的第三人和董事自身取得的相關(guān)利益，處于一種不確定的狀態(tài)，交易安全亦無(wú)法保

3、障。然而，既然商事活動(dòng)的主旨在于“效益最大化”，任期屆滿的董事一般均選擇了超期任職直至新董事的產(chǎn)生。故此，對(duì)董事超期任職所實(shí)施的法律行為的有效性,即有必要給予理論上和實(shí)證法上的說(shuō)明了。 自然，本文所論述的董事超期任職所實(shí)施的法律行為僅局限于董事在任期內(nèi)所為的符合民事法律行為的有效要件，僅因任期屆滿的瑕疵而在現(xiàn)行公司法的體制下效力未定的那類行為；至于董事在其任期內(nèi)也被認(rèn)為是不符合民事法律行為的有效要件，而在超期任職后仍予為之的那類民事行為，由于其毫無(wú)異議的應(yīng)歸于無(wú)效，故在此即無(wú)論述的必要了。 二、關(guān)于董事超期任職行為之法律效力的立法比較 （一）持肯定態(tài)度的立法例 1、美國(guó)。 美國(guó)示范公司法（修訂

4、本）8.05條e項(xiàng)規(guī)定：即使董事的任期已終止，但是在他的接班人被選出來(lái)并具備合格條件之前或者在董事人數(shù)減少之前，他仍應(yīng)該繼續(xù)擔(dān)任。 2、日本。 日本商法典第258條規(guī)定：未達(dá)到法律或章程規(guī)定的董事人數(shù)的場(chǎng)合，因任期屆滿或退任的董事，在新選任的董事就職前仍負(fù)有董事的義務(wù)。 3、韓國(guó)。 韓國(guó)商法典第386條第1款規(guī)定：董事的人數(shù)低于法定人數(shù)時(shí)，任期已屆滿的董事行使權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)至新任董事就任時(shí)止。 4、法國(guó)。 法國(guó)商法典第973條：（1986年10月21日第86-1135號(hào)法令）董事任期由章程規(guī)定，但不得超過(guò)6年。除另有規(guī)定外，董事可連任。凡違反第97-1條，第97-2條以及本條規(guī)定的任命，一律無(wú)

5、效，但不導(dǎo)致非法任命的董事參與作出的決議的無(wú)效。 根據(jù)此條規(guī)定，法國(guó)公司的每一屆董事的任期最長(zhǎng)為6年，若某一公司章程規(guī)定的董事的任期超過(guò)6年，則超過(guò)的時(shí)間因違反規(guī)定而無(wú)效，這就意味著依據(jù)該章程產(chǎn)生的董事在6年后不再具有董事的身份，成為超期董事。但是，不能僅僅因?yàn)樵摱鲁谌温毝J(rèn)定其參與作出的決議無(wú)效。如果基于本文所討論的“董事超期任職行為僅局限于董事在任內(nèi)所為有效，僅因任期屆滿的瑕疵而在現(xiàn)行公司法的體制下效力未定的那類行為”這一研究立論的前提，那么，依據(jù)法國(guó)商法典第973條的規(guī)定，同樣可以認(rèn)為，其董事超期任職所實(shí)施的法律行為也應(yīng)該是有效的。 5、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行最新修正的公司

6、法第195條規(guī)定：“董事任期不得逾三年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時(shí)，延長(zhǎng)其執(zhí)行職務(wù)至改選董事就任時(shí)為止?！?毋容置疑，這些國(guó)家或地區(qū)的法律都認(rèn)為在新選任的董事就職以前，任期屆滿的董事仍應(yīng)擔(dān)任董事的職務(wù)或承擔(dān)董事的義務(wù)。可見(jiàn)其對(duì)董事超期任職的行為都是予以肯認(rèn)的，順理成章，董事超期任職所實(shí)施的法律行為在這些地方也都是有效的。 （二）不予規(guī)定的立法例 須要說(shuō)明的是，作為英美法系代表的英國(guó)和作為大陸法系代表的德國(guó)卻沒(méi)有對(duì)這一問(wèn)題在立法上予以規(guī)定。究其根源，是由于上述兩國(guó)有關(guān)董事產(chǎn)生的途徑是多元化的，并不局限股東會(huì)或股東大會(huì)；從而其均可以在董事一旦任期屆滿時(shí)，隨即都可有新的董事填補(bǔ)，既然董事

7、超期任職的現(xiàn)象鳳毛麟角，當(dāng)然也就無(wú)特別規(guī)定的必要了。 1、英國(guó)。 英國(guó)1948年公司法附表A第95條規(guī)定：董事會(huì)有權(quán)隨時(shí)委任任何人為董事，或?yàn)榱颂钛a(bǔ)暫時(shí)的空缺，或是為了增加現(xiàn)有股東的人數(shù)?？梢?jiàn)，英國(guó)允許董事會(huì)任命董事。而根據(jù)1948年公司法附表A第89條規(guī)定：除第一屆董事外，在以后的每屆股東大會(huì)上僅有三分之一的董事退職，這就使得全體董事并不在同一時(shí)間點(diǎn)任期屆滿，從而為附表A第95條規(guī)定的董事會(huì)任命董事奠定了客觀基礎(chǔ)。所以，一旦有董事在股東大會(huì)召開(kāi)前任期已屆滿，任期未屆滿的其他董事可以立即任命臨時(shí)董事填補(bǔ)空缺，從而使任期屆滿的董事超期任職的現(xiàn)象發(fā)生的幾率微乎其微。 2、德國(guó)。 德國(guó)股份公司法第8

8、4條規(guī)定：董事會(huì)成員由監(jiān)事會(huì)任命。盡管監(jiān)事會(huì)為非常設(shè)機(jī)構(gòu)，但根據(jù)德國(guó)股份公司法第110條，每一名監(jiān)事會(huì)成員或董事會(huì)均可以在說(shuō)明理由和目的的情況下，要求監(jiān)事會(huì)主席立即召集監(jiān)事會(huì)會(huì)議。會(huì)議必須在召集之后的兩周內(nèi)舉行。而根據(jù)德國(guó)股份公司法第95條的規(guī)定監(jiān)事會(huì)的人數(shù)也不多，在三人至二十一人之間。正是由于監(jiān)事會(huì)人數(shù)少，召開(kāi)方便，一旦有董事任期屆滿，可以及時(shí)召開(kāi)監(jiān)事會(huì)任命新董事，董事超期任職的可能性極小。而且根據(jù)德國(guó)股份公司法第85條規(guī)定，在緊急情況下，法院可以根據(jù)股東的申請(qǐng)任命董事。 三、英美法系的“代理說(shuō)”與“等同論” （一）代理說(shuō) 依照英美法系理論，董事與公司是代理關(guān)系?！岸驴梢哉_地說(shuō)成是公司的

9、代理人。公司本身不能由其自己來(lái)進(jìn)行活動(dòng)它只能通過(guò)董事進(jìn)行活動(dòng)2因此關(guān)于代理人的一般規(guī)則適用于他們代表公司簽訂的任何合約或進(jìn)行的任何交易。因此，他們對(duì)在其職權(quán)范圍內(nèi)單純作為公司代理人進(jìn)行的活動(dòng)，不承擔(dān)個(gè)人的責(zé)任；在此場(chǎng)合下，應(yīng)該負(fù)責(zé)的是公司。”3可見(jiàn)，其認(rèn)為董事是公司的代理人，自然董事與公司的法律關(guān)系也就適用有關(guān)代理的理論。 （二）英美法系代理理論的基礎(chǔ)是等同論 所謂“等同論”，是不區(qū)分“代理權(quán)限”即作為外部關(guān)系的代理人代表委托人與第三人締約的權(quán)力與“委托合同”即作為內(nèi)部關(guān)系的委托人與代理人之間的合同，這樣，代理人的行為就等同于被代理人的行為，亦即古羅馬法法諺所謂，“通過(guò)他人去做的行為視同自己親

10、自做的一樣”。故而此種“等同論”，在處理未獲授權(quán)的代理人與第三人訂立合同的問(wèn)題上，即試圖最大限度地保護(hù)被代理人的利益。如在處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，遵循“任何人均不得讓渡自己所沒(méi)有的物”原則，否定未獲授權(quán)的代理人與第三人訂立合同的效力。4然而，此種理論在商業(yè)實(shí)踐中卻不可避免地會(huì)損害善意第三人的利益，出于對(duì)商業(yè)實(shí)踐的妥協(xié)，“等同論”在成文法和判例中也不得不承認(rèn)了某些妥協(xié)性的例外規(guī)則，此種例外規(guī)則的代表即如“不容否認(rèn)之代理”。 （三）不容否認(rèn)之代理 所謂“不容否認(rèn)之代理”又稱“禁止反言的代理”。它是指“如果一方當(dāng)事人的言論或行為表明或使得善意第三人理解為，與第三人締結(jié)法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人是自己的代理人，那么對(duì)

11、于信賴這一代理關(guān)系的第三人來(lái)說(shuō)，假定的被代理人不得否認(rèn)其與假定的代理人之間的代理關(guān)系，即使客觀上不存在代理權(quán)的授予事實(shí)也是如此?！?關(guān)于“不容否認(rèn)的代理”的構(gòu)成要件，斯萊德法官在“萊瑪公司”6一案中作了精練的概括：“（1）被代理人的聲明；（2）第三人對(duì)聲明的信賴；（3）第三人基于這種信賴而改變自己的法律地位?！倍鲁谌温氄脻M足“不容否認(rèn)的代理”的構(gòu)成要件。 1、被代理人的聲明。 所謂被代理人的聲明是指：他人事實(shí)上并非代理人，但是被代理人的行為表明他人是代理人。被代理人的聲明既可以是積極的行為，又可以是消極的行為。而消極行為又分為兩種，一是在某些場(chǎng)合下，被代理人有義務(wù)對(duì)代理人的行為作出聲明

12、，如果被代理人保持緘默或不作為；二是被代理人事先已經(jīng)以語(yǔ)言或行動(dòng)作了正面陳述，而事后又對(duì)“代理人”違反其陳述的行為保持緘默或不作為。7由于公司在董事超期任職的場(chǎng)合下，正好滿足了后者的條件。作為被代理人的公司事先以章程的形式對(duì)董事的任期亦即代理人的代理權(quán)期限作了正面的規(guī)定，但是董事違反章程的任期規(guī)定而超期任職時(shí)，作為公司的意思表示機(jī)關(guān)由于是由超期任職的董事形成，從而使得公司對(duì)超期任職的行為保持緘默或不作為，故而公司以消極行為聲明了超期任職的董事仍在任期內(nèi)，仍是公司的代理人，仍有權(quán)代理公司。 2、第三人對(duì)聲明的信賴。 超期任職的董事與任期未屆滿的董事在外觀上相似，第三人發(fā)現(xiàn)董事超期任職的唯一途徑是

13、翻閱章程中關(guān)于董事任期的相關(guān)規(guī)定，而現(xiàn)實(shí)中出于效率的考慮，第三人在交易時(shí)翻閱章程的做法較為完全罕見(jiàn)，所以第三人完全有理由信賴公司的聲明，相信超期任職的董事仍在任期內(nèi)。然而仍不免有一些疑問(wèn)，公司章程具有公示的效力，是否可以因公司章程中關(guān)于董事期限的規(guī)定而推定第三人了解該內(nèi)容，從而認(rèn)為第三人根本不可能信賴公司的聲明呢？ 早期公司法的理論認(rèn)為，當(dāng)公司章程在登記機(jī)關(guān)注冊(cè)或公布后，社會(huì)公眾完全可以通過(guò)公司章程注冊(cè)登記機(jī)關(guān)查閱章程以了解公司的相關(guān)信息。如果與公司交易的第三人可以通過(guò)查閱章程從而了解公司的信息而不查閱，則第三人應(yīng)承擔(dān)隨之帶來(lái)的不利后果，于是由此產(chǎn)生了公司法上的“公共文件的推定通知制度”8。

14、但是到了六、七十年代，出于保護(hù)善意第三人以及追求效益等各種因素的考慮，“公共文件的推定通知制度”被廢除。英國(guó)1985年公司法第711A（1）條規(guī)定：任何人在與公司從事交易時(shí)，并不僅僅因?yàn)楣咀?cè)機(jī)構(gòu)保有公司章程并且披露該章程，而被當(dāng)然認(rèn)為已經(jīng)注意到其中所包括的內(nèi)容。”歐共體關(guān)于公司法的第一號(hào)指令第9（2）條規(guī)定：“對(duì)于根據(jù)公司的組織章程或根據(jù)公司的權(quán)力機(jī)關(guān)所作出的決議對(duì)公司機(jī)關(guān)的權(quán)力作出的各種條件的限制，即使此種權(quán)力的限制性條件已經(jīng)被披露，公司亦不得將它作為反對(duì)第三人的依據(jù)。” 可見(jiàn)，不能僅因?yàn)楣菊鲁痰墓拘远裾J(rèn)第三人對(duì)公司聲明的信賴。 3、第三人法律地位發(fā)生了變化。 顯而易見(jiàn)，第三人因?yàn)?/p>

15、信賴了公司的聲明，以為超期任職的董事仍是公司的代理人，通過(guò)與超期任職的董事之間的行為，與公司發(fā)生了交易，改變了自身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而導(dǎo)致法律地位發(fā)生了變化。 綜上，董事超期任職的行為構(gòu)成了“不容否認(rèn)的代理”，而“不容否認(rèn)的代理”的法律后果等同于一般的代理。所以，公司應(yīng)對(duì)董事超期任職行為產(chǎn)生的法律后果負(fù)責(zé)，易言之，超期任職的董事與任期未屆滿的董事一樣，仍是公司的代理人，其所實(shí)施的法律行為仍然有效。 四、大陸法系的“委任說(shuō)”與“區(qū)別論” （一）委任說(shuō) 依照大陸法系的觀點(diǎn)，董事與公司是委任關(guān)系。“委任人是公司，受任人是董事，委任的標(biāo)的是公司財(cái)產(chǎn)的管理與經(jīng)營(yíng)。這種委任關(guān)系，與其他的委任契約不同，它僅

16、依股東會(huì)的選任決議和董事的答應(yīng)任職而成立。根據(jù)委任的法理，董事可因其委任而取得對(duì)公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，公司可依其委任處理公司事務(wù)?！?在處理對(duì)外關(guān)系上，基于委托合同這一基礎(chǔ)法律關(guān)系，公司要向董事、監(jiān)事授予一系列的代理權(quán)限，從而使得董事、監(jiān)事處于代理人的法律地位，公司處于被代理人的地位。10所以，董事仍然是公司的代理人，在處理董事對(duì)外行為上，才適用代理理論。 （二）作為大陸法系的代理理論基礎(chǔ)的“區(qū)別論” 此種理論就是指要把“委任合同”與“代理權(quán)限”的概念嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)11。此種“區(qū)別論”的核心是，盡管被代理人在委托合同中對(duì)代理人的權(quán)限予以限制，但是此種限制在原則上并不產(chǎn)生對(duì)第三人的拘束

17、力。12可見(jiàn)，大陸法系的代理理論與生俱來(lái)的具有保護(hù)善意第三人權(quán)益的特質(zhì)，由此產(chǎn)生了“表見(jiàn)代理”這一類與英美法系的“不容否認(rèn)的代理”相似的制度，這也在情理之中。 所謂“表見(jiàn)代理”，指“本屬于無(wú)權(quán)代理，但因本人與無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀即所謂外觀授權(quán)，致相對(duì)人信其有代理權(quán)而與其為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果?！?3表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件與不容否認(rèn)的代理的構(gòu)成要件大同小異，這里不再贅述。故可見(jiàn)，即使依大陸法系的代理理論，董事的超期任職所實(shí)施的法律行為也仍為有效。 五、董事超期任職所實(shí)施的法律行為有效性的理論依據(jù) （一）維護(hù)善意第三人利益 維護(hù)善意第三人的合法利益，不僅

18、是以公平為價(jià)值取向的民法邏輯的必然要求，也是以效益為價(jià)值追求的商法的內(nèi)在體系需要。因?yàn)槭袌?chǎng)的發(fā)展瞬息萬(wàn)變，唯有交易的快捷方能最大限度地實(shí)現(xiàn)效益，但是交易的迅速離不開(kāi)交易安全這一平臺(tái)，而保護(hù)善意第三人的合法利益正是這一平臺(tái)的組成部分。所以，在商事制度的設(shè)計(jì)中必須體現(xiàn)維護(hù)善意第三人利益的思想，而對(duì)董事超期任職所實(shí)施的法律行為的有效性的認(rèn)定，則應(yīng)是這一指導(dǎo)思想的具體表現(xiàn)。不論是英美法系“代理說(shuō)”和“等同論”，還是大陸法系國(guó)家的“委托說(shuō)”與“區(qū)別論”均是以董事和公司的關(guān)系為切入點(diǎn)，來(lái)對(duì)此予以論證的。 （二）董事的善管義務(wù) 無(wú)論是英美法系的“代理說(shuō)”還是大陸法系的“委托說(shuō)”，對(duì)公司董事義務(wù)的規(guī)定有一種相

19、互融合的趨勢(shì)，所謂“善管義務(wù)”便是例證。在英美法系，善管義務(wù)被稱為“注意義務(wù)”，如美國(guó)示范公司法（修訂本）8.30條第1項(xiàng)規(guī)定：董事履行作為董事（含委員會(huì)成員）的義務(wù)時(shí)，必須盡到處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意。在大陸法系，善管義務(wù)被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”，如日本商法典第254條之一第3項(xiàng)規(guī)定，“公司與董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定?！倍廊毡久穹ǖ涞?44條規(guī)定，委任人負(fù)有“善良管理人的注意義務(wù)?！笨傊瑑纱蠓ㄏ刀紡?qiáng)調(diào)董事應(yīng)該謹(jǐn)慎管理公司。 為了使善管義務(wù)更具操作性，同時(shí)也為了提高履行善管義務(wù)人的積極性，一些國(guó)家通過(guò)學(xué)說(shuō)和立法對(duì)善管義務(wù)予以細(xì)化，同時(shí)，又對(duì)因履行

20、善管義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，規(guī)定由公司來(lái)承擔(dān)，免除了董事的責(zé)任。例如英美法系的所謂“商事判斷規(guī)則”，依美國(guó)法學(xué)會(huì)公司治理原則第401條第3項(xiàng)即表述為：“如果作出經(jīng)營(yíng)判斷的董事或經(jīng)理符合下列3項(xiàng)條件，就應(yīng)該認(rèn)為其誠(chéng)實(shí)地履行了本節(jié)規(guī)定的義務(wù)：（1）該當(dāng)事人與所經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容沒(méi)有利害關(guān)系；（2）該當(dāng)事人有正當(dāng)理由相信其在當(dāng)時(shí)情形下掌握的有關(guān)經(jīng)營(yíng)判斷信息充分、妥當(dāng)、可靠；（3）該當(dāng)事人有理由認(rèn)為他的經(jīng)營(yíng)判斷符合公司的最佳利益?！比绻乱郎淌屡袛嘁?guī)則作出某種決議時(shí)，即使此決議就公司來(lái)看是十分有害的，甚至是災(zāi)難性的，董事也不對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任，董事在上述情況下所作出的決議是有效的，對(duì)公司具有約束力，公司董

21、事不得禁止、要求撤銷或提起無(wú)效的訴訟。14 綜上，在新的董事產(chǎn)生和就任以前，亦即在公司的新的意思表示機(jī)關(guān)形成前，任期屆滿的董事如果撒手不管，勢(shì)必給公司造成無(wú)法彌補(bǔ)的損失，所以任期屆滿的董事尤有必要超期任職，而董事超期任職正是為了履行其在任期內(nèi)所負(fù)有的善管義務(wù)，是善管義務(wù)的必然要求。而根據(jù)商事判斷規(guī)則，董事的超期任職行為理應(yīng)有效，公司應(yīng)對(duì)董事的超期任職行為承擔(dān)責(zé)任。 六、董事超期任職所實(shí)施的法律行為之效力在我國(guó)法律中的規(guī)制 （一）我國(guó)的立法和慣例 在董事超期任職行為的效力問(wèn)題上，我國(guó)公司法的立法處于空白。但是，中國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的上市公司章程指引第88條早已明文規(guī)定：“董事會(huì)提出辭職或者任期屆滿，其

22、對(duì)公司和股東負(fù)有的義務(wù)在其辭職報(bào)告尚未生效或者生效后的合理期限內(nèi)，以及任期結(jié)束后的合理期限內(nèi)并不當(dāng)然解除?！弊C監(jiān)會(huì)的這一文件，雖然僅為行業(yè)規(guī)則，而非成文立法，但在缺乏法律或行政法規(guī)的情況下，作為被上市公司廣泛遵循的規(guī)范性文件，實(shí)際上已經(jīng)取得了商業(yè)慣例或習(xí)慣法的地位。顯而易見(jiàn)，根據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，董事超期任職的行為至少在合理的期限內(nèi)是有效的。 （二）學(xué)界的態(tài)度 公司法是商法，是特別法，在法律適用上，遵循“民法的一般適用和補(bǔ)充適用原則”，即在商事關(guān)系的調(diào)整中，民法中的諸如權(quán)利能力、行為能力、誠(chéng)信原則和契約自由原則等一般規(guī)定，都應(yīng)無(wú)例外的適用于商事事項(xiàng)。即凡商事法對(duì)某些商事行為未設(shè)特別規(guī)定者，民法的規(guī)

23、定均可補(bǔ)充適用。15故而，當(dāng)公司法對(duì)董事超期任職行為的效力沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，順理成章地即應(yīng)適用民法中的有關(guān)規(guī)定。 但是究竟應(yīng)適用民法中的那些規(guī)定呢？為此，當(dāng)然必須首先明確董事和公司之間的法律關(guān)系的性質(zhì)。在我國(guó)，董事和公司之間的關(guān)系如果引入代理說(shuō)，則公司與董事的關(guān)系理解為被代理人和代理人的關(guān)系，董事作為公司的代理人，僅能依股東會(huì)的授權(quán)行事。凡股東會(huì)未做決定的，董事會(huì)即是在進(jìn)行無(wú)權(quán)代理，但這與公司法中確認(rèn)的股東與公司的關(guān)系背道而馳。相反，引入委托說(shuō)更符合中國(guó)的習(xí)慣和傳統(tǒng)。16如前所述，基于委托合同這一基礎(chǔ)法律關(guān)系，公司要向董事、監(jiān)事授予一系列的代理權(quán)限，從而使得董事、監(jiān)事處于代理人的法律地位，公司處

24、于被代理人的地位。因此，董事在為公司利益對(duì)外行事的時(shí)候，實(shí)際處于代理人的地位。所以，當(dāng)公司法對(duì)董事超期任職行為的效力沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，適用民法中關(guān)于代理的相關(guān)規(guī)定。而如上文所述，依表見(jiàn)代理制度，董事超期任職所實(shí)施的法律行為理應(yīng)有效。 問(wèn)題在于，是否可以依據(jù)章程中關(guān)于董事任期的規(guī)定而推定相對(duì)人知道董事超期任職從而否認(rèn)相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴該無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)，以至否定表見(jiàn)代理呢？1993年5月最高人民法院印發(fā)的全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要中指出：“合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定，例如一般地超越經(jīng)營(yíng)范圍，違反經(jīng)營(yíng)方式等，而不是違反專營(yíng)、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同的標(biāo)的物也不屬于限制流通物的，可按違反有

25、關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無(wú)效?！苯?jīng)營(yíng)范圍屬于章程規(guī)定的事項(xiàng)，超越經(jīng)營(yíng)范圍而訂立的合同有效，亦即違反章程規(guī)定訂立的合同有效，公司不得再以違反章程規(guī)定為由，請(qǐng)求撤銷合同。由此可見(jiàn)，章程不具有對(duì)抗相對(duì)人的效力，不能推定相對(duì)人知道章程的規(guī)定。1999年頒布的中華人民共和國(guó)合同法第50條是則對(duì)這一做法的延續(xù)。該條文規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超過(guò)權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！狈ǘù砣撕拓?fù)責(zé)人訂立合同的權(quán)限屬于章程中規(guī)定的事項(xiàng)，公司的法定代表人和負(fù)責(zé)人違反權(quán)限訂立合同的行為，卻只有在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限時(shí)才無(wú)效，這

26、意味著我國(guó)法律并未推定相對(duì)人知道章程的內(nèi)容?？梢?jiàn)，從我國(guó)的立法和司法實(shí)踐而言，不能僅僅因?yàn)檎鲁剃P(guān)于任期的規(guī)定而否定表見(jiàn)代理。 七、法律應(yīng)對(duì)董事超期任職行為予以限制 董事超期任職所實(shí)施的法律行為效力的肯定，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人、公司、董事三者利益的保護(hù)，然而對(duì)股東的利益卻未予關(guān)注。誠(chéng)然，對(duì)公司利益的維護(hù)最終受益者仍是股東，但是公司與股東的利益并非完全等同，在董事超期任職行為效力的認(rèn)定上尤是如此。如果允許董事無(wú)限制的超期任職，從表面而言妨害了股東選舉董事的自由意志，而深層次則是剝奪了股東對(duì)董事會(huì)乃至公司的控制權(quán)，對(duì)股東的利益構(gòu)成潛在威脅。同時(shí)，如何及時(shí)制止董事在超期任職過(guò)程中侵犯公司利益的行為，也應(yīng)引起

27、關(guān)注。所以，在承認(rèn)董事超期任職行為有效的同時(shí)，應(yīng)該建立相關(guān)制度，限制董事的超期任職行為。 （一）股東大會(huì)的自行召集權(quán) 根據(jù)我國(guó)公司法第105條，股東大會(huì)會(huì)議由董事會(huì)負(fù)責(zé)召集。公司股東只有依據(jù)公司法第104條享有股東大會(huì)的召集請(qǐng)求權(quán)。故此，股東大會(huì)最終是否召開(kāi)的決定權(quán)在于董事會(huì)。所以，在我國(guó)現(xiàn)行公司法的框架下，一旦超期任職的董事合意以各種理由不召開(kāi)股東大會(huì)，董事超期任職的狀態(tài)將持續(xù)不止而無(wú)法打破。鑒于以上弊端，賦予股東大會(huì)召集權(quán)于股東成為必然。令人欣慰的是這一思想在中國(guó)證監(jiān)會(huì)2000年修訂的上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)中得到了體現(xiàn)。上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)第19條和第23條規(guī)定，如果單獨(dú)或合并持有公

28、司有表決權(quán)總數(shù)10%以上的股東提議董事會(huì)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，倘董事會(huì)作出不召開(kāi)的決定并通知股東后，提議股東可在收到通知之日起15日內(nèi)自行發(fā)出召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的通知。此規(guī)定對(duì)推動(dòng)股東的股東大會(huì)自行召集權(quán)邁出了實(shí)質(zhì)性的一步。同年，就出現(xiàn)了全國(guó)首例由提議股東自行召開(kāi)的上市公司臨時(shí)股東大會(huì)。17 （二）股東代表訴訟權(quán)和股東直接訴訟權(quán) 所謂股東代表訴訟權(quán)，是指當(dāng)公司拒絕或怠于通過(guò)訴訟追究公司治理機(jī)構(gòu)成員或者公司外第三人對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)或責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東依據(jù)法定程序以自己名義、但為了公司利益提起訴訟的權(quán)利。18所以，一旦超期任職的董事代表公司所為的危害到公司利益的行為時(shí)，如果由超期任職的董事組成的公司的意思表示機(jī)關(guān)拒絕或怠于追究其責(zé)任，具備法定資格的股東可以以自己的名義起訴，從而制止其危害公司的行為。遺憾的是，當(dāng)前我國(guó)的立法在此問(wèn)題上處于空白，也未有相關(guān)的商業(yè)慣例或習(xí)慣法。 所謂股東直接訴訟權(quán)，是指股東純?yōu)榫S護(hù)自身利益而基于股份所有人的地位向公司或者其他人提起訴訟。19我國(guó)公司法第111條規(guī)定：股東大會(huì)、董事