第二十二章涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

1、第二十二章 涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定 = 信息中心 =【答疑解惑專欄】 疑問(wèn)1：什么是涉外民事案件？雙方當(dāng)事人都是中國(guó)公民的民事案件是否有可能是涉外民事案件？ 解答：所謂涉外民事案件，是指人民法院審理的具有涉外因素的民事案件。所謂涉外因素，包括三個(gè)方面，一是當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織；二是引起當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)；三是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)在外國(guó)。以上三個(gè)方面只要任何一個(gè)方面或多個(gè)方面存在就是具備涉外因素。也就是說(shuō)，民事訴訟主體、客體或內(nèi)容三項(xiàng)中的某一項(xiàng)或多項(xiàng)具有涉外因素的案件，就構(gòu)成涉外案件。 根據(jù)上述定義，我們不難看出，如果雙

2、方當(dāng)事人都是中國(guó)公民的民事案件中的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)，或者雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)在外國(guó)，就可以構(gòu)成涉外民事案件。因此，雙方當(dāng)事人都是中國(guó)公民的民事案件也有可能是涉外民事案件。 疑問(wèn)2：審理涉外民事案件就應(yīng)當(dāng)完全按照民事訴訟法規(guī)定的涉外民事訴訟程序來(lái)審理嗎？ 解答：我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中沒(méi)有專門的涉外民事訴訟程序，只有涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，上述提法本身就不準(zhǔn)確。關(guān)于涉外民事訴訟程序，各國(guó)對(duì)其有著不同的立法模式：一是專門對(duì)涉外民事訴訟程序進(jìn)行規(guī)定，實(shí)行單獨(dú)立法；二是將涉外民事訴訟程序分別規(guī)定在本國(guó)民事訴訟法的各個(gè)章節(jié)中；三是在民事訴訟法前面各章節(jié)中對(duì)民事訴訟的一般問(wèn)

3、題作出規(guī)定之后，對(duì)涉外民事訴訟中的特殊問(wèn)題再專門加以規(guī)定。我國(guó)實(shí)行的第三種立法模式，即我國(guó)民事訴訟法在總則、審判程序、執(zhí)行程序?qū)γ袷略V訟的一般問(wèn)題作了規(guī)定之后，對(duì)涉外民事訴訟中的特殊問(wèn)題在民事訴訟法中設(shè)第四編加以規(guī)定，稱為涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。此外，由于涉外民事案件的審理中有可能牽涉到我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約與民事訴訟法規(guī)定的相關(guān)規(guī)定（包括涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定）不一致的情況，此時(shí)應(yīng)實(shí)行有關(guān)國(guó)際條約優(yōu)先原則。 疑問(wèn)3：外交特權(quán)與豁免是怎么一回事？ 解答：外交特權(quán)與豁免，是一個(gè)國(guó)家或國(guó)際組織派駐他國(guó)所享有的特殊權(quán)利和優(yōu)惠的總稱，其中包括了免受駐在國(guó)刑事和民事管轄的權(quán)利，即司法豁免權(quán)。

4、按照國(guó)際慣例，刑事管轄豁免權(quán)是完全的，民事管轄豁免權(quán)則是有限的，相對(duì)的和不完全的。我國(guó)是聯(lián)合國(guó)外交特權(quán)與豁免公約、聯(lián)合國(guó)專門機(jī)構(gòu)特權(quán)與豁免公約、維也納外交關(guān)系公約、維也納領(lǐng)事關(guān)系公約的參加國(guó)，我國(guó)于1986年和1990年還分別專門制定了中華人民共和國(guó)外交特權(quán)與豁免條例和中華人民共和國(guó)領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例。根據(jù)上述公約和條例及相關(guān)法律，除以下三種情況外，享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織，免受我國(guó)人民法院的民事管轄：（1）享有外交特權(quán)與豁免的人，其派遣國(guó)政府明確宣布放棄司法豁免權(quán)的；（2）享有外交特權(quán)與豁免的人因私人事務(wù)發(fā)生糾紛而引起民事訴訟的（詳見教材第346頁(yè)）；（3）享有外交特

5、權(quán)與豁免的人主動(dòng)向人民法院提起民事訴訟而引起對(duì)方當(dāng)事人反訴的。 疑問(wèn)4：是否要求外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在我國(guó)法院進(jìn)行民事訴訟時(shí)一律不得聘請(qǐng)外國(guó)律師？ 解答：不完全是。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了涉外民事訴訟委托中國(guó)律師代理訴訟原則，“外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國(guó)的律師?！钡罡呷嗣穹ㄔ涸陉P(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見第308條規(guī)定：“涉外民事訴訟的外籍當(dāng)事人，可以委托本國(guó)人為訴訟代理人，也可以委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人?！币簿褪钦f(shuō)，我國(guó)民事訴訟規(guī)定的“委托中國(guó)律師代理訴訟原則”只是要求涉外民事

6、訴訟不允許外國(guó)律師以律師身份參加我國(guó)民事訴訟，但外國(guó)律師以非律師身份參加我國(guó)民事訴訟是允許的。 【同步測(cè)試與參考答案】 同步測(cè)試： 1名詞解釋 （1）涉外民事案件 （2）涉外民事訴訟管轄 （3）涉外財(cái)產(chǎn)保全 （4）涉外仲裁 （5）司法協(xié)助 （6）涉外民事訴訟的協(xié)議管轄 （7）涉外民事訴訟的專屬管轄 2單項(xiàng)選擇題 （1）某國(guó)駐華領(lǐng)事在華期間與一我國(guó)公民之間發(fā)生民事糾紛，該領(lǐng)事向我國(guó)人民法院提起民事訴訟，在訴訟過(guò)程中，我公民對(duì)該領(lǐng)事提起反訴，此時(shí)，該領(lǐng)事（ ）司法豁免權(quán)。 A繼續(xù)享有 B不享有 C本人明確表示放棄后不再享有 D其所在國(guó)政府明確表示放棄后不再享有 （2）涉外民事案件是指（ ）。 A主

7、體方面含有涉外因素的民事案件 B客體方面含有涉外因素的民事案件 C內(nèi)容方面含有涉外因素的民事案件 D主體、客體或者內(nèi)容的一個(gè)方面或者諸多方面含有涉外因素的民事案件 （3）我國(guó)一中級(jí)人民法院受理了一英國(guó)人向韓國(guó)人提起的損害賠償?shù)拿袷略V訟，應(yīng)適用（ ）民事訴訟法。 A英國(guó) B韓國(guó) C中國(guó) D其他第三國(guó) （4）在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的外國(guó)人委托我國(guó)律師代理訴訟，其所在國(guó)與我國(guó)未訂立有關(guān)司法協(xié)助條約，此時(shí)，該外國(guó)人從我國(guó)領(lǐng)域外寄交授權(quán)委托書，（ ）才具有法律效力。 A履行所在國(guó)規(guī)定的證明手續(xù) B只需經(jīng)其所在國(guó)的公證機(jī)關(guān)證明 C只需要我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證 D應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在國(guó)的公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)

8、館認(rèn)證 （5）人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)使用（ ） A當(dāng)事人所在國(guó)的語(yǔ)言文字 B世界通用的語(yǔ)言文字 C我國(guó)通用的語(yǔ)言文字 D當(dāng)事人選擇的語(yǔ)言文字 （6）中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同我國(guó)民事訴訟法有不同規(guī)定的，適用（ ）的規(guī)定。 A該國(guó)際條約 B我國(guó)民事訴訟法 C人民法院依職權(quán)確定的法律 D當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律 （7）與某外交代表共同生活的配偶在華期間與另一國(guó)公民發(fā)生侵權(quán)民事糾紛，另一國(guó)公民以該外交代表共同生活的配偶為被告向人民法院起訴，在未經(jīng)其派遣國(guó)政府明確表示放棄司法豁免權(quán)時(shí)，人民法院（ ）。 A應(yīng)當(dāng)受理 B可以受理 C不能受理 D在請(qǐng)示有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后才能受理 （8）涉外送達(dá)方式是

9、對(duì)（ ）。 A無(wú)國(guó)籍的當(dāng)事人適用 B外國(guó)籍的當(dāng)事人適用 C不在中國(guó)境內(nèi)的中國(guó)籍的當(dāng)事人適用 D在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人適用 （9）人民法院適用涉外公告送達(dá)的，自公告之日起滿（ ）視為送達(dá) A6個(gè)月 B3個(gè)月 C1年 D2年 （10）在涉外訴訟的郵寄送達(dá)中，自郵寄之日起滿（ ），送達(dá)回證沒(méi)有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)。 A6個(gè)月 B3個(gè)月 C1年 D2年 （11）涉外財(cái)產(chǎn)保全是根據(jù)（ ）開始的。 A當(dāng)事人申請(qǐng) B人民法院依職權(quán)主動(dòng) C當(dāng)事人申請(qǐng)或者人民法院依職權(quán)主動(dòng) D人民法院審判庭向執(zhí)行庭請(qǐng)求 （12）在涉外民事訴訟中，第一審案件的審結(jié)期限為（ ）。 A6

10、個(gè)月 B3個(gè)月 C1年 D沒(méi)有審結(jié)期限的嚴(yán)格限制 （13）經(jīng)中華人民共和國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的案件，當(dāng)事人（ ）。 A可以向人民法院起訴 B不得向人民法院起訴 C應(yīng)當(dāng)向人民法院起訴 D必須向人民法院起訴 （14）人民法院提供一般司法協(xié)助，應(yīng)由（ ）。 A外國(guó)法院提出請(qǐng)求 B外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求 C訴訟當(dāng)事人提出請(qǐng)求 D訴訟代理人提出請(qǐng)求 （15）外國(guó)法院請(qǐng)求人民法院提供司法協(xié)助，其請(qǐng)求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)（ ）。 A附有英文譯本 B附有中文譯本或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文字文本 C附有中文、英文、法文或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文字譯本 D附有英文或者國(guó)際條約規(guī)定的其他文字譯本 （16）對(duì)中華人民共和國(guó)涉

11、外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，人民法院認(rèn)定該裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)（ ）。 A判決不予執(zhí)行 B裁定撤銷該裁決并不予執(zhí)行 C判決撤銷該裁決并不予執(zhí)行 D裁定不予執(zhí)行 （17）當(dāng)事人申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全的，中華人民共和國(guó)的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)（ ）。 A提交被申請(qǐng)人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院裁定 B提交申請(qǐng)人住所地或者被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院裁定 C直接立即開始執(zhí)行 D提交被申請(qǐng)人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院執(zhí)行 （18）根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，下列說(shuō)法正確的是（ ）。 A仲裁裁決經(jīng)人民法院裁定不予執(zhí)行后，當(dāng)事人不可以重新申請(qǐng)仲裁

12、B涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中發(fā)生的糾紛，盡管當(dāng)事人沒(méi)有訂立仲裁條款或仲裁協(xié)議，仍然可以向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。 C經(jīng)我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決后，當(dāng)事人如果不服，不能向其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，但可以向人民法院起訴 D當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，如果作出該仲裁裁決的仲裁庭的組成或仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí)行 3多項(xiàng)選擇題 （1）外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)和組織在我國(guó)進(jìn)行民事訴訟，（ ）。 A可以委托其本國(guó)公民作為訴訟代理人 B可以委托第三國(guó)公民作為訴訟代理人 C可以委托我國(guó)公民作為訴訟代理人 D只能委托中國(guó)律師 （2）我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的涉外訴訟管轄有（ ）。 A專屬管轄

13、B特殊地域管轄 C應(yīng)訴管轄 D協(xié)議管轄 （3）以下（ ）在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的合同糾紛由我國(guó)人民法院專屬管轄。 A中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同 B中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同 C中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 D中外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 （4）因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，可以由（ ）管轄。 A合同簽訂地人民法院 B合同履行地人民法院 C可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地人民法院 D訴訟標(biāo)的物所在地人民法院 （5）我國(guó)涉外民事訴訟管轄和原則包括（ ）。 A屬地管轄原則 B被告住所地原則 C意思自治原則 D有效控制原則 （6）外交代表不享有司法豁免權(quán)的情況有（ ） A其派遣國(guó)政府明示放棄民事管轄豁免

14、的 B其主動(dòng)向人民法院起訴而引起對(duì)方當(dāng)事人反訴的 C其從事公務(wù)活動(dòng)引起糾紛的 D其以私人身份進(jìn)行的遺產(chǎn)繼承訴訟 （7）涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，選擇我國(guó)法院管轄的，不得違反民事訴訟法關(guān)于（ ）的規(guī)定。 A特殊地域管轄 B級(jí)別管轄 C指定管轄 D專屬管轄 （8）在涉外訴訟中，對(duì)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人，適用30日的期間的情況有（ ）。 A被告提出答辯狀的期限 B當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)提起訴訟的期限 C當(dāng)事人不服一審裁定的上訴期限 D當(dāng)事人不服一審判決的上訴期限 （9）可以書面協(xié)議選擇管轄法院的糾紛是（ ）。 A涉外婚姻糾紛 B涉外收養(yǎng)糾紛 C涉外合同糾紛 D涉外其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益

15、糾紛 （10）人民法院裁定采取財(cái)產(chǎn)保全后，可在（ ）情況下解除財(cái)產(chǎn)保全措施。 A被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的 B訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人不在法定期限30日內(nèi)提起訴訟的 C申請(qǐng)人申請(qǐng)撤銷保全的 D申請(qǐng)保全的原因已經(jīng)不存在的 （11）外國(guó)法院的生效判決，請(qǐng)求在我國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行，具體途徑有（ ）。 A由外國(guó)駐我國(guó)使領(lǐng)館向我國(guó)人民法院提出請(qǐng)求 B由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院提出申請(qǐng) C由外國(guó)駐我國(guó)使領(lǐng)館向我國(guó)外交部提出請(qǐng)求 D由外國(guó)法院請(qǐng)求我國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行 （12）我國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以向（ ）中級(jí)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 A財(cái)產(chǎn)所在地 B被申請(qǐng)人住所地 C申請(qǐng)人或其代

16、表機(jī)構(gòu)在我國(guó)的住所地 D涉外仲裁機(jī)構(gòu)所在地 4簡(jiǎn)答題 （1）涉外民事訴訟的送達(dá)方式有哪幾種？ （2）民事司法豁免權(quán)的有限性體現(xiàn)在哪些方面？ （3）承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決、裁定和涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決應(yīng)符合哪些條件？ 5論述題 （1）試論涉外民事訴訟的基本原則。 （2）試比較涉外民事訴訟與涉外民事仲裁。 6案例分析題 （1）王長(zhǎng)江與張瑞是大學(xué)本科的同學(xué)，1995年兩人在上海登記結(jié)婚?；楹蟾星橐话恪?997年王長(zhǎng)江去加拿大留學(xué)，開始時(shí)，二人信件來(lái)往還較頻繁。1999年1月王長(zhǎng)江加入加拿大籍后，二人感情迅速降溫。2000年后，二人完全失去了聯(lián)系，張瑞寄給王長(zhǎng)江的信均因“查無(wú)此人”被退回。2001年1月，張

17、瑞向某人民法院起訴離婚。法院受理后，因王長(zhǎng)江下落不明，以公告送達(dá)的方式送達(dá)起訴狀副本，公告期為60日，要求王在公告期屆滿后15日內(nèi)提出答辯狀。因王長(zhǎng)江未提出答辯狀，也沒(méi)有委托訴訟代理人。2001年12月，該人民法院缺席判決二人離婚。并公告的方式向王送達(dá)判決書，說(shuō)明本送達(dá)公告期為60日，受送達(dá)人如對(duì)本判決不服，可在公告期屆滿后15日后向上一級(jí)人民法院起訴。 問(wèn)：人民法院在審理該案在程序上有哪些錯(cuò)誤或不當(dāng)之處？ （2）1996年7月，法國(guó)一家海運(yùn)公司與我國(guó)某輪船公司在廣州簽訂遠(yuǎn)洋貨輪租用合同，合同約定，法國(guó)海運(yùn)公司租用中國(guó)輪船公司遠(yuǎn)洋貨輪兩艘，租期2年，租金12千萬(wàn)美元。另外，雙方當(dāng)事人在該合同中

18、還簽訂了如果發(fā)生糾紛，由中國(guó)國(guó)際仲裁委員會(huì)裁決的仲裁條款。事后，法國(guó)海運(yùn)公司以所租遠(yuǎn)洋貨輪噸位與合同不符為由，一直沒(méi)有按照合同約定向中國(guó)輪船公司支付租金，中國(guó)輪船公司多次索要未果。1999年10月，該中國(guó)輪船公司得知中國(guó)某進(jìn)出口公司正準(zhǔn)備向該法國(guó)海運(yùn)公司支付一筆運(yùn)費(fèi)，為此，該中國(guó)輪船公司立即向該進(jìn)出口公司所在地的中級(jí)人民法院起訴，并申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，要求法院扣押該筆運(yùn)費(fèi)以抵償自己租金。 問(wèn)：該中國(guó)輪船公司向人民法院起訴的作法是否正確？為什么？ 如果該中國(guó)輪船公司希望進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)？ 如經(jīng)仲裁裁決法國(guó)海運(yùn)公司應(yīng)如數(shù)支付租金，若法國(guó)海運(yùn)公司不履行該裁決，中國(guó)輪船公司應(yīng)當(dāng)如何做？ 參

19、考答案： 1名詞解釋 （1）見教材第341頁(yè)。 （2）見教材第348頁(yè)。 （3）見教材第355頁(yè)。 （4）見教材第358頁(yè)。 （5）見教材第361頁(yè)。 （6）見教材第352頁(yè)。 （7）見教材第353頁(yè)。 2單項(xiàng)選擇題 （1）B （2）D （3）C （4）D （5）C （6）A （7）C （8）D （9）A （10）A （11）A （12）D （13）B （14）A （15）B （16）D （17）A （18）D 3多項(xiàng)選擇題 （1）ABC （2）ABCD （3）ABC （4）ABCD （5）ABCD （6）ABD （7）BD （8）ABCD （9）CD （10）ABCD （11）BD （12）

20、AB 4簡(jiǎn)答題 （1）涉外民事訴訟中當(dāng)事人如果在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有住所，對(duì)于訴訟文書和法律文書的送達(dá)，應(yīng)適用我國(guó)民事訴訟法的一般規(guī)定。在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的當(dāng)事人或者沒(méi)有在我國(guó)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人的外國(guó)企業(yè)和組織，以及僑居在國(guó)外的中國(guó)公民，應(yīng)根據(jù)不同情況依照以下七種方式之一送達(dá)。 依照國(guó)際條約規(guī)定方式送達(dá)。 通過(guò)外交途徑送達(dá)。 委托我國(guó)駐外使、領(lǐng)館代為送達(dá)。 向受送達(dá)人的訴訟代理人送達(dá)。 向受送達(dá)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)。 郵寄送達(dá)。 公告送達(dá)。 （2）一個(gè)國(guó)家或國(guó)際組織派駐到我國(guó)的外交代表享有免受我國(guó)司法管轄的權(quán)利，然而，民事司法豁免權(quán)不是

21、絕對(duì)的。在下列情形下，外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織不享有司法豁免權(quán)。 享有外交特權(quán)與豁免的人，其派遣國(guó)政府明確宣布放棄司法豁免權(quán)的。 享有外交特權(quán)與豁免的人主動(dòng)向人民法院提起民事訴訟而引起對(duì)方當(dāng)事人反訴的。 享有外交特權(quán)與豁免的人因從事公務(wù)以外的職業(yè)或商業(yè)活動(dòng)發(fā)生糾紛而引起民事訴訟的。 （3）參見教材第364頁(yè)第3段。 5論述題 答：（1）涉外民事訴訟程序的一般原則，是人民法院審理涉外民事案件和當(dāng)事人進(jìn)行涉外民事訴訟必須遵循的準(zhǔn)則，也是民事訴訟法涉外編具有普遍性與適用性的準(zhǔn)則。 涉外民事訴訟程序的一般原則有六項(xiàng)： 第一，適用我國(guó)民事訴訟法原則。這一原則是指凡是在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的涉外民事訴訟，必須

22、適用我國(guó)民事訴訟法。它是涉外民事訴訟程序的首要原則。 第二，適用有關(guān)國(guó)際條約原則。這一原則是指在涉外民事訴訟中，應(yīng)適用我國(guó)締結(jié)和參加的國(guó)際條約。適用有關(guān)國(guó)際條約原則，要求在審理民事案件時(shí)，必須遵循以下三點(diǎn)：一是我國(guó)民事訴訟法未規(guī)定，但國(guó)際條約有規(guī)定的，依照國(guó)際條約規(guī)定辦理；二是國(guó)際條約和民事訴訟法均有規(guī)定，但前者比后者規(guī)定更具體時(shí)，依前者辦理；三是國(guó)際條約和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，依國(guó)際條約規(guī)定辦理，但我國(guó)聲明保留的條款，在適用時(shí)依我國(guó)民事訴訟法規(guī)定辦理。 第三，尊重外交特權(quán)與豁免原則。這一原則是指一個(gè)國(guó)家或國(guó)際組織派駐他國(guó)的外交代表有免受駐在國(guó)司法管轄的權(quán)利。享有司法豁免權(quán)和主體有：

23、外交代表及其共同生活的非中國(guó)公民的配偶和未成年子女，使館行政技術(shù)人員、領(lǐng)事官員和領(lǐng)館行政技術(shù)人員，來(lái)中國(guó)訪問(wèn)的外國(guó)國(guó)家元首、政府首腦、外交部長(zhǎng)及其他有同等身份的官員，以及其他依照我國(guó)參加或者締結(jié)的國(guó)際條約享有司法豁免權(quán)的外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織。司法豁免權(quán)包括刑事管轄豁免權(quán)和民事管轄豁免權(quán)。按照國(guó)際慣例，刑事管轄豁免權(quán)是完全的，民事管轄豁免權(quán)則是有限的，相對(duì)的和不完全的。表現(xiàn)在當(dāng)出現(xiàn)以下三種情況時(shí)，外國(guó)人、外國(guó)組織或國(guó)際組織，不享有外交特權(quán)與豁免權(quán)：（1）享有外交特權(quán)與豁免的人，其派遣國(guó)政府明確宣布放棄司法豁免權(quán)的；（2）享有外交特權(quán)與豁免的人因私人事務(wù)發(fā)生糾紛而引起民事訴訟的；（3）享有外

24、交特權(quán)與豁免的人主動(dòng)向人民法院提起民事訴訟而引起對(duì)方當(dāng)事人反訴的。 第四，使用我國(guó)通用語(yǔ)言文字原則。這一原則是指人民法院在審理民事案件時(shí)，必須使用我國(guó)通用的語(yǔ)言、文字的原則。這也國(guó)際間通行的一項(xiàng)原則。外國(guó)當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費(fèi)用由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 第五，委托中國(guó)律師代理訴訟原則。這一原則是指外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)和組織在我國(guó)進(jìn)行民事訴訟，只能委托我國(guó)律師作為訴訟代理人，而不能委托外國(guó)律師在我國(guó)代理其起訴、應(yīng)訴。委托中國(guó)律師代理訴訟原則首先是國(guó)家主權(quán)原則的重要體現(xiàn)；其次還基于以下兩個(gè)原因：其一，中華人民共和國(guó)律師法對(duì)律師資格的授予有國(guó)籍的限制，外國(guó)公民無(wú)法取得我國(guó)的律師資格；其二，只有我國(guó)律

25、師對(duì)于我國(guó)法律更較為熟悉，實(shí)行委托中國(guó)律師代理訴訟原則更有利于維護(hù)代理人的權(quán)益，且能提供切實(shí)有效的法律幫助。 第六，國(guó)外當(dāng)事人出具的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)公證、認(rèn)證原則。這一原則是指在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中國(guó)律師或者其他人代理訴訟，從我國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國(guó)與該國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。 以上這六個(gè)原則各有其不同的內(nèi)容和含義，在涉外民事訴訟程序中發(fā)揮著不同的作用，但它們都是圍繞國(guó)家主權(quán)原則這個(gè)核心確立下來(lái)的訴訟原則。 （2）涉外民事訴訟是指民事訴訟的主體、客體和內(nèi)容等方

26、面具有一項(xiàng)或多項(xiàng)涉外因素的民事訴訟。涉外民事仲裁，是指根據(jù)當(dāng)事人的合同約定和書面協(xié)議，將涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛提交涉外仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決的制度。 涉外民事訴訟和涉外民事仲裁的相同點(diǎn)： 第一，二者都是解決具有涉外因素的民事糾紛的法律制度。 第二，二者在程序規(guī)則上有許多相通的地方。 涉外民事訴訟和涉外民事仲裁的不同點(diǎn)： 第一，解決糾紛的主體不同。涉外民事訴訟的審理機(jī)構(gòu)是人民法院，屬于國(guó)家審判機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)；涉外民事仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)是中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國(guó)海事仲裁委員會(huì)，是民間解決糾紛活動(dòng)。 第二，受案范圍不同。涉外民事訴訟的受案范圍較寬泛，既受理財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，也受理非財(cái)產(chǎn)權(quán)益方

27、面的糾紛；而涉外民事仲裁的受案范圍較窄，僅受理財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事活動(dòng)中發(fā)生的糾紛。 第三，取得管轄權(quán)的依據(jù)不同。涉外民事訴訟中人民法院的管轄權(quán)主要來(lái)自法律規(guī)定；而涉外民事仲裁的管轄權(quán)完全是因?yàn)楫?dāng)事人之間自愿訂有仲裁條款或仲裁協(xié)議。 第四，解決糾紛的機(jī)構(gòu)和人員不同。涉外民事訴訟中的審判組織包括獨(dú)任審判員和審判庭，審判人員只能是中國(guó)公民；而涉外民事仲裁的仲裁組織包括仲裁庭、獨(dú)任仲裁員和仲裁委員會(huì)，涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員可以是中國(guó)公民，也可以是外國(guó)公民。 第五，遵循的原則和程序不同。涉外民事訴訟嚴(yán)格依照訴訟原則和程序進(jìn)行，解決糾紛的時(shí)間相對(duì)較長(zhǎng)；而涉外民事仲裁充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治

28、原則，程序上更具簡(jiǎn)便、靈活和高效的優(yōu)勢(shì)。 第六，案件是否公開審理不同。涉外民事訴訟以公開審判為原則，以不公開審判為例外，除法律規(guī)定的幾種特殊情況外，都應(yīng)當(dāng)公開審理；而涉外民事仲裁以不公開審判為原則，除非當(dāng)事人要求，并經(jīng)仲裁庭同意才公開審理。 第七，審級(jí)不同。涉外民事訴訟實(shí)行兩審終審原則；而涉外民事仲裁實(shí)行一裁終局，當(dāng)事人既不能要求其他仲裁機(jī)構(gòu)再次仲裁，也無(wú)權(quán)向人民法院起訴。 第八，執(zhí)行不同。涉外民事訴訟中人民法院所作裁判，當(dāng)事人不自動(dòng)履行時(shí)，人民法院可以自己強(qiáng)制執(zhí)行；而涉外民事仲裁中的仲裁機(jī)構(gòu)沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，當(dāng)事人不自動(dòng)履行時(shí)，只能由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 涉外民事訴訟和涉外民事仲裁之間的聯(lián)系。 盡管涉外民事訴訟和涉外民事仲裁有著嚴(yán)格的區(qū)別，但二者也存在著密切的聯(lián)系： 第一，在案件受理方面，涉外民事訴訟和涉外民事仲裁之間存在著相繼性和排斥性。對(duì)于涉