注冊資本認繳制下,股東如何有效出資

1、注冊資本認繳制下，股東如何有效出資 根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，除特殊規(guī)定外，公司注冊資本實行注冊資本認繳制，即出資金額可以由股東(發(fā)起人)自行決定。且對按照法律、行政法規(guī)和國務院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度。商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產經營活動；對從事需要許可的生產經營活動，持營業(yè)執(zhí)照和有關材料向主管部門申請許可。一系列的改革降低了創(chuàng)業(yè)成本，為廣大投資者設立公司提供了便利。在“一元即可創(chuàng)業(yè)”“漫天認繳注冊資本”等熱點背后又有什么樣的風險，股東（發(fā)起人）又該如何出資才是理性且符合法律規(guī)定呢？

2、 一、關于注冊資本認繳登記制1.注冊資本認繳登記制在我國的發(fā)展沿革2006年以前，我國實行的是嚴格的實繳登記制。即在公司設立之前，股東的所有出資必須完全繳付到位。公司登記機關通過審核驗資報告，確認出資完全繳付到位，才能核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，公司成立。實繳登記制的好處是便于監(jiān)管，一定程度上有利于公司通過營業(yè)執(zhí)照向交易方傳達公司資本實力的信息，弊端是公司設立成本太高，且易導致資本閑置。2006年1月1日起實施的公司法，適當放松了注冊資本繳付要求。規(guī)定首次出資額只要不低于注冊資本的百分之二十即可，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足（投資公司可以在五年內繳足）。這實際上是實繳登記制向認繳登記制的過渡。2

3、014年3月1日起實施的新修訂的公司法實行注冊資本認繳登記制，就是在公司設立時，由公司股東（發(fā)起人）對其認繳出資額、出資方式、出資期限等進行自主約定，并記載于公司章程。2.實行注冊資本認繳登記制的益處推行注冊資本登記制度改革，公司、公司股東（發(fā)起人）在注冊資本管理方面增加了一系列權利，從而較好地解決了現(xiàn)行注冊資本登記制度在實際操作中遇到的問題，最大限度地為投資主體松綁，釋放其投資創(chuàng)業(yè)活力。（1）低門檻與可零首付。由股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制，理論上說可以“一元錢辦公司”。由

4、股東（發(fā)起人）自主約定公司設立時全體股東（發(fā)起人）的首次出資比例，理論上說可以“零首付”。利于有創(chuàng)業(yè)愿望的投資者以最小的風險盡早開始創(chuàng)業(yè)。（2）自主決定貨幣出資比例與出資期限。原法律限定了貨幣出資比例（股東以貨幣形式出資的總額至少應占公司注冊資本的30%）。改革后，由股東（發(fā)起人）自主約定出資方式和貨幣出資比例，對于高科技、文化創(chuàng)意、現(xiàn)代服務業(yè)等創(chuàng)新型企業(yè)可以靈活出資，提高知識產權、實物、土地使用權等財產形式的出資比例，克服貨幣資金不足的困難。原法律規(guī)定，公司全體股東的出資最晚應在公司成立之日起兩年內繳足（投資公司可以在五年內繳足）。改革后，由股東（發(fā)起人）自主約定公司股東（發(fā)起人）繳足出資的

5、出資期限，不再限制兩年內出資到位，可以是三年、五年、十年，分次分批，從而可以提高公司股東（發(fā)起人）的資金使用效率。3.法律法規(guī)有特殊規(guī)定的，仍實行實繳制實行注冊資本認繳登記制是注冊資本登記制度改革的方向。根據(jù)國務院公布的注冊資本登記制度改革方案，國家對包括銀行業(yè)金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業(yè)代理機構和保險經紀人、直銷企業(yè)、對外勞務合作企業(yè)、融資性擔保公司、募集設立的股份有限公司，以及勞務派遣企業(yè)、典當行、保險資產管理公司、小額貸款公司等27個行業(yè)，暫按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，實行注冊資本實繳登記制。這主要是考慮到一些特定行業(yè)由于行業(yè)自身和政府管理的特殊性，對其實繳注冊資本

6、的要求較高，特別是從國際上看，世界各國普遍對金融機構實施審慎監(jiān)管，要求金融機構具備相當數(shù)量的實繳資本，以維護金融穩(wěn)定。 二、股東應如何確定出資額根據(jù)新公司法規(guī)定，出資金額可以由股東(發(fā)起人)自行決定。于是有出資人認為，股東(發(fā)起人)可隨意認繳注冊資本金并可無期限的履行出資義務，或者為了讓注冊資本更“美觀”，也會出現(xiàn)出資人惡意認繳的現(xiàn)象。公司法修訂后降低了股東投資門檻，但不意味著減輕股東違反出資義務的責任，只是股東的出資義務更多源于股東之間的約定，而非法定。當股東不履行約定的出資義務達到根本違約程度時，其他股東可以追究未出資股東相應的法律責任，要求其承擔違約責任，直至解除其股東資格。（一）股東應

7、合理認繳注冊資本金“認繳”不等于“不繳”，最終還是要繳，是按照股東間達成的契約來繳。如果股東只認繳，不實繳，公司就是空殼。實行注冊資本認繳登記制并沒有改變公司股東以其認繳的出資額承擔責任的規(guī)定，也沒有改變承擔責任的形式。股東（發(fā)起人）要按照自主約定并記載于公司章程的認繳出資額、約定的出資方式和出資期限向公司繳付出資，股東（發(fā)起人）未按約定實際繳付出資的，要根據(jù)法律和公司章程承擔民事責任。如果股東（發(fā)起人）沒有按約定繳付出資，已按時繳足出資的股東（發(fā)起人）或者公司本身都可以追究該股東的責任。如果公司發(fā)生債務糾紛或依法解散清算，沒有繳足出資的股東（發(fā)起人）應先繳足出資。因此，這就要求公司的股東（發(fā)

8、起人）在認繳出資時要充分考慮到自身所具有的投資能力，作出符合理性地作出認繳承諾，并踐諾守信。（二）關于虛報注冊資本或虛假出資雖然對于虛報注冊資本罪、虛假出資罪以及抽逃出資罪等目前只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。但是對于虛報注冊資本的行為，我國公司法第198條、第199條，公司登記管理條例第64條、第65條以及公司注冊資本登記管理規(guī)定第15條、第16條的相關規(guī)定，虛報注冊資本，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以虛報注冊資本金額5%以上15%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正

9、，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。（三）關于股東未按規(guī)定繳納出資或抽逃出資的法律后果1.公司或者其他股東可以要求補足出資并承擔違約責任，該主張不受訴訟時效限制根據(jù)公司法第28條第2款，股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。公司法司法解釋三第13條第1款，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。第19條第2款，公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴

10、訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。（參考案例：林山與覃世松以及田東縣桂松酒精有限責任公司股東出資糾紛申請再審最高人民法院再審<2013>民申字第1102號民事裁定書）2.公司可以通過公司章程或者股東會議可以對違反出資義務股東進行合理限制根據(jù)公司法司法解釋三第16條、第17條的相關規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。（參考案例：北京京泰恒遠科技發(fā)展有限公司與王思新公司決議效力確認糾紛北京市第二中級人民法院

11、二審（2014）二中民終字第05394號民事判決書)3.公司可以以股東會決議解除該股東的股東資格根據(jù)公司法司法解釋三第17條規(guī)定，有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規(guī)定第13條或者第14條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。 公司法司

12、法解釋三第17條中規(guī)定的股東除名權是公司為消除不履行義務的股東對公司和其他股東所產生不利影響而享有的一種法定權能，是不以征求被除名股東的意思為前提和基礎的。在特定情形下，股東除名決議作出時，會涉及被除名股東可能操縱表決權的情形。故當某一股東與股東會討論的決議事項有特別利害關系時，該股東不得就其持有的股權行使表決權。（參考案例：宋余祥訴上海萬禹國際貿易有限公司等公司決議效力確認糾紛案/最高人民法院中國應用法學研究所、最高人民法院機關團委聯(lián)合組織的“促公正·法官夢第二屆全國青年法官案例評選活動”中榮獲一等獎。）4.公司債權人可以主張沒有履行出資義務的股東清償公司債務在有限責任公司的股東未

13、按照法律規(guī)定履行注冊資本的出資義務的情況下，公司的債權人主張債權時可一并要求未履行出資義務的股東承擔責任的請求。公司法司法解釋三第13條第2款公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。（參考案例：陳明昌與彭月群破產清算一案南寧市中級人民法院（2014）南市民二終字第68號民事判決書）5.管理人對債務人的股東未完全履行出資義務的，應當要求繳足對于破產企業(yè)的出資人應當出資而沒有繳納或繳納后又抽回的，管理人應向出資人追回

14、。約定的認繳期限未到的，視為繳納期限已到，不受章程中規(guī)定的期限限制。注冊資本金是企業(yè)從事經濟活動的必要前提和根本保證，然而實踐中有些出資人在投資后抽回資金，甚至在企業(yè)登記時就弄虛作假，根本沒有投入應投資金。管理人在清理破產企業(yè)財產和審查破產企業(yè)資金賬目時，如果發(fā)現(xiàn)出資人應投入的資金沒有投入或投入后又抽回的，應依法追回，并列入破產財產，企業(yè)破產法第35條規(guī)定：人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。 三、股東的出資方式有哪些關于公司的出資方式，1993年公司法第24條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產

15、權、非專利技術、土地使用權作價出資。此時，股東以非貨幣出資，“限于法律規(guī)定”的方式，即法律規(guī)定了非貨幣出資的范圍，只有法律規(guī)定的非貨幣財產才能作為出資。1999年、2004年公司法沿用此規(guī)定。而依照2005年公司法第25條的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?？梢姡抻喓蟮墓痉ㄔ试S股東以“不為法律、行政法規(guī)所禁止”的方式進行非貨幣財產的出資，即采取開放式的做法，

16、只要法律、行政法規(guī)未禁止且可以轉讓的財產，均可以作為非貨幣出資。2013年公司法第27條沿用了2005年公司法的規(guī)定。（一）以貨幣形式出資的以貨幣資金出資，無需進行任何評估作價，并且公司可運用該貨幣資金購買所需要的財產物資、專利技術，用于投資及支付各項費用、償付債務，具有極大的財務靈活性。同時，貨幣資金出資一般不會出現(xiàn)出資溢價問題，可以簡化財務處理手續(xù)。因此，貨幣資金是出資者所采用的最普遍、最直接的出資方式。根據(jù)法律規(guī)定，各出資人按各自認繳的出資比例分別投入資本金的，分別提供銀行出具的進帳單原件。各出資人應當按各自認繳出資的出資時間足額繳納資金。此外，出資人應為章程中所規(guī)定的投資人。因此，股東

17、在銀行臨時帳戶投入資本金時，最好經由自己賬戶劃出，或者以現(xiàn)金交割；若是他人代為繳納出資的，在銀行單據(jù)“用途/款項來源/摘要/備注”一欄中注明“某某股東的出資款”或要求公司出具相關收據(jù)。若涉及到以非本位幣(即人民幣)出資的，則需在合同中明確約定折算匯率和手續(xù)費的承擔可避免出資的損失和糾紛的發(fā)生，降低出資不足的風險。若涉及到他人代為出資的，則需要另行簽訂協(xié)議對出資款予以說明，以免發(fā)生不必要的糾紛。在繳納出資后，應要求公司出具出資證明書。（二）以非貨幣形式出資的1.以債權出資的根據(jù)最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋20031號）規(guī)定，在以下兩種情況下認定債權出資有效

18、：（1）在一般情況下發(fā)起人不得單純以其對第三人的債權出資，即發(fā)起人不得以對擬設立公司以外的債權出資。若是債權人與債務人自愿達成債權轉股權協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應當確認債權轉股權協(xié)議有效。（2）政策性債權轉股權，按照國務院有關部門的規(guī)定處理。根據(jù)企業(yè)公司制改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規(guī)定（財企2002313號）的規(guī)定，國有企業(yè)實行公司制改建時，經批準或者與債權人協(xié)商，可以實施債權轉為股權，并按以下規(guī)定處理：a.經國家批準的各金融資產管理公司持有的債權，可以實行債權轉股權，原企業(yè)相應的債務轉為金融資產管理公司的股權，企業(yè)相應增加實收資本或者資本公積。經銀行以外的其他債權

19、人協(xié)商同意，可以按照有關協(xié)議和公司章程將其債權轉為股權，企業(yè)相應增加實收資本或者資本公積。b.改建企業(yè)經過充分協(xié)商，債權人同意給予全部豁免或者部分豁免的債務，應當轉作資本公積。對于債權能否作為公司出資的問題，根據(jù)2011年公司債權轉股權登記管理辦法（已失效）第2條規(guī)定，本辦法所稱債權轉股權，是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為。以及公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）第7條的規(guī)定，債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：（1）債權人已經履行債權所對應

20、的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（2）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；（3）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經作出分割。債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。目前的司法主流觀點依然認為，這里的“可以作為公司出資”僅限于針對目標公司的債權，如果股東以其對第三人享有的債權出資，依然會被認定為出資無效。但是筆者認為，根據(jù)公司法第27條的相關規(guī)定，債權屬于可以評估作價并可依法轉讓的資產，無論其是對目標公司的債權還是對第三人的債權，都可以進行債權轉

21、讓，債權人用所得的債權轉讓款出資，視為使用貨幣出資。2.以股權出資的股權出資，是股東依據(jù)法律和公司章程的規(guī)定，用其持有的在其他公司的股權作價出資，設立新公司的行為。新公司設立后，股東將其在其他公司的股東權益轉讓給新公司，使其成為新設公司財產的一部分。近年來，股權出資已經成為越來越普遍的出資形式，以股權置換完成對新公司的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式，尤其是在上市公司組建過程中?？煞褚怨蓹喑鲑Y以及什么樣的股權可以用來出資，依據(jù)公司法司法解釋三第11條規(guī)定，出資人以其他公司股權出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務：（1）出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓；（2）出資

22、的股權無權利瑕疵或者權利負擔；（3）出資人已履行關于股權轉讓的法定手續(xù)；（4）出資的股權已依法進行了價值評估。股權出資不符合前款第（1）、（2）、（3）項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令該出資人在指定的合理期間內采取補正措施，以符合上述條件；逾期未補正的，人民法院應當認定其未依法全面履行出資義務。股權出資不符合本條第1款第（4）項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當按照本規(guī)定第9條的規(guī)定處理。以及公司注冊資本登記管理規(guī)定第六條股東或者發(fā)起人可以以其持有的在中國境內設立的公司股權出資。以股權出資的，該

23、股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。具有下列情形的股權不得用作出資：（1）已被設立質權；（2）股權所在公司章程約定不得轉讓；（3）法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定，股權所在公司股東轉讓股權應當報經批準而未經批準；（4）法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定不得轉讓的其他情形。3.以不動產出資的在使用不動產出資的情況下，應當確定是可以進行轉讓的不動產，比如對于劃撥土地進行的出資，就會受制于劃撥土地用途及轉讓的限制，而需要在投資之前確定其可行性。同時，在確定出資金額方面，需要以評估作為基礎，并不能故意的高估或者低估不動產的價值，而應當在評估的基礎上協(xié)商作價并評估，其作價額可以小于或者等于評估額，為

24、了維持資本充實這一基本原則，不能大于評估額。根據(jù)公司法第28條的相關規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。以不動產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。在以土地使用權、房屋進行出資的情況下，出資股東應當及時將土地使用權、房屋所有權變更至所設立的公司名下。在以機械進行出資的情況下，也需要及時的將機械交付于所設立的公司，因此，凡有產權登記證照的應當將出資

25、資產的證照過戶到所設立的公司名下。依據(jù)城市房地產轉讓管理規(guī)定相關規(guī)定，以房地產作價入股，與他人成立企業(yè)法人，房地產權屬變更的屬于房地產轉讓，房地產轉讓，一般應當按照下列程序辦理：（1）作價入股協(xié)議；（2）作價入股協(xié)議簽訂后30日內持房地產權屬證書，當事人的合法證明，轉讓合同等相關文件向房地產所在的房地產管理部門提出申請，并申報成交價格；（3）房地產管理部門對提供的有關文件進行審查，并在15日內作出是否受理申請的書面答復；（3）房地產管理部門核實申報的成交價格，并根據(jù)需要對轉讓的房地產進行現(xiàn)場查勘和評估；（4）房地產轉讓當事人按照規(guī)定繳納各項稅費；（6）房地產管理部門核發(fā)過戶單。4.以無形資產出

26、資的根據(jù)中華人民共和國公司法與公司注冊資本登記管理規(guī)定的有關規(guī)定，以時應當注意以下問題：(1)有一定限制。即無形資產必須符合可以用貨幣估價和可以依法轉讓的要求，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權等作價出資。(2)涉及到以非專利技術出資的，應以法定方式向公司交付該技術以及公司在使用該技術上有無存在障礙。(3)涉及到以專利權和計算機軟件著作權出資的，應注意其剩余保護年限及是否許可第三人使用的情況、對公司經營的影響。（4）如以專利、商標、設計、技術成果等出資，必須明確其權屬，特別是要說明是否屬于職務成果。（5）應評估作價。5.以實物資產出資的發(fā)起人以實物資產出資時，應當注意以下問題：

27、（1）以實物折價入股的，其出資應當是能用于該公司生產經營的物品，包括交通工具、辦公用房、辦公用品、生產經營設備、原材料及產品等。同時，用于出資的實物資產不得設定擔保。（2）實物資產必須進行資產評估，并作價折股。（3）實物資產必須辦理財產權轉移手續(xù)。（4）以經營性資產出資，應同時將與該業(yè)務密切關聯(lián)的商標、特許經營權一并投入公司。（5）以海關監(jiān)管貨物出資，必須補稅或過監(jiān)管期之后。 6.以保險資金出資的保險公司以保險資金出資的，根據(jù)2010年保監(jiān)會出臺保險資金投資股權暫行管理辦法（暫行辦法）的規(guī)定，明確了保險資金參與股權投資的兩種投資形式直接投資和間接投資。直接投資即保險公司直接向投資對象進行投資并

28、以出資人名義直接持有投資對象的股權，此與券商直投業(yè)務的概念相似；間接投資形式下，保險公司通過投資股權投資管理機構（以下簡稱“管理機構”）發(fā)起設立的股權投資基金等相關金融產品來實現(xiàn)投資目的，保險公司并不直接對投資對象進行投資，而是與具備豐富投資經驗的管理機構開展投資合作，以充當股權投資基金財務投資人的身份獲取投資回報。在直接投資和間接投資不同投資形式下，暫行辦法對保險公司設置了不同的門檻準入要求。根據(jù)暫行辦法第9條和2012年，保監(jiān)會出臺關于保險資金投資股權和不動產有關問題通知（以下簡稱“2012年通知”）的規(guī)定，保險公司直接投資股權，應當符合下列條件：（1）具有完善的公司治理、管理制度、決策流

29、程和內控機制；（2）具有清晰的發(fā)展戰(zhàn)略和市場定位，開展重大股權投資的，應當具有較強的并購整合能力和跨業(yè)管理能力；（3）建立資產托管機制，資產運作規(guī)范透明；（4）資產管理部門擁有不少于5名具有3年以上股權投資和相關經驗的專業(yè)人員，開展重大股權投資的，應當擁有熟悉企業(yè)經營管理的專業(yè)人員；（5）上一會計年度末償付能力充足率不低于10%，開展投資后，償付能力充足率低于120%的，應當及時調整投資策略，采取有效措施，控制相關風險；（6）上一會計年度凈資產不低于1億元人民幣;（7）最近三年未發(fā)現(xiàn)重大違法違規(guī)行為。而在間接投資形式下，則不再強制要求符合上述第（1）條和第（6）條，第（四）條投資專業(yè)人員要求亦

30、放寬到擁有名具有3年以上股權投資和相關經驗的專業(yè)人員即可。根據(jù)暫行辦法第12條的規(guī)定，保險資金直接或者間接投資股權，該股權所指向的企業(yè)，應當符合下列條件：（1）依法登記設立，具有法人資格；（2）符合國家產業(yè)政策，具備國家有關部門規(guī)定的資質條件；（3）股東及高級管理人員誠信記錄和商業(yè)信譽良好；（4）產業(yè)處于成長期、成熟期或者是戰(zhàn)略新型產業(yè)，或者具有明確的上市意向及較高的并購價值；（5）具有市場、技術、資源、競爭優(yōu)勢和價值提升空間，預期能夠產生良好的現(xiàn)金回報，并有確定的分紅制度；（6）管理團隊的專業(yè)知識、行業(yè)經驗和管理能力與其履行的職責相適應；（7）未涉及重大法律糾紛，資產產權完整清晰，股權或者所

31、有權不存在法律瑕疵；（8）與保險公司、投資機構和專業(yè)機構不存在關聯(lián)關系，監(jiān)管規(guī)定允許且事先報告和披露的除外；（9）中國保監(jiān)會規(guī)定的其他審慎性條件。根據(jù)暫行辦法，在直接投資形式下，投資范圍僅限于保險類企業(yè)、非保險類金融企業(yè)和與保險業(yè)務相關的養(yǎng)老、醫(yī)療、汽車服務等企業(yè)的股權，而2012年通知則將該范圍擴大至能源企業(yè)、資源企業(yè)和與保險業(yè)務相關的現(xiàn)代農業(yè)企業(yè)、新型商貿流通企業(yè)的股權，且該股權指向的標的企業(yè)應當符合國家宏觀政策和產業(yè)政策，具有穩(wěn)定的現(xiàn)金流和良好的經濟效益。目前，從暫行辦法的立法精神來看，直接投資形式下的可投資范圍顯示出相對保守的態(tài)勢，其限于投資與保險業(yè)務相關的業(yè)務主要是考慮到直接投資下投

32、資風險相對較高，而通過業(yè)務聯(lián)動來實現(xiàn)風險控制和保險資金反哺相關行業(yè)發(fā)展的目的。而在間接投資形式下，如保險資金對投資基金進行投資的，要求投資項目符合以下條件：（1）具有確定的投資目標、投資方案、投資策略、投資標準、投資流程、后續(xù)管理、收益分配和基金清算安排；（2）交易結構清晰，風險提示充分，信息披露真實完整；（3）已經實行投資基金托管機制，募集或者認繳資金規(guī)模不低于5億元，具有預期可行的退出安排和健全有效的風控措施，且在監(jiān)管機構規(guī)定的市場交易。 四、其他1.債轉股中需要注意的問題債轉股現(xiàn)象多現(xiàn)于PE機構與目標公司，或者互聯(lián)網金融機構與目標公司之間，由于我國對于企業(yè)間拆借行為在司法實踐中關于借款合

33、同的效力與處理結論并未達成一致意見，所以在設計債轉股框架時應盡量回避直接由PE機構與目標公司簽訂借款合同。因為PE機構與目標公司直接簽訂的借款合同存在被認定無效的可能性，那么基于借款合同產生的，PE機構與目標公司的股東簽訂股權質押合同，PE機構與目標公司簽訂債轉股協(xié)議及增資協(xié)議可能被認定為無效。此種情況一旦發(fā)生，基于前述合同的期待性權利與保障均將無法實現(xiàn)。所以在設計債轉股模式時，應盡量選擇通過金融機構委托貸款，在委托貸款法律關系中，委托人與受托人之間系委托代理關系，適用中華人民共和國合同法第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人

34、與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！币罁?jù)此規(guī)定，在委托貸款法律關系中，委托人向借款人充分披露代理關系時，受托人與借款人之間的借貸法律關系直接約束委托人與借款人。據(jù)此規(guī)定，最高人民法院在司法審判中體現(xiàn)了如下傾向性意見：因委托貸款協(xié)議對債權人、訴訟主體等內容約定明確，使得委托人直接向借款人采取訴訟、仲裁等在內的方式主張權利的依據(jù)更為清晰、充分。因此，委托貸款的法律文件中，應對權利義務主體、訴訟主體作明確界定。2.法律規(guī)定限制轉讓的股權不可用于股權出資本文前述出資人可以股權出資，但是限制流通的股權可否作為出資呢？限制流通的股權包

35、括受其他股東或審批機構意志、因現(xiàn)行法律規(guī)定的約束而受限制等類型。如公司法第71條規(guī)定有限責任公司的股權轉讓應經其他股東過半數(shù)通過。另一類是公司法和證券法對股份有限公司股權轉讓的限制，如公司法第141條規(guī)定的發(fā)起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。

36、公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。”證券法第98條規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內不得轉讓?！比绻菊鲁虒蓶|轉讓股權或股份有特別限制和要求的，股東以股權出資時，不得違反這些規(guī)定，這類股權同樣不具備股權出資的適格性。此外，國有股的轉讓通常需要有關審批部門的審批同意。前述公司法第71條關于有限責任公司股權轉讓受其他股東意志限制的規(guī)定，主要是考慮到有限責任公司具有一定的人合因素，為保障公司經營穩(wěn)定而設。第141條第1款關于股份有限公司發(fā)起人股份轉讓期限限制的規(guī)定，是因為發(fā)起人在股份公司中

37、具有特殊地位，一方面為了保障公司成立初期的財產穩(wěn)定，同時也避免發(fā)起人借設立公司損害其他股東利益。證券法、中小企業(yè)股權轉讓規(guī)則中對于股權轉讓的限制，亦是對于公司資產穩(wěn)定，保證其持續(xù)經營的有效措施。因此，法律對股權轉讓的限制應當適用于股權出資。3.設定擔保的財產出資在以設定擔保財產作為公司出資時，不存在“受讓人代為清償債務消滅抵押權”的情形，因此，有觀點認為，設定擔保的財產是不能作為公司出資的。公司法司法解釋三、公司注冊資本登記規(guī)定以及山東省高院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）第7條都有相關規(guī)定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產作價出資。我們認為，不能

38、當然認為以設定擔保的財產出資無效，如果擔保物權人同意，或者雖然沒有擔保物權人同意，但是出資人在出資之后又解除了財產上的權利負擔，擔保與公司出資是互不影響的。但是出資人在交付公司后，能夠及時清除擔保權的，則應認定其履行了出資義務。其實公司法司法解釋三第8條已經明確了基本態(tài)度，出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續(xù)或者解除權利負擔；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。類似的規(guī)定在該司法解釋第11條關于以設定權利負擔股權的出資

39、問題中，得以體現(xiàn)。由此可見，最高法并未因設定權利負擔而否定出資行為的效力，只不過要求出資人進行一定的補正。4.無權處分的財產出資出資人用自己并不享有處分權的財產進行出資時，該出資行為的效力不宜一概予以否認。因為無權處分人將其不享有處分權的財產進行公司出資，屬于無權處分行為，若公司取得資產時系善意，應當適用善意取得制度，對此公司法司法解釋三第7條第1款也規(guī)定，出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定予以認定。這一方面有利于維持公司資本，保障交易相對人的利益，另一方面能兼顧公司債權人的利益。5.犯罪違法所得財產的出資公司法司法解

40、釋三第7條對以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資取得股權的法律后果進行了規(guī)定，即在否定出資人股東資格的前提下，對其股權“采取拍賣或者變賣的方式處置”。對實踐中出資人用貪污、挪用等犯罪所獲的貨幣用于出資的，應防止將出資的財產直接從公司抽出的做法。對貨幣這種特殊的動產，民法理論上一般均認為占有人具有處分權，出資人即使通過貪污、挪用等犯罪手段取得貨幣，也不宜認定出資人構成民法上的無權處分，所以在其將貨幣投入公司后，公司取得貨幣的所有權。在追求犯罪行為的責任時，不宜直接從公司抽回貨幣。而且，貨幣是典型的種類物，用處置出資人就該貨幣形成的股權后獲得的價款補償受害人，同樣可以彌補受害人的損失。

41、這種做法既符合民法的一般原理，又能同時兼顧公司、公司債權人與犯罪行為受害人的利益。所以公司法司法解釋三規(guī)定在對違法、犯罪行為進行追究、處罰時，法院應采取拍賣或者變賣的方式處置上述股權。6.土地使用權剩余年限的出資問題根據(jù)我國公司法及相關法律法規(guī)的規(guī)定，公司設立時股東（發(fā)起人）可以用土地使用權出資。土地使用權不同于土地所有權，其具有一定的存續(xù)期間即年限，股東（發(fā)起人）將土地使用權出資實際是將土地使用權的某部分年限作價用于出資，股東（發(fā)起人）可以將土地使用權的全部年限作價用于出資，作為公司的資本。股東（發(fā)起人）將土地使用權的部分年限作價作為出資投入公司，在其他股東（發(fā)起人）同意且公司章程沒有相反的規(guī)定時，并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，此時股東投入公司的資本數(shù)額應當是土地使用權該部分年限作價的價值。在該部分年限屆至后，土地使用權在該部分年限內的價值已經為公司所享有和使用，且該部分價值也已經凝結為公司財產，發(fā)起人事實上無法抽回。由于土地使用權的剩余年限并未作價并用于出資，所以發(fā)起人收回土地使用權是取回自己財產的行為，這種行為與發(fā)起人出資后再將原先出資的