國際商法第一章緒論

1、第一章第一章緒論緒論n教學內(nèi)容教學內(nèi)容第一部分 國際商法的概述第二部分 兩大主要法律體系的形成及其特點第三部分 當代中國法律制度第一節(jié)第一節(jié) 國際商法的概述國際商法的概述一、國際商法的概述一、國際商法的概述n（一）國際商法的概念n 國際商事法(International Business Law)，簡稱國際商法國際商法是指調(diào)整國際商事主體和國際商事行為的各種法律規(guī)范的總稱。n它強調(diào)的是:各國商人(企業(yè))之間從事跨國境的商業(yè)活動，尤其是跨國間貿(mào)易和投資活動方面的法律規(guī)范。其調(diào)整對象其調(diào)整對象國際商事關系國際商事關系 （二）一個易混淆的概念1.國際商法（私法）與經(jīng)濟法（公法）兩者之間既有聯(lián)系又有區(qū)

2、別：n在西方國家，有的國家(英美)沒有所謂經(jīng)濟法，有的國家(德日）有經(jīng)濟法這個名稱，但對于經(jīng)濟法的概念和內(nèi)容，并不一致。n相同點調(diào)整跨國之間商事活動,(包括商事組織本身)的各種關系的法律規(guī)范總和。n其主要不同點國際商事法的主體僅限于各國的商人及各種商事組織，如合伙、公司，而不包括國家、國際組織。n 一般說來，商法以各個經(jīng)濟主體(企業(yè))的利益為基礎，以調(diào)整經(jīng)濟主體（企業(yè)）相互間的利益為目的；n而經(jīng)濟法是以整個國民經(jīng)濟的利益為基礎，以調(diào)整企業(yè)與整個國民經(jīng)濟間的關系為目的。2.補充：國際商法與國際私法補充：國際商法與國際私法n傳統(tǒng)的國際私法主要是沖突法其任務是為具有涉外因素的私法案件確定準據(jù)法。n國

3、際商法主要是實體法具體規(guī)定雙方的權利義務。二、國際商法的淵源二、國際商法的淵源n 國際商法的淵源國際商事法產(chǎn)生的依產(chǎn)生的依據(jù)及其表現(xiàn)形式據(jù)及其表現(xiàn)形式。n國際(商務)條約n國際(商事)慣例n各國商事立法 (一)國際(商務)條約 各國締結的有關國際經(jīng)濟活動的國際條約或公約歷來被普遍認為是國際商事法的重要淵源。n1969年維也納條約法公約規(guī)定：條約者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上之單獨文書內(nèi)，亦不論其特定的名稱為何。n國際條約國際條約國際法主體簽訂的確定它們國際法主體簽訂的確定它們之間權利義務關系的書面協(xié)議。之間權利義務關系的書面協(xié)議。n條約不具有普

4、遍約束力，只對締約國產(chǎn)生。1. 作為商事性的雙邊條約的主要有：通商航海條約、貿(mào)易協(xié)定、貿(mào)易議定書、相互保護和促進投資協(xié)定、避免雙重征稅和防止偷稅漏稅協(xié)定2.作為多邊條約(公約)的主要有：n調(diào)整國際貨物買賣的1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約；n調(diào)整國際海上貨物運輸?shù)暮Ｑ酪?guī)則、海牙一維斯比規(guī)則、漢堡規(guī)則；（二）國際慣例（二）國際慣例n國際慣例通過在國際商事活動的某一領域，經(jīng)過長期實踐所形成的習慣做法。是指國際經(jīng)濟法主體重復類似的行為而上升為對其具有拘束力的規(guī)范。n國際慣例一般經(jīng)當事人選用后具有約束力，但有些國際慣例的使用范圍十分廣泛，只要當事人沒有明確排除其適用，法官一般就予以適用。如跟單信用

5、證統(tǒng)一慣例（UCP）n國際慣例經(jīng)過有關機構的整理，現(xiàn)在一般都是具有確定內(nèi)容的書面形式，影響較大的如跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP） 國際貿(mào)易術語解釋通則INCOTERMS（三）國內(nèi)法（三）國內(nèi)法n國際商法的國內(nèi)法淵源一國為調(diào)整國際商事關系所進行的國內(nèi)立法。n由于國際經(jīng)貿(mào)關系具有多樣性和復雜性，國際商事的國際立法非常困難；再者國際立法（國際條約、國際慣例）的調(diào)整范圍也非常有限，不可能滿足實踐中的需求。n因此大量的國際商事關系都要有一國的國內(nèi)立法來調(diào)整，如合同效力、所有權的取得等問題就必須通過準據(jù)法規(guī)則指向某一國的國內(nèi)法來確定?，F(xiàn)代國家法律規(guī)則產(chǎn)生大致以以下兩種方式：n制訂成文法是現(xiàn)代絕大部分國家（包

6、括英美法系的國家）最重要的法律來源。根據(jù)立法機構的不同：立法機關的立法和行政立法n判例在先的法院的判決對后來類似案件的審理具有約束力，判例從而成為規(guī)則的來源。但英美國家的判例規(guī)則是一個非常復雜的系統(tǒng)，并非所有法院的判決都成為判例，也并非判例就不可推翻，當然也并非任意就可以推翻本教材主要包括如下內(nèi)容：n(1)商事主體法，包括代理法、合伙法、公司法和我國三資企業(yè)法；n(2)商事行為法，包括商事合同法、買賣法、票據(jù)法、信托法、投資法以及國際商事仲裁。n應該說上述內(nèi)容是國際商事法的核心部分，但不等于全部內(nèi)容。此外，隨著世界各國經(jīng)濟的發(fā)展和商事立法的加強，國際商法的內(nèi)容也勢必隨之變得更加豐富。法系與法律

7、體系法系與法律體系1.法系（Law Family)，是西方法學理論中常用的一個概念，即根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和外部特征而對其進行的一種分類。n實踐中，通常把具有一定特點的某一國的法律同效一定特點的某一國的法律同效仿這一法律的其他國家的法律劃分為同一法系仿這一法律的其他國家的法律劃分為同一法系。2.法律體系(Legal System)，指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（如憲法、民法、刑法等）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。n大陸法系法國、德國n英美法系英國、美國第二節(jié)第二節(jié) 大陸法系的概念及其主要特征大陸法系的概念及其主要特征一、概念及其分布范圍n大陸法系，

8、又可稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。n它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內(nèi)容。n法國和德國是該法系的兩個典型代表：1.大陸法系以1804年的法國民法典2.1896年的德國民法典為代表形成了兩個支流。 分布范圍：以歐洲大陸為中心，遍布世界各地n 在亞洲，日本自1868年“明治維新”以來的法律以及泰國等國法律，亦屬大陸法系。n 在北美，美國的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律，也因歷史上的原因，屬于大陸法系范圍。n 在非洲，如剛果、盧旺達、布隆迪等國法律，由于以前的殖民地歷史，屬于大陸法系； 北

9、非如阿爾及利亞、摩洛哥、突尼斯等國的法律，也受到大陸法系的強烈影響 二、大陸法系的特點二、大陸法系的特點n首要首要特點就是特點就是強調(diào)成文法的作用強調(diào)成文法的作用，它在結構上強調(diào)法律的系統(tǒng)，它在結構上強調(diào)法律的系統(tǒng)化、歸類化、法輿化和邏輯性?；w類化、法輿化和邏輯性。n其次其次，大陸法系各國把全部法律區(qū)分為，大陸法系各國把全部法律區(qū)分為公法和私法公法和私法兩大部分兩大部分n再次再次，大陸法各國都進行大規(guī)模的，大陸法各國都進行大規(guī)模的法典編纂法典編纂工作。工作。n此外此外，大陸法系國家法律的效力淵源，主要是，大陸法系國家法律的效力淵源，主要是制定法制定法，而不是，而不是判例。在司法過程中，法官

10、的判決只是起著加強對法律的解釋判例。在司法過程中，法官的判決只是起著加強對法律的解釋作用。作用。 大陸法系的上述特征，都是全面地、直接地受到羅馬法影大陸法系的上述特征，都是全面地、直接地受到羅馬法影響的結果，或者說，大陸法系全面地繼承了羅馬法的主要內(nèi)容響的結果，或者說，大陸法系全面地繼承了羅馬法的主要內(nèi)容才形成了其上述特征。才形成了其上述特征。三、大陸法系各國的法院組織三、大陸法系各國的法院組織大陸法系各國的法院組織雖然各有特點，但都有一些共同之處，主要表現(xiàn)在：n1.法院的審級層次基本相同；n2.各國除普通法法院以外，都有一些專門法院與普通法法院并存.n有些有獨立的司法機關：行政法院（大陸法行

11、政法院（大陸法系特有）系特有）、聯(lián)邦法院。一、普通法系的概念 普通法系普通法系(common law)，又稱英美法系，又稱英美法系是英國中世紀以來的法律，是是英國中世紀以來的法律，是以普通法為基礎以普通法為基礎的的、與以羅馬法為基礎的民法法系相比較而存、與以羅馬法為基礎的民法法系相比較而存在的在的一種法律制度一種法律制度。 普通法系以英國普通法為基礎，但并不僅指普通法，它是指在英國的三種法律:n普通法普通法n衡平法衡平法n制定法制定法第三節(jié)第三節(jié) 普通法系的概念和特征普通法系的概念和特征二、普通法系的分布范圍n普通法系形成于英國，以后擴展到美國及其他過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括:

12、 加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡，我國香港地區(qū)也采用英美法。三、英國的法律制度三、英國的法律制度 (一)英國法的結構及其特點n 英國法與大陸法的區(qū)別，不僅表現(xiàn)在前者是以英國法與大陸法的區(qū)別，不僅表現(xiàn)在前者是以判例法判例法作為法作為法的主要淵源、后者則以的主要淵源、后者則以成文法成文法作為法的主要淵源上，而且二作為法的主要淵源上，而且二者在者在法律的結構、范疇和概念方面法律的結構、范疇和概念方面也有許多不同之處。也有許多不同之處。n這種二元性的結構是英國法的一個主要特點；大陸法把法律明確地分為公法與私法公法與私法；英國法分為普通法與衡平法普通法與衡平法(equ

13、ity)兩部分。n其中，衡平法在14世紀為了補充和匡正當時不完善的普通法，由樞密大臣法院發(fā)展起來的。兩者雖然都是判例法，但各有特點，其主要區(qū)別如下：1救濟方法不同救濟方法不同n 普通法只有兩種救濟方法，一種是金錢賠償（主要），另一種是返還財產(chǎn)。n衡平法法院為了彌補普通法的不足，發(fā)展了一些新的救濟方法，主要有：n1)實際履行即衡平法法院可判令負有義務的一方當事人按照合同的規(guī)定履行其應負的義務，但以違約所遭受的損害不能以金錢賠償?shù)玫綕M足，或損害的金額無法確定者為限。n (2)禁令衡平法法院可以發(fā)出禁令，命令當事人作某種行為或不作某種行為，以事先防止不法行為和違約行為的發(fā)生。在下列情況下，衡平法法院

14、可以發(fā)出禁令：在下列情況下，衡平法法院可以發(fā)出禁令：防止不法損害動產(chǎn)或不動產(chǎn)；防止發(fā)生違約行為;防止違反信托的行為；防止官吏或政府機構的不法行為；制止不法征收租稅. 2訴訟程序不同訴訟程序不同 衡平法法院有自己的訴訟程序與證據(jù)規(guī)則。它與普通法法院的不同之處主要在于：(1)普通法法院有陪審團制度，衡平法法院則不設陪審團；(2)普通法法院聽取口頭答辯，采取口頭詢問方式審理案件，而衡平法法院則采取書面審理方式。 3法院的組織系統(tǒng)不同法院的組織系統(tǒng)不同n 從14世紀后半葉起，衡平法法院成為獨立的法院。此后，在一個相當長的時期內(nèi)，英國出現(xiàn)了普通法法院與衡平法法院兩種法院并存的局面.原則衡平法優(yōu)先于普通法

15、4法律術語不同法律術語不同n為了避免與普通法法院發(fā)生沖突，衡平法法院在司法活動中使用它自己所特有的法律術語，例如:n在衡平法中起訴稱為Suit，而不稱Action；權利稱為Interests，而不稱Rights；n判令支付金錢損害賠償稱為Compensation，而不稱Damages；n所以，如果我們不了解英國法律的歷史發(fā)展過程，就無法理解這些同義詞或近似詞特定的法律含義為了適應英國法律的特點，英國的律師和法官也分為為了適應英國法律的特點，英國的律師和法官也分為兩類兩類:一種是普通法律師一種是普通法律師(common lawyers)另一種是衡平法律師另一種是衡平法律師(equity lawy

16、ers).他們受過不同的訓練，用不同的方法，分別處理不同他們受過不同的訓練，用不同的方法，分別處理不同的案件。的案件。這些情況都是大陸法系國家所沒有的這些情況都是大陸法系國家所沒有的. 英國法英國法重視程序法，重視程序法，大陸法系國家大陸法系國家重視實體法重視實體法（二）（二） 英國的法院組織英國的法院組織 （一）高等法院（一）高等法院supreme court of judicaturen1.1.高級法院高級法院高級法庭：商事法庭海事法庭高級法庭：商事法庭海事法庭樞密大臣法庭：企業(yè)法庭、破產(chǎn)法庭、親屬法庭樞密大臣法庭：企業(yè)法庭、破產(chǎn)法庭、親屬法庭n2.2.王冠法院王冠法院 n3.3.上訴法院

17、上訴法院n 上議院上訴委員會對上訴法院不服，例外情況下可向其上議院上訴委員會對上訴法院不服，例外情況下可向其上訴上訴（二）低等法院（二）低等法院n1.1.治安法院：治安法院：輕微犯罪行為，不服向輕微犯罪行為，不服向王冠法院王冠法院上訴上訴n2.2.郡法院：郡法院：訴訟金額較小的案件，不服向訴訟金額較小的案件，不服向上訴法院上訴法院上訴上訴(三)英國法的淵源n 從歷史上看，英國是判例法國家，判例法是英國法的主要淵源，成文法居于次要地位.1判例法判例法(case law)n 判例法，它是由高等法院的法官以判決的形式發(fā)展起來的法律規(guī)則。判例法的一個主要特點是，法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循

18、，即對作出判例的法院本身和對下級法院日后處理同類案件均具有約束力 “先例約束力”的原則。這一原則包括以下三個內(nèi)容：英國的英國的“先例約束力原則先例約束力原則”1.上議院的判決是具有約束力的先例，對全國 各級審判機關都有約束力。上議院可不受先例約束。 2.上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力 的先例，而且對其本身也有約束力。3.高級法院每個庭的判決對一切低級法院有約束 力，對其他各庭及王冠法院有說服力。* *只有只有上訴法院、高級法院和上議院（最高審級）的上訴法院、高級法院和上議院（最高審級）的判決判決可以構成先例可以構成先例。 2成文法成文法n 成文法是英國法的重要淵源.n成文法是由英國的議

19、會制定的，議會由下議院(House of Commons)、上議院以及君主(the monarch)組成。3習慣習慣(custom)n 在盎格魯撒克遜時代，通行習慣法，習慣是當時法的主要淵源。英國法的淵源小結：nA. 判例法。是英國法的主要淵源。 nB. 成文法。只是判例法的補充，要通過判例法才能起作用。nC. 習慣。只有1189年前的習慣才具有約束力。四、美國的法律制度（一）結構特色聯(lián)邦法院與州法院兩系統(tǒng)（二）美國的法院組織美國的法院組織美國的法院組織（一）（一）聯(lián)邦法院聯(lián)邦法院n美國最高法院美國最高法院 : : 設在華盛頓。由設在華盛頓。由首席法官首席法官一人，一人，法官法官八人組成八人組

20、成 ，有違憲監(jiān)督權。有違憲監(jiān)督權。n聯(lián)邦上訴法院聯(lián)邦上訴法院: : 共共1313所，是第二審法院。由所，是第二審法院。由三名法官三名法官審理案件審理案件 n聯(lián)邦地區(qū)法院聯(lián)邦地區(qū)法院 : : 共共9494所，分設在各州境內(nèi)。實行所，分設在各州境內(nèi)。實行獨任制獨任制 。特別聯(lián)邦法院：受理有關稅收、國家責任問特別聯(lián)邦法院：受理有關稅收、國家責任問題等。題等。 美國的法院組織美國的法院組織（二）（二） 州法院州法院n1. 1.州的最高法院州的最高法院n2. 2.州的上訴審法院州的上訴審法院n3. 3.第一審法院第一審法院 p有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額

21、較小的 民事案件民事案件 p普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件件 （三）聯(lián)邦法院與州法院的管轄權n 聯(lián)邦法院僅在美國憲法或國會法律授予審判權的范圍內(nèi)才有管轄權。在確定聯(lián)邦法院是否有管轄權時，主要的依據(jù)是：n(1)訴訟的性質(zhì)：凡涉及聯(lián)邦憲法、條約的案件，聯(lián)邦法院有管轄權；n(2)當事人的狀況：凡涉及屬于兩個州的當事人之間的訴訟案件而且其訴訟標的金額在一定數(shù)量以上者，聯(lián)邦法院有管轄權（二）美國法淵源： 美國同英國一樣，判例是美國法的主要淵源。1判例法n在美國的司法實踐中，先例約束力主要體現(xiàn)為：(1)在州法方面，州的下級法院須受其上級法院判例的約束

22、，特別是受州最高法院判例的約束；(2)在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判例的約束，特別是受美國最高法院判例的約束； (3)聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時，須受其上級聯(lián)邦法院判例的約束，而在審理涉及州法的案件時，則須受相應的州法院的判例的約束，但以該判例不違反聯(lián)邦法為原則。(4)聯(lián)邦和州的最高法院不受它們以前確立的先例的約束，它們可以推翻過去的先例，并確立新的法律原則。n總的來說：總的來說： 州法與聯(lián)邦法的判例，在各自范圍內(nèi)有約束力，州法與聯(lián)邦法的判例，在各自范圍內(nèi)有約束力，聯(lián)聯(lián)邦與州的最高法院不受先例約束邦與州的最高法院不受先例約束，可推翻先例。，可推翻先例。2.成文法n聯(lián)邦的成文法n州的成文法第

23、四節(jié)第四節(jié) 當代中國法律制度當代中國法律制度一、中國的法律淵源當代中國法律的淵源主要有：n首先，以憲法為核心的制定法制定法；n其次，還有法律解釋有權解釋機關對現(xiàn)行法律或法律條文所作的解釋和說明。 (一一)制定法制定法n 作為法律淵源的制定法主要有以下形式： 1憲法憲法n憲法由全國人大及其常委會監(jiān)督實施2法律法律n廣義的法律包括憲法、其他由全國人大及其常委會分別制定的法律文件。n狹義的法律則僅指全國人大及其常委會制定的、主要規(guī)定和調(diào)整國家和社會生活某一方面問題的法律.法律從屬于憲法，其效力僅次于憲法法律從屬于憲法，其效力僅次于憲法。3行政法規(guī)行政法規(guī)n 作為國家最高行政機關，國務院國務院有權根據(jù)

24、憲法和法律制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令,國務院制定的行政法規(guī)直接調(diào)整全國政治、經(jīng)濟、文化、教育等各個方面的事項，其效力僅次于憲法和法律.4地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)n根據(jù)憲法的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人大及其常省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會委會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的情況下，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況和需要制定地方性法規(guī).n其內(nèi)容主要涉及當?shù)氐男姓芾怼⒕S護社會秩序、市容衛(wèi)生、交通運輸、青少年保護。5特別行政區(qū)的法律特別行政區(qū)的法律n中國已于1997年7月1日對香港恢復行使主權，并設立中華人民共和國香港特別行政區(qū)。n香港特別行政區(qū)直轄于中國中央政府，并享有高度自

25、治權。n香港原有的法律基本不變；n其所實行的法律：基本法原有的法律香港特別行政區(qū)立法機關制定的法律（二）法律解釋（二）法律解釋n中國法律的另一種重要淵源有權解釋的機關對現(xiàn)行法律或法律條文所作的解釋和說明.n法律解釋通常分為:立法解釋、司法解釋和行政解釋1立法解釋立法解釋n 根據(jù)1982年憲法的規(guī)定，全國人大常委會對憲法和法律擁有解釋權。凡關于憲法或法律的條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人大常委會進行解釋或以法律加以規(guī)定。2司法解釋司法解釋n 對于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋。 3行政解釋行政解釋n 國務院及其主管部

26、門對有關法律和法規(guī)所作的解釋稱為“行政解釋”。（三）判例我國不承認法院的造法功能，不承認判例對以后類似案件的約束力。但近年來，經(jīng)過最高法院審判委員會認可的判例，對司法實踐發(fā)揮著越來越大的影響。二、中國的司法制度二、中國的司法制度 (一一)人民法院的人民法院的組織系統(tǒng)組織系統(tǒng)最高人民法院地方各級人民法院專門人民法院 1最高人民法院最高審判機關最高審判機關其主要職權包括:n監(jiān)督監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作；n審判審判全國重大刑事案件和全國有重大影響的民事案件、經(jīng)濟糾紛案件；n對在審判過程中具體應用法律的問題進行司法解釋進行司法解釋。2地方各級人民法院基層基層人民法院中級人民法院高級

27、人民法院n(1)基層人民法院。n基層人民法院按行政區(qū)劃設在縣級，主要負責審判刑事和民事的第一審案件第一審案件；處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件；指導人民調(diào)解委員會的工作。n(2)中級人民法院。中級人民法院按行政區(qū)劃設在地區(qū)級。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，中級人民法院主要審理涉外及在本轄區(qū)有重大影響的第一審案件；基層人民法院移送審判的第一審案件；對基層人民法院判決和裁定上訴的案件和抗訴案件。n(3)高級人民法院。高級人民法院包括省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，負責審理具有全省性重大影響的第一審民事案件及對中級人民法院判決和裁定的上訴和抗訴案件。 3專門人民法院n軍事法院n海事法院n森林法院

28、n鐵路運輸法院n農(nóng)墾法院n石油法院等專門人民法院二)民事、商事案件的審判制度n 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院審理民事案件實行合議制，由審判員或陪審員共同組成合議庭；（合議制度、調(diào)解制度）n合議庭評議民事案件實行少數(shù)服從多數(shù)的原則；n人民法院還設立審判委員會，對重大、疑難的民事案件的處理，由法院院長提交審判委員會討論；n簡單的民事案件可以由審判員一人獨任審判n人民法院審判案件人民法院審判案件兩審終審制兩審終審制n中國某省國際經(jīng)濟技術合作公司的李總經(jīng)理在北京舉行的一次國際經(jīng)濟技術合作洽談會上結識了科威特胡塔(東方)有限公司駐北京辦事處的代表侯賽因，經(jīng)過幾次接觸，雙方有意進行合作。1991年8月，

29、李總經(jīng)理及其隨行人員應邀訪問科威特，并在科威特同胡塔(東方)有限公司草簽了一項工程承包合同。同年9月，雙方在中國某省省城正式簽訂了該合同。合同約定，由中國某省的國際經(jīng)濟技術合作公司負責在科威特某地重建一座在海灣戰(zhàn)爭中被摧毀的工程。合同中無法律適用和仲裁條款，后在合同執(zhí)行過程中，因胡塔(東方)有限公司多次拖欠工程款項，雙方發(fā)生糾紛。中國某省國際經(jīng)濟技術合作公司便在北京市中級人民法院提起訴訟。 n請問：我國法院對該案是否有管轄權?有管轄權的法院應適用什么法律?根據(jù)何在?n（1）我國法院對該案有管轄權，因合同是在中國簽訂的，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法的有關規(guī)定，我國法院擁有此案的管轄權。但管轄法院

30、不是北京市中級人民法院，而是某省府所在的市中級人民法院。（2）應適用科威特法。此案的準據(jù)法，因合同中當事人沒有選擇準據(jù)法，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，對國際工程承包合同，當事人沒有選擇準據(jù)法的，一般應以工程承包地法作準據(jù)法。一般來說，在合同當事人未選擇法律或者選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當事人有關的各種因素，從質(zhì)和量兩個層面，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的國家或地方的法律，并予以適用的一項原則，此項原則一般被稱為最密切聯(lián)系原則，有的稱之為“最強聯(lián)系原則”。在確定最密切聯(lián)系地時，一般采用特征履行說。嚴格來說，特征履行說是大陸法系運用最密切聯(lián)系原則的一種方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，

31、以何方履行的義務最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的準據(jù)法。在這個原則的運用上，首先要確定何方為特征性履行方，之后在空間上尋求一個連接點，最終確定合同的準據(jù)法。在依據(jù)什么標準來確定哪一方的義務履行為特征性履行上，理論上是有分歧的，一種是將合同中非支付金錢的一方所履行的義務確定為特征性履行，另一種觀點是具體問題具體分析，在分析中既要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。一般以特征義務履行人的住所地法或慣常居所地法或其營業(yè)地法作為準據(jù)法，不過如果情況證明合同與另一個地方有更加密切的聯(lián)系，則適用該地法律。關于美國最高法院的司法審查權：關于美國最高法院的司法審查權：馬伯里訴麥迪遜案馬伯里訴麥

32、迪遜案n1800年大選結果，主張加強聯(lián)邦權力的聯(lián)邦黨人約翰亞當斯總統(tǒng)落選，民主黨候選人托馬斯杰弗遜當選。亞當斯為了使以后的聯(lián)邦黨人長期控制司法機關，以此牽制國會和行政，便在1801年3月4日杰弗遜正式接任以前采取了一系列緊急措施。n首先是任命他的國務卿約翰馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官。n其次，通過構成法（Organic Act），授權在哥倫比亞地區(qū)任命42名治安法官，全由亞當斯總統(tǒng)提名。n在3月3日參議院連夜批準后，亞當斯總統(tǒng)就連夜頒發(fā)由他簽署、國務卿馬歇爾蓋印的委任狀。但由于過于匆忙，有些委任狀來不及送出去就到了第二天3月4日新總統(tǒng)上任了。新總統(tǒng)杰弗遜一上臺便命令他的國務卿麥迪遜扣發(fā)這些委任

33、狀。n馬伯里就是被任命為治安法官而又未拿到委任狀的人當中的一個。他請求聯(lián)邦最高法院向執(zhí)行部門頒發(fā)執(zhí)行命令，發(fā)給委任狀。n因為根據(jù)國會頒布的1789年司法條例第十三條規(guī)定，最高法院有權對公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令。最高法院根據(jù)馬伯里的申請，命令國務卿麥迪遜說明為什么不頒發(fā)委任狀，以考慮如何處理該案。n杰弗遜和麥迪遜對聯(lián)邦黨人控制下的法院極為輕視，認為在理論上民選的代表即使不具有絕對的最高性，也具有相對的獨立性；否認司法機關有權向執(zhí)行機關發(fā)布司法命令。n如何判決馬伯里一案，最高法院處于兩難地位，如果駁回馬伯里的請求，顯然是向杰弗遜的民主黨屈服；如果頒發(fā)令狀，杰弗遜和麥迪遜顯然不會執(zhí)行，從而貽笑全國。采用

34、任何一種做法都會形成行政和立法兩部門不受司法部門牽制的危險局面。審理及評析：審理及評析：n判決書中，先是承認馬伯里被任命為法官是合法的，是有權得到委任狀的，而總統(tǒng)和國務卿不予頒發(fā)是沒有理由的，馬伯里的正當權利由此而遭到侵犯，是有權得到補償?shù)?。n但是，最高法院不能頒發(fā)這樣的執(zhí)行命令，因為它超出了憲法第3條關于最高法院管轄權的規(guī)定。n根據(jù)憲法第3條規(guī)定，最高法院除對極少數(shù)案件有第一審管轄權外，只能審理上訴案件，責成最高法院對公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令的1789年司法條例第十三條規(guī)定是同憲法相違背的。n最后，他就聯(lián)邦國會立法權的界線、憲法他就聯(lián)邦國會立法權的界線、憲法的最高法律地位、法院何以有審查法律的的

35、最高法律地位、法院何以有審查法律的權力等問題作了長篇的論證，明確宣布權力等問題作了長篇的論證，明確宣布“違憲的法律不是法律違憲的法律不是法律”、“闡明法律的意闡明法律的意義是法院的職權義是法院的職權”。一個案例一個案例n廈門某外貿(mào)公司（以下簡稱廈門公司）與香港某公司于1990年12月簽發(fā)了一份購銷魚粉的合同合同。合同規(guī)定，由香港公司向廈門公司提供自委內(nèi)瑞拉的魚粉5000噸，合同貨物分兩 批交付，每批分別為2500噸，采用信用證信用證支付方式。第一批貨物交付期限為1991年2月中旬，廈門公司應于1991年2月1日或之前，開出信用證，第二批交貨期限為同年8月底，廈門公司應于8月20日或之前，開出信

36、用證。n廈門公司依約于2月1日開出信用證，第一批貨物于2月14日運抵福州港運抵福州港，廈門公司請當?shù)厣虣z部門檢驗，商檢結果合格。n但廈門公司于5月初向香港公司提出魚粉生蟲，要求退回已付貨款的1/2。香港公司沒有同意，廈門公司遂向福州市中級人民法院提起訴訟。要求香港公司承擔違約責任。n隨后，廈門公司沒有依約開出第二批貨物的信用證。結果香港公司亦訴至福州市中級人民法院，要求廈門公司承擔違約責任。n我們會問：n廈門公司與香港公司之間是什么關系？n廈門公司與香港公司之間的糾紛應該適用什么法律？中國的法律？香港的法律？n廈門公司與香港公司之間的糾紛由誰管轄？n廈門公司與香港公司誰違約？法院應如何處理？。

37、第四節(jié)第四節(jié) 當代中國法律制度當代中國法律制度一、中國的法律淵源n憲法 全國人大n法律 全國人大及其常委會n行政法規(guī) 國務院n部門規(guī)章 國務院部委n地方性法規(guī) 地方人大及其常委會n地方政府規(guī)章 地方政府n憲法 法律 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 地方政府規(guī)章n行政法規(guī) 部門規(guī)章n上級地方性法規(guī) 下級地方性法規(guī)n上級政府規(guī)章 下級政府規(guī)章n部門規(guī)章=地方政府規(guī)章n適用：位階原則。部門規(guī)章與地方性法規(guī)，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章規(guī)定不一致時，待裁決n同一位階的法律適用規(guī)則n不溯及既往，為更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外 。n09年6月1日實施的食品安全法第五十五條 社

38、會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。n08年9月，75歲重慶老太告鄧婕能成功么？ n新法優(yōu)于舊法n特別法優(yōu)于普通法（四川二奶案）n新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決 延申：硬法與軟法n社會現(xiàn)實中調(diào)整人們之間關系的具有約束力、強制力的規(guī)范，還有什么？ n公共政策。如，十一屆三中全會以來中央作出的解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問題的一系列決定、國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要。n行業(yè)規(guī)約。如全國律協(xié)制定的律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，多家奶制品企業(yè)聯(lián)合發(fā)布的中國奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠信宣言。n公司章程、交易習慣。n國際上的

39、一些文件。如OECD公司治理準則、企業(yè)社會責任標準（SA8000）等等。n以上這些規(guī)則并非國家立法，卻調(diào)整著人們之間的關系，具有一定的約束力，并且其中某些在司法領域也得到了一定程度的承認。n如：某些關于土地使用權的糾紛會涉及到農(nóng)村土地承包政策的問題；某些公司股東訴訟是基于公司章程而提起的；某些合同糾紛需要法官對交易習慣進行判斷。n2000年最高人民法院關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。據(jù)此可知，不屬于現(xiàn)行立法體制范疇的“其他規(guī)范性文件”，也可以在司法中得到應用。n硬法、軟法整合機制n以三鹿奶粉事件為

40、例，一方面，完善食品安全法律制度，要依法追究企業(yè)的主管人員和直接負責人的法律責任，此即硬法機制；n另一方面，三鹿奶粉事件的發(fā)生與相關的專業(yè)標準不完善有關。此外，此事件的發(fā)生也暴露了乳制品行業(yè)自律的不足。2008年9月23日，多家奶制品企業(yè)聯(lián)合發(fā)布的中國奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠信宣言即為行業(yè)自律的一種表現(xiàn)。專業(yè)標準、行業(yè)自律即為軟法機制。中國的司法解釋和判例n司法解釋最高人民法院的司法解釋，從理論上說只是對現(xiàn)有法律的解釋，并不是造法的行為。但實際上最高法院通過對現(xiàn)有法律進行限制性或擴大解釋，對法律規(guī)范的實際應用有很大影響。n判例我國不承認法院的造法功能，不承認判例對以后類似案件的約束力。但近年來，經(jīng)

41、過最高法院審判委員會認可的判例，對司法實踐發(fā)揮著越來越大的影響。關于判例在中國的地位n殷周、春秋時期以判例法為基本的法律樣式。戰(zhàn)國及秦朝時期成文法成為主要的法律樣式。而到了漢代直至明清時期，則是律例并行的混和法式樣。n判例并非我國的法律淵源，但并非全無約束力。n中國應否建立起判例制度？二、中國的司法制度（一）（一） 人民法院的組織人民法院的組織 n1、最高人民法院 n2、地方各級人民法院 n3、專門人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、 鐵路運輸法院等（二）民事經(jīng)濟案件的審判制度（二）民事經(jīng)濟案件的審判制度 、合議制度。 、調(diào)解制度。 、兩審終審制。 、審判監(jiān)督制。 、回避制度。n中國司法制

42、度的特色：人民調(diào)解、審判委員會、再審制度n再審制度（終審難終）只要生效裁判在認定事實上或者適用法律上確有錯誤即構成再審的實質(zhì)理由。此外，程序上的違法如可能影響正確判決、裁定的以及審判人員貪污受賄的,也構成再審的理由。 審判的追求是發(fā)現(xiàn)真相么？n關于中國的“司法獨立”對比：中國的憲法監(jiān)督機制n齊玉苓案“憲法司法化”n河南種子案立法權對司法權的限制n中國對憲法監(jiān)督的敏感第五節(jié) 法律沖突與適用n法律沖突的概念及產(chǎn)生原因n法律沖突的解決及相關案例n國際商事合同的法律適用n中國關于合同法律適用的規(guī)定案例n一個住所在法國的法國籍男子在19歲時與一個住所在英國年齡已有25歲的英國籍女子結了婚，他們是在英國按英國方式舉行的結婚儀式。n按法國民法典，年齡在21歲以下的人結婚須征得父母的同意，而且這一點是必要條件。然而，英國法則把父母對未成年人婚姻的同意識別為婚姻形式問題，不影響婚姻效力。n問：此案應適用哪國法律，結果應如何？一、法律沖突的概念及產(chǎn)生原因一、法律沖突的概念及產(chǎn)生原因n由于世界上存在大量的主權國家，且由于其不同的法律文化傳統(tǒng)和社會經(jīng)濟條件，立法各不相同，法律沖突也就大量存在。法律沖突的大量存在，是我們學習國際商法和從事國際貿(mào)易實務必須時刻注意的問題n所謂法律沖突是指同一行為，根據(jù)不同國家或地