畢業(yè)設(shè)計(jì)：民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議

1、民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議經(jīng)過30多年的改革開放，中國正在從資本窮國變?yōu)橘Y本大國,民間借貸規(guī)模和影響迅速擴(kuò)大成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)問題。2010年5 月國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見和2010年10月中共中央公布的關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃的建議，都明確鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域。在轉(zhuǎn)變 經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的背景下，迫切需要完善民間借貸的法律體系，保護(hù)民 間資本所有者的正當(dāng)權(quán)利，引導(dǎo)民間金融資源優(yōu)化配置，提升經(jīng)濟(jì)發(fā) 展的內(nèi)生動(dòng)力。本文嘗試從立法的角度探討相關(guān)爭議，為民間借貸立 法提供理論上的分析和對策性建議。一、關(guān)于民間借貸規(guī)制的路徑和模式 有關(guān)規(guī)制民間借貸的立法雖

2、然討論了很多年，但有兩個(gè)基本問題一直沒有解決：一是哪些民間借貸行為應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍，即法 律規(guī)制民間借貸的邊界如何確定；二是應(yīng)當(dāng)由哪些法律規(guī)制民間借 貸，以及是否應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貸的法律文本。前一個(gè)問題的 核心是法律上如何確定規(guī)制民間借貸的范圍，后一個(gè)問題的核心則是 如何選擇民間借貸的立法路徑和模式。如何解決這兩個(gè)問題，決定了 民間借貸立法的基本思路、目標(biāo)和體系。（一）選擇重點(diǎn)規(guī)制的路徑 是否應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)專門規(guī)范民間借貸的法律文件以及如何建立規(guī)范民間借貸的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。解決這一爭議的關(guān)鍵在于恰當(dāng)區(qū)分民間借貸的種類和性質(zhì)，再根 據(jù)民間借貸的不同種類及

3、特點(diǎn)選擇相應(yīng)的立法策略和規(guī)制路徑。從法 理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時(shí)間的資金使用權(quán)，到期后借款 人還本付息的行為。也有學(xué)說認(rèn)為貨幣一旦交付就轉(zhuǎn)移了所有權(quán)轉(zhuǎn) 移，即所有與占有一致原則。1理論上對民間借貸的劃分有多種方法，不以營利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事行 為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬民事行為。但以收取利息 為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有了商事行為的性質(zhì)。如果某一自然人、法人（銀行業(yè)等金融機(jī)構(gòu)因有專門法律規(guī)定不在此 討論）或非法人組織將發(fā)放貸款作為一種經(jīng)營活動(dòng)時(shí),則具有營利性 和反復(fù)性，應(yīng)屬商事行為。民間借貸行為性質(zhì)的這種多重性不僅決定 了相關(guān)立法的

4、多層次性和復(fù)雜性,而且也成為選擇規(guī)制路徑的基本依 據(jù)。從金融制度變遷規(guī)律看，我國民間借貸目前處于從市場化顯性信用階段向規(guī)范化合法信用階段轉(zhuǎn)變的過程中，但并不是所有的民間信用形式都能夠或適合納入法律體系加以規(guī)制，一些地區(qū)的小規(guī)模民間借貸組織更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需要。從立 法設(shè)計(jì)的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規(guī)制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內(nèi)的這種立法范例迄今極為少見。因此，規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采 取重點(diǎn)規(guī)制的路徑,即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方 面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是 一

5、般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。在多層次的立法 體系下，根據(jù)借貸行為.借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普 通法律、相關(guān)主體法律及專門的民間借貸法律進(jìn)行分別規(guī)制的模式。 根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng) 重點(diǎn)規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人所進(jìn) 行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準(zhǔn)入、借貸利率、借貸地域 等加以規(guī)范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因 其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會(huì)對其它人的利益產(chǎn)生影響, 由民法通則.合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可，無需引入過多的 國家干預(yù)，也不需要再制定專門的法律加以規(guī)定。（

6、二）采用分類規(guī)制的模式對于以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的借貸行 為，不宜采用由一部法律進(jìn)行全面規(guī)制的模式，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況 采用分類規(guī)制的立法安排：（1）對于私募基金，因其與一般直接融 資不同，主要投資領(lǐng)域?yàn)樽C券市場中的股票和債券，而不是直接投向 實(shí)體經(jīng)濟(jì)或解決人們的生活所需,故應(yīng)將其納入資本市場法制體系加 以規(guī)制；3（ 2）對于間接融資中具有合作金融性質(zhì)的合作基金會(huì)與 金融服務(wù)社等，其性質(zhì)和功能定位于民間的互助，應(yīng)通過制定專門的 合作金融方面的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會(huì)制定的農(nóng)村資金互助 社管理暫行規(guī)定等。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)一體化的 推進(jìn),有關(guān)合作金融的立法應(yīng)當(dāng)

7、擴(kuò)大調(diào)整范圍；（3）對地下銀行（私 人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會(huì)積累很高的風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)設(shè)定 合理的準(zhǔn)入條件，將其納入銀行類金融機(jī)構(gòu)體系，實(shí)施正式和有效的 監(jiān)管。銀監(jiān)會(huì)出臺(tái)村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定大致就是這樣的路徑；（4） 對于專門從事貸款業(yè)務(wù)而不吸納存款的金融機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)公司、貸款 公司等，應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)不同，由專門的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會(huì) 頒布的企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法九貸款公司管理暫行規(guī)定等。匕述四種民間借貸因具有特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)，專門的民間借貸立法不宜規(guī)定這些主體的借貸行為。按分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個(gè)部 分：（1）民法通則.合同

8、法等普通民事法律，規(guī)范非專門性的私人借 貸行為；（2）相關(guān)主體法，規(guī)范特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為；（3） 專門的民間借貸法,規(guī)定以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和 個(gè)人的借貸行為。本文所討論的民間借貸立法問題主要是針對第三個(gè) 部分。在民間借貸立法中，以營利性為標(biāo)準(zhǔn)將民間借貸劃分為民事性民 間借貸和商事性民間借貸,是設(shè)計(jì)和檢討我國民間借貸立法科學(xué)性的 重要依據(jù)。我國現(xiàn)行法律對于民事意義上的民間借貸，無論其是否有償，在不違法律論文www.i aw i unwen. com反四倍基準(zhǔn)利率限制的條件下，都予以保護(hù)。對于具有商事性質(zhì)的民間借貸，如果沒有經(jīng)法定機(jī) 關(guān)核準(zhǔn)并登記，則歸入非法金融行為（如

9、非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融 業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)）。由此觀之，我 國現(xiàn)行法律排斥和壓制的是未經(jīng)批準(zhǔn)的商事性民間借貸。無論放貸主 體是自然人還是法人或其它組織,只有取得法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能獲得 商事性民間借貸的合法主體資格?？傮w上講，我們贊成現(xiàn)行法律對民 間借貸的這一限制，因?yàn)榻栀J是銀行業(yè)中最為核心的業(yè)務(wù)，對于金融 體系和整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)體系的穩(wěn)定有直接影響。截至2010年11月， 銀行總資產(chǎn)超過92萬億，4占整個(gè)金融業(yè)資產(chǎn)90%以上。銀行業(yè) 的收入絕大部分來自于貸款業(yè)務(wù)，為了維護(hù)金融體系的安全與穩(wěn)定, 保證中央銀行貨幣政策的順利實(shí)施，各國都對銀行類金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入 實(shí)施比較嚴(yán)格的監(jiān)管。

10、此外，公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度要求國有 企業(yè)在涉及國計(jì)民生的重要領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位,與借貸業(yè)務(wù)的任意民 間化、商事化、擴(kuò)大化存在沖突。因此，在中國目前的情況下，解除 金融抑制無疑是民間借貸立法的方向，但確定適當(dāng)?shù)姆上拗迫匀粦?yīng) 當(dāng)作為立法的基本原則。在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意，有償與營利是兩個(gè)既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償而認(rèn)定為 營利性行為，后者需具備連續(xù)性和職業(yè)性特征。多數(shù)國家的法律規(guī)定, 一般民事主體偶爾從事營利活動(dòng)，不屬于商事行為。美國紐約州的放 債人法第340條明確規(guī)定，個(gè)人或企業(yè)偶爾在該州發(fā)放貸款不需 要遵守該法“禁止無牌照經(jīng)營，啲規(guī)定。實(shí)踐中，民

11、間借貸日益趨向?qū)?業(yè)化，某些民事主體反復(fù)涉訴，以民事性民間借貸的形式規(guī)避監(jiān)管, 實(shí)際上是在從事非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法第4 條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)。法律上如何對這種行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)是民間 借貸立法也必須解決的一個(gè)重點(diǎn)問題。二、關(guān)于民間借貸主體的規(guī)制既然不宜對民間借貸進(jìn)行全面規(guī)制，那么，應(yīng)當(dāng)對哪些主體的借貸行為加以規(guī)制呢？同樣是理論與實(shí)踐中爭議的焦點(diǎn),也是立法中必 須首先解決的一個(gè)難點(diǎn)。關(guān)于這一問題，以下兩點(diǎn)最為關(guān)鍵。（-）建立商事性借貸主體準(zhǔn)入制度 在現(xiàn)行法律體系中，多個(gè)層次的法律規(guī)范涉及民間借貸主體的準(zhǔn)入。在法律層面，民法通則第90條確立了民間借貸的合法性， 但沒有涉及民間借貸的

12、主體問題。合同法第12章規(guī)定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規(guī)定了自然人之間借款合同的生效時(shí)間及借款利率。在行政法規(guī)層面，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金 融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法第4條規(guī)定：非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)是指未經(jīng)中 國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（1）非法吸收公眾存款或 者變相吸收公眾存款；（2）非經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特 定對象進(jìn)行的非法集資；（3）非法發(fā)放貸款.辦理結(jié)算.票據(jù)貼現(xiàn)、 資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（4）中國 人民銀行認(rèn)定的其它非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。在行政規(guī)章層面，貸款通 則第61條規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融 資業(yè)務(wù)。在司法

13、解釋層面，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則 若干問題的意見第121條、122條、123條、125條分別涉及“公 民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，、“公民之間的無最高人民法律論文www. i aw i unwen. com法院關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：（1）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（2）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（3）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（4）其它違反法 律、行政法規(guī)的行為o2008年4月1日起施行

14、的最高人民法院民 事案件案由規(guī)定將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種：（1） 金融借款合同糾紛；（2）同業(yè)拆借糾紛；（3）企業(yè)借貸糾紛；（4） 民間借貸糾紛。2010年11月22日由最高人民法院發(fā)布了關(guān)于審 理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，具體解釋了非 法吸收公眾存款和集資詐騙罪的適用問題。根據(jù)上述法律、法規(guī)、行政規(guī)章及最高人民法院的司法解釋，合法的民間借貸是指自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其它組織之間的借貸。自然人之間的普通民事行為性質(zhì)的借貸為法律所允 許，但企業(yè)之間和帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貸則一直受到法律的 排斥。從民間借貸的作用及國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，商事性

15、民間借貸能 夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應(yīng)當(dāng)獲得法律 的肯定。從我國的現(xiàn)實(shí)來看，一方面金融機(jī)構(gòu)網(wǎng)點(diǎn)分布不均，廣大中西部地區(qū)的不少居民難以享受最起碼的金融服務(wù)。據(jù)銀監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至2009年6月末，全仍有2945個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，分布在27個(gè)?。▍^(qū)、市），西部地區(qū)2367個(gè)，中部地區(qū)287個(gè)，東部地區(qū)291個(gè)。其中有708個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有任何金融服務(wù),占金融機(jī)構(gòu)空白鄉(xiāng)鎮(zhèn)總數(shù)的24%,分布在20個(gè)?。▍^(qū)市）。另一 方面，現(xiàn)有的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)沒有能力完全消化整個(gè)社會(huì)的融資需求,中小企業(yè)融資難、“三農(nóng)”融資難一直困擾著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，商 業(yè)性的民間借貸在農(nóng)村借貸中占有20

16、%以上的份額。從國際范圍內(nèi) 看，信貸機(jī)構(gòu)是一個(gè)多層次的組織系統(tǒng)，完全靠正規(guī)金融機(jī)構(gòu)、大銀 行難以覆蓋全部融資需求，而且風(fēng)險(xiǎn)也過于集中。美國、英國、愛爾 蘭.南非.香港等國家和地區(qū)都建立了規(guī)范民間借貸的法律體系，從 制度上促進(jìn)非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展，推進(jìn)民間信用體系建設(shè)也應(yīng)該成 為我國現(xiàn)階段金融市場建設(shè)的重要內(nèi)容。為了滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要,2004年以來的中央七個(gè)“一號文件嘟涉及“發(fā)展農(nóng)村小額信貸和微型金融服務(wù)，啲問題。2008年5 月，人民銀行、銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意 見（以下簡稱意見），鼓勵(lì)和指導(dǎo)各省積極開展小額貸款公司 的試點(diǎn)工作。意見的出臺(tái)是我國民間金融發(fā)展史上具有

17、標(biāo)志意義 的事件，為商事性民間借貸的發(fā)展提供了契機(jī)。2007年10月人民 銀行起草的放貸人條例（代擬稿）（以下簡稱條例）報(bào)送國 務(wù)院法制辦，2009年列入國務(wù)院法制辦的二檔立法計(jì)劃。條例在 市場準(zhǔn)入方面允許符合條件的個(gè)人注冊后從事放貸業(yè)務(wù)，并規(guī)定符合 條件的企業(yè)和個(gè)人都可開辦借貸業(yè)務(wù)。2010年人民銀行向國務(wù)院法 制辦報(bào)送的貸款通則修訂稿擴(kuò)大了借貸主體的范圍，對于未經(jīng)批 準(zhǔn)設(shè)立為放款人的非金融企業(yè)和個(gè)人，允許在限制總額.筆數(shù)和利息 收入的前提下從事放貸行為，進(jìn)一步放松了對民間借貸主體準(zhǔn)入的管 制。綜合意見和條例的有關(guān)規(guī)定及目前小額貸款公司的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面完善對商業(yè)性放貸人準(zhǔn)

18、入的規(guī)范:一是通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。由于放貸人“只貸不存匕作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，注冊資本應(yīng)當(dāng)高于我國公 司法對于普通公司的一般規(guī)定。意見規(guī)定有限責(zé)任公司類的小 額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額 貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，我們認(rèn)為是合適的，高門 檻可以過濾一些不合資格的放貸人進(jìn)入這種風(fēng)險(xiǎn)行業(yè),也為整個(gè)金融 安全網(wǎng)的構(gòu)建提供了屏障。盡管美國一些州對金融公司的準(zhǔn)入資本門 檻并不高,如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為2. 5萬美元，但美國的市場體制和市場約束機(jī)制都比較成熟，這些公司必須 接受更多的市場約束，日后才能夠通過市場渠道融

19、入資金放貸。當(dāng)前,我國的市場制度尚不完善,通過注冊資金適當(dāng)限制民間借貸市場的準(zhǔn) 入范圍是非常必要的?？紤]到自然人在民間借貸領(lǐng)域的傳統(tǒng)地位，參 考有關(guān)國家立法現(xiàn)狀法律論文www. i awl unwen. com,自然人作為放貸 主體資格應(yīng)當(dāng)通過申請注冊予以確定。自然人依法對外承擔(dān)無限責(zé) 任，可以不設(shè)資本金要求，但在考慮自然人作為民間借貸主體的準(zhǔn)入 資格時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮其退出機(jī)制及個(gè)人破產(chǎn)制度，并作為配套制度 應(yīng)早日納入立法議程。如果缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度，自然人作為民間商事 性借貸的主體則無法切實(shí)承擔(dān)無限責(zé)任,從而影響民間借貸制度的實(shí) 施效果。二是通過申請人資格審查方式限定主體范圍。放貸人資格的審查

20、應(yīng)當(dāng)重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”審查。與一般工 商企業(yè)不同，民間放貸行業(yè)極易與犯罪聯(lián)系，如雇傭黑社會(huì)性質(zhì)組織 收債、洗錢、發(fā)放高利貸、強(qiáng)迫欺詐交易等等，因此必須在準(zhǔn)入門檻 上警惕那些不適格的主體（如有犯罪前科的申請者）進(jìn)入民間借貸 市場。在美國紐約州申請放貸人牌照需經(jīng)歷嚴(yán)格而復(fù)雜的“背景審查” 程序，為此需要提交的資料多達(dá)11項(xiàng)，包括信貸歷史記錄、過去十 年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄.犯罪記錄（包括重罪.輕罪和違規(guī)）、 教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等等。此外，合伙人、股東、高管、董事等還需 要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區(qū)申請放債 人牌照，首先由警方調(diào)查申請人有沒有黑社

21、會(huì)背景，證實(shí)“身家清白” 后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定,而是由兩名市民協(xié)同審查, 經(jīng)三人一致通過后才能發(fā)放牌照。我國民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定這方面的程度和條件。（-）放松對企業(yè)之間借貸的管制 企業(yè)之間借貸的效力一直頗受關(guān)注，依據(jù)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法和貸款通則的規(guī)定，此種借貸在法律上 是無效的。最高人民法院在1996年下發(fā)的關(guān)于對企業(yè)借貸合同借 款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)中規(guī)定：“企業(yè)借貸 合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！敝袊C監(jiān)會(huì)、國資委2003 年8月聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公 司對外擔(dān)保若干問題的通知，禁止上市公司

22、有償或無償?shù)夭鸾栀Y金 給控股股東及其關(guān)聯(lián)方。因此，在司法實(shí)踐中，法院基本上將企業(yè)間 的借貸或變相借貸合同確認(rèn)為無效合同。在具體適用法律上，有的法 院適用合同法第52條第四項(xiàng)的規(guī)定，以損害社會(huì)公共利益為由 認(rèn)定合同無效。有的法院則直接適用民法通則第58條第一款第 五項(xiàng)之規(guī)定，以違反法律或者社會(huì)公益為理由確認(rèn)合同無效。也有專 家學(xué)者提出不同意見，從合同法.公司法等角度認(rèn)為企業(yè)間借貸合同 的效力應(yīng)予認(rèn)可。從性質(zhì)來看，企業(yè)之間借貸的性質(zhì)比較特殊，作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往 來或者關(guān)聯(lián)關(guān)系而發(fā)生借貸，借貸行為既超越了民事性民間借貸的范 疇，但又不完全屬于

23、營業(yè)性質(zhì)的商事民間借貸，而是介入民事性質(zhì)與 商事性質(zhì)之間。針對這一特征，我們認(rèn)為立法上應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的 方式，既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開，也不應(yīng)像對待商 事性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻，而應(yīng)分類定性，區(qū)別對待。在國外 的立法實(shí)踐中，美國紐約州放債人法將個(gè)人和企業(yè)偶爾的借貸行 為排除在商事行為之列，不需要申領(lǐng)放債人牌照，具有較強(qiáng)的參考價(jià) 值。建議我國修改現(xiàn)行法律，放開企業(yè)之間的部分借貸，如具有上下 游供應(yīng)商關(guān)系.母子公司關(guān)系且因生產(chǎn)需要發(fā)生的借貸等，應(yīng)當(dāng)規(guī)定 為合法有效的借貸。但是，完全放開企業(yè)間的借貸并不可行，也不可 取，因?yàn)橥耆砰_此類借貸一定程度上等同于放棄了銀行業(yè)資產(chǎn)業(yè)務(wù) 的

24、準(zhǔn)入門檻，勢必影響金融市場及金融體系的穩(wěn)定和安全，因此，通 過列舉的方式放開企業(yè)之間部分借貸的同時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)保留法律對企 業(yè)之間借貸的一般管制。三、關(guān)于民間借貸利率的限制利率是規(guī)范民間借貸的核心問題，從目前已有的法律規(guī)范看，民 間借貸的合法性與借貸利率水平緊密相關(guān)，對民間借貸利率的規(guī)制決 定了民間借貸市場的開放程度以及對民間借貸的保護(hù)程度。（一）應(yīng)當(dāng)設(shè)置利率限制2004年10月28日人民銀行公布的關(guān)于調(diào)整金融機(jī)構(gòu)存.貸款利率的通知第2條第一項(xiàng)規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)（不含城鄉(xiāng)信用社） 的貸款利率原則上不再設(shè)定上限，貸款利率下浮幅度不變，貸款利率下限仍為基準(zhǔn)利率的0.9倍。根據(jù)這一規(guī)定，有人認(rèn)為既然銀行貸

25、款利率沒有了上限，民間借貸利率也應(yīng)該完全放開。實(shí)際上，有關(guān)借 貸利率的討論由來已久，實(shí)際利息理論、貨幣利息理論及馬克思的政 治經(jīng)濟(jì)學(xué)都有不同的論述。在市場中，利息是資金融通的價(jià)格，既然 屬于價(jià)格，必然涉法律論文www. i awl unwen. com及對價(jià)格管制的爭 議。即使市場經(jīng)濟(jì)比較成熟的西方國家，也一直對此存有重大分歧。主張廢除利率控制的學(xué)者本杰明（jere-my bentham）認(rèn)為，有健全 理智的人都不應(yīng)當(dāng)反對貸款過程中的議價(jià)。反對者則認(rèn)為，他的這一 主張完全是理想主義的，根本沒有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度看，借貸雙方的實(shí)際地位并不平等，放貸人相 對于消費(fèi)者具有明顯的優(yōu)勢地位,借

26、貸雙方之間缺乏討價(jià)還價(jià)的實(shí)力 保障，不具有公平交易的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，依靠放貸人之間的競爭來保證借 款人承擔(dān)合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往 往產(chǎn)生不公平交易。從歷史上看，規(guī)范民間借貸利率的法律制度源遠(yuǎn) 流長。唐雜令、明律卷九戶律錢債部分第168條及清律卷九戶律部分第147條都規(guī)定了對借貸利率的限制。從文 化角度看，民間借貸的利率限制具有很強(qiáng)的社會(huì)感召力，國內(nèi)家喻戶 曉的歌劇白毛女和莎士比亞的不朽名著威尼斯商人都揭露了高利貸的危害，甚至圣經(jīng)中也有禁止高利貸的描述。從社會(huì)發(fā)展 的角度看，高利貸有導(dǎo)致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應(yīng)和加速社 會(huì)階層分化的作用。從政治的角度看，高利貸常常

27、成為歷史上朝代更替的原因之一。新中消除高利貸是新社會(huì)的標(biāo)志性事件。高利貸在私營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的區(qū)域以及農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，而且經(jīng)濟(jì)越不發(fā)達(dá)的地區(qū)，民間借貸的利率就越高。有學(xué)者通過考察中國20世紀(jì)30年代未以來和美國19世紀(jì)的民間借貸史，驗(yàn)證了這一結(jié)論。2008年浙江臺(tái)州的飛躍集團(tuán)、杭州的南望集團(tuán)等地方龍頭企 業(yè)出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，大量高利率的民間借貸都是導(dǎo)火線。2009年重慶 打黑過程中，警方披露的數(shù)據(jù)是：重慶高利貸逾300億元，規(guī)模已 占到重慶全年財(cái)政收入的1/3強(qiáng)，黑惡團(tuán)伙以高得驚人的利息強(qiáng)行 放貸，而后通過暴力收債，從中牟取巨額不法收入o2009年8月11 日經(jīng)濟(jì)參考報(bào)以寧夏固原民間高利貸盛行為題

28、披露當(dāng)?shù)馗呃?貸問題。從眾多事實(shí)來看，從利率設(shè)置上限制民間借貸的資金價(jià)格具 有突出的現(xiàn)實(shí)意義。從國際范圍內(nèi)考察，市場經(jīng)濟(jì)制度比較成熟的美國大部分州也都制定了專門的反高利貸法。20世紀(jì)中后期美國在自由主義思潮影響 下推行金融自由化，一些人主張取消利率限制，也確實(shí)有個(gè)別州（如 特拉華州及南達(dá)科他州）這樣做了，但美國的次貸危機(jī)表明，利率自 由化是本輪危機(jī)的主要原因之一，特別是可調(diào)整利率抵押貸款，已經(jīng) 受到美國學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門、立法機(jī)構(gòu)及消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體的質(zhì)疑和批 評。英國2006年修訂的消費(fèi)信貸法仍然規(guī)定了對最高利率的限 制，并授權(quán)法院可以對此提供司法救濟(jì)。向來以貿(mào)易自由自居的香港 也對民間借貸利率規(guī)

29、定了限制。綜合來看，在我國目前的條件下，不 能盲目地放開民間借貸市場，而應(yīng)通過立法直接規(guī)制民間借貸利率, 并設(shè)置合理的利率上限。（二）合理規(guī)定利率上限對利率水平的限制關(guān)系到借貸雙方的權(quán)益，無疑是民間借貸制度中最核心的內(nèi)容。民間借貸利率與政府對產(chǎn)品的定價(jià)不同，相關(guān)立法 不是干預(yù)借貸雙方在法律限度內(nèi)對利率的自由協(xié)商權(quán),而是防止放貸 人乘人之?；蚶脙?yōu)勢地位損害借款人的正當(dāng)利益。最高人民法院 關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見（以下簡稱借貸意見）第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法 院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款 利率的4倍（包含利率本數(shù)）?！?/p>

30、人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)人民幣貸 款基準(zhǔn)利率按期限劃分為5個(gè)檔次，這里的同類貸款利率實(shí)際上是 指同期同檔次貸款利率。在已有的立法先例中，香港特別行政區(qū)的放債人條例第24條規(guī)定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實(shí)際利率貸 出款項(xiàng)或要約貸出款項(xiàng)，即屬犯罪。第25條規(guī)定：關(guān)于任何貸款的 還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實(shí)際利率超逾 年息48%,則為本條的施行,單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。 由此可見，香港地區(qū)實(shí)際上是規(guī)定了兩個(gè)不同層次的利率限制，違反 不同層次的利率限制承擔(dān)不同性質(zhì)的法律后果。我國臺(tái)灣為防止民間 借貸中出現(xiàn)重利盤剝，民法典第205條規(guī)定：約定利率超過周

31、年20%者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。在美國，對高利貸的規(guī)制也非法律論文www. i awl unwen. com常復(fù)雜，主要由各州法律規(guī)定。部分州對利率管制采取了較為自由放任的 態(tài)度，允許借款人和放貸人協(xié)商達(dá)成任何利率，如特拉華州以及南達(dá) 科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貸法。在限制 最高利率的各州立法中，對最高利率的限制通常取決于以下幾個(gè)因素:（d貸款用途；（2）貸款的種類；（3）放貸人的種類；（4）發(fā)放用于特定用途的貸款。最高利率通常是一個(gè)固定利率，也可能是取決 于某些指數(shù)的浮動(dòng)利率，如聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)的貼現(xiàn)率。紐約州的高利 貸界限通常為年利率16%;華盛頓州高利

32、貸通常的界限為年利率12%,或者合同簽署前一個(gè)月聯(lián)儲(chǔ)26星期國庫券初次拍賣報(bào)價(jià)利率加4個(gè)點(diǎn)，取兩者中較高者；密西西比州高利貸界限為年利率10%, 或者為聯(lián)邦儲(chǔ)備利率加5個(gè)點(diǎn),5000美元以上的商業(yè)貸款不受高利貸限制；阿肯色州非消費(fèi)性貸款的高利貸界限為聯(lián)邦儲(chǔ)備利率加5 個(gè)點(diǎn)，對于消費(fèi)信貸高利貸通常界限為年利率17%o雖然美國的國會(huì) 一般情況下不會(huì)介入利率限制，但也有例外，如針對發(fā)薪日貸款,2006 年10月美國國會(huì)專門通過了法律，規(guī)定向軍人及其撫養(yǎng)人員發(fā)放的 消費(fèi)貸款年利率不得超過36%。利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強(qiáng)的技術(shù)性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本和消費(fèi)性資金的

33、收益率,還需要考慮包括投資報(bào)本身的風(fēng)險(xiǎn)性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此,有學(xué)者不贊成規(guī)定一個(gè)確定的利率限制。19對于高利貸的標(biāo)準(zhǔn), 如果規(guī)定得過高，則達(dá)不到公平保護(hù)借款人的目的，超過社會(huì)平均利 潤率后，貸款的償還客觀上存在信用風(fēng)險(xiǎn)。過高的利率也可能誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，有的借款人為償還貸款可能不惜鋌而走險(xiǎn)，從事違法暴利行為。另一方面，如果對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過低，可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)結(jié) 果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸,信貸供給出現(xiàn)短缺；二 是民間借貸從地上轉(zhuǎn)向地下，為補(bǔ)償法律風(fēng)險(xiǎn)的成本，實(shí)際利率可能 進(jìn)一步走高。從現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)來看，出現(xiàn)第二種情況的可能性更大，我國 廣泛存在的地下錢莊就是很好的例子。最高人

34、民法院的司法解釋將利 率限定為不超過中國人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貸款利率的4倍，根據(jù)人 民銀行確定的一年期利率，4倍限額大約在21 25%之間，折算成民間利率大約接近2 -3分。隨著人民銀行對利率的上調(diào)，4倍限額也可能會(huì)達(dá)到30%左右。根據(jù)我國民間借貸的實(shí)際情況，民間借貸 利率一般在2分至5分之間，生產(chǎn)性借貸超過3分就屬于比較高的利率了。如果是隔夜拆借或者幾天內(nèi)的拆借，其利率折算成月利率就會(huì)顯著高于上述水平。當(dāng)然，地區(qū)、季節(jié)、貨幣政策及法定基準(zhǔn)利率水平等因素，都會(huì)對民間借貸的具體利率產(chǎn)生影響。例如2008年執(zhí) 行從緊的貨幣政策，導(dǎo)致各地民間借貸利率水漲船高。另外，通貨膨 脹對利率的走勢也有重要影響。

35、因此，上述因素都應(yīng)在確定民間借貸 利率上限時(shí)予以考慮。（三）完善高利貸法律責(zé)任制度 高利貸行為的危害性很大，從微觀角度看，擾亂公民正常的生活秩序，導(dǎo)致借款人陷入債務(wù)深淵而無法自拔，收債過程往往伴隨著恐 嚇.欺詐.暴力等非法行為，容易滋生犯罪；從宏觀角度看，擾亂了 國家正常的金融秩序，影響金融安全.社會(huì)穩(wěn)定及國家宏觀政策的執(zhí) 行。美國次級貸款產(chǎn)品中的可調(diào)整利率抵押貸款雖然還不是嚴(yán)格意義 上的高利貸，但足以證明利率過高會(huì)對金融秩序與金融穩(wěn)定造成危 害。盡管高利貸有著諸多危害性，但從最高人民法院借貸意見第6條有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定來看，現(xiàn)行法律對發(fā)放高利貸當(dāng)事人不 具有真正的懲罰性。在司法實(shí)踐中,對發(fā)放高利貸基本上是聽之任之, 僅僅不保護(hù)其4倍以外的利率。這樣一來，高利貸發(fā)放者的違法成 本幾乎為零，可以任意約定高利率，其后果最多是超過的部分不予保 護(hù)。盡管進(jìn)入司法程序的民間借貸案件近年來大幅增加，但是與實(shí)際 發(fā)生的民間借貸包括高利貸相比，仍然很少。