物權法與擔保的沖突

1、物權法與擔保的沖突物權法與擔保法相關規(guī)定之比較吳國榮 中華人民共和國物權法 的頒布與實施對于進一步完善我國的社會 主義法律體系、 穩(wěn)定我國的基本經濟制度具有重要的意義。 特別是對 于明確物的歸屬、 發(fā)揮物效用、 平等地保護社會主義市場經濟主體的 財產所有關系、維護交易安全，具有不可替代的作用。 物權法的 主要任務是明確物的權利歸屬問題， 最大限度地保護物之所有權人的 合法權益。 但是它也有保護當事人順利實現(xiàn)債權、 規(guī)避市場風險的作 用。因此，它在內容上與已經頒布并正在實施的民法通則 、海商 法、擔保法等法律就不可避免的有交叉、重合的地方，尤其是在 某些具體事項的規(guī)定上與計劃經濟剛向市場經濟過渡

2、時期制定 擔保 法的相應條款，就難免有所區(qū)別。 物權法共五編、十九章、二 百四十七條，其中，第四編擔保物權就有四章、七十一條，占了 該法全部內容的近三分之一， 是擔保法 全部內容的百分之七十以 上，比該法中與擔保物權有關部分的條款還要多 2 條，可見擔保物 權在物權法中地位之重要，也足以證明這兩部法律的關系之密 切。二者都是調整擔保法律關系的基礎性法律規(guī)范， 二者都屬于同位 法。但是，二者誕生的社會經濟背景不同，在二者并行的局面下，其 沖突是不可避免的。為了防止因此給具體實施帶來不便， 物權法 的一百七十八條規(guī)定： “擔保法與本法不一致的， 適用本法。 ”這一條 實際上就是為了解決 物權法 在

3、適用中與其他法律的沖突問題。 在 此，筆者著重就物權法與擔保法相關部分加以比較，看看到底有哪些不同之處，以便于我們更好地學習和貫徹物權法 一、 相互沖突的部分就是指同一個法律問題， 擔保法和物權法都 有 規(guī)定，但是在意思表述及實質內容上完全相反的條款。1、不動產變動的區(qū)分。擔保法第四十一條規(guī)定： “當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產 抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 ”我國 擔保法對于不動產以及一些重要的動產如企業(yè)設備車輛的抵押規(guī) 定必須登記， 以登記為抵押權成立的要件及抵押合同的生效要件。 未 經登記，抵押合同無效，抵押權不能成立。上述規(guī)定 “混淆了擔保物權合同等原因行為

4、與登記、交付等物權變動 行為，導致?lián)崉彰媾R相當尷尬的局面， 例如，不動產抵押合同簽 定后，若抵押人違背誠信而拒絕履行抵押登記義務， 則因該抵押權尚 未登記而導致抵押合同不能生效， 致使債權人無法追究抵押人的違約 賠償責任。 ”（人民法院報 2007年 6月 20日 王闖規(guī)則沖突與制度 創(chuàng)新）物權法 第十五條規(guī)定 “當事人之間訂立有關設立、變更、 轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定 外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。 ”這 一條是對物權變動的原因行為與物權變動的效果做了區(qū)分規(guī)定。 “當 事人之間訂立的有關設立、 變更、 轉讓和消滅物權的合同， 屬

5、于債權 法律關系的范疇， 其成立、 生效等問題均依債權法的規(guī)定處理， 而登 記只可能影響當事人物權變動效果或者影響其權利對于第三人的效 力。也就是說，物權變動的合同與物權本身是兩個法律事實。 ”（江 平主編中華人民共和國物權法精解 31 頁）即：合同歸合同， 變動歸變動。物權合同等原因行為的效力，應由合同法來調整； 物權的設立、 變更、消滅等物權變動的效力， 應由物權法來調整； 是否進行了抵押登記不影響合同的效力。 其意義在于有利于保護買受 人依據(jù)合同所享有的占有權； 有利于確認違約者的違約責任； 有利于 保護無過錯一方依法追究對方違約責任的合法權益。 “如果不將不動 產變動的原因與結果進行區(qū)

6、分， 認為當事人之間訂立的有關設立、 變 更、轉讓、消滅不動產物權合同，沒有辦理物權物權登記的，合同無 效，其結果就會鼓勵違約的一方， 縱容違約的當事人， 守以約一方的 合法就得不到保護，最終的結果就是破壞了市場經濟條件下的基本規(guī) 則，不利于社會主義市場經濟的完善。 ”（人民司法 2007 年第 4 期楊永清論不動產物權的區(qū)分原則 ）2、獨立擔保。擔保法第五條第一款規(guī)定： “擔保合同是主合同的從合同，主合 同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。 ”通常認 為擔保合同是主合同的從合同， 主合同無效， 擔保合同也就無效。 但 上述規(guī)定的但書卻規(guī)定 “擔保合同另有約定的， 按照約定。

7、”這樣就等 于明確了當事人在訂立擔保合同時， 可以對擔保合同的效力與主合同 效力之間的關系進行約定， 通過約定的方式確立獨立擔保。 該規(guī)定不 僅符合“合同自由 ”的原則，也符合我國合同法第四條： “當事人 依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預 ”的規(guī) 定。但是，如果一旦發(fā)生糾紛，主合同被依法確定為無效合同或者主 合同被依法撤銷時，如何對待獨立擔保的效力，就成為一個十分復雜 的法律問題。物權法第一百七十二條第一款規(guī)定： “設立擔保物權，應當依照 本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的 從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除 外?！彼c

8、前者的區(qū)別在于，以“法律另有規(guī)定的除外”取代了“擔保合 同另有約定的，按照約定。 ”就是這點看似并不十分明顯的區(qū)別，其 意思卻截然相反。前者允許當事人通過合同約定獨立擔保， 后者否定 了當事人用約定的方式來確定獨立擔保， 只能由法律規(guī)定。物權法 的這一規(guī)定有利于主債權的履行，有利于交易安全和債權人的利益。 擔保合同與主合同一樣，一旦生效，就產生相應的法律約束力，當事 人違反約定，不履行合同規(guī)定的義務，就必須承擔相應的法律責任。 主合同無效時，擔保合同自然無效，債務人、擔保人、債權人均根據(jù) 各自的過錯，承擔相應的民事責任。3、抵押財產轉讓限制擔保法第四十九條第一款規(guī)定： “抵押期間，抵押人轉讓已

9、辦理 登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的 情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的， 轉讓行為無效。 ” 根據(jù)該規(guī)定，抵押人對已經辦理了抵押登記的抵押物仍然享有所有 權，依然可以對抵押物加以使用、收益，也可以向第三人進行轉讓。抵押權人設立抵押權的目的不是為了取得抵押物的使用價值， 而是為 了保證它的交換價值。當被擔保的主債權到期不能受清償時， 抵押權 人只要就抵押物的交換價值優(yōu)先受償即可，抵押權人通常并不希望取 得抵押物的所有權，抵押人可以將抵押物轉讓。但必須抵押人必須對 抵押權人盡到通知義務，并告知受讓人，否則轉讓行為無效。物權法第一百九十一條規(guī)定： “抵押期間

10、，抵押人轉讓已辦理登 記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情 況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。 ” “抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓 人代為清償債務消滅抵押權的除外。 ”該規(guī)定與擔保法相比，對 抵押物轉讓的限制更加嚴格。 （1）抵押人對抵押財產的處分必須經抵 押權人的同意。（ 2）轉讓抵押財產后，所獲得的價款不能直接歸于抵 押人。如果抵押人放棄剩余抵押期間利益，可以用處分抵押財產所得 提前進行清償；如果抵押人不愿意放棄抵押剩余期間利益， 可將處分 抵押財產所得提存，待抵押期限屆滿后用于清償?shù)狡趥鶆铡?（3）在抵 押人將

11、處分抵押物所獲得的價款交付抵押人時， 價款超過其擔保的債 權數(shù)額時，剩余部分仍然歸抵押人；如果所得價款不足清償所擔保的 債權時，不足部分仍然由債務人承擔。 （4）如果抵押人未經抵押權人 同意擅自處分抵押財產，應依合同規(guī)定追究其違約責任。 （ 5）如果第 三人希望獲得抵押物而抵押權人又不同意時， 第三人應代債務人提前 履行清償義務，從而使抵押財產的處分歸于有效。這一制度上設計變 更，有助于減少抵押物在流轉過程中的風險系數(shù)， 有利于更好地保護 抵押權人和買受人的合法權益，避免抵押人利用制度設計上的漏洞損害抵押權人的合法利益4、動產抵押的效力擔保法第四十一條、第四十二條規(guī)定，以航空器、船舶、車輛抵

12、押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。我國擔 保法面對理論界關于抵押權的登記對抗主義和登記生效主義之爭， 采取了一定程度上的折中主義，即對不動產及一些重要的動產如企業(yè) 的機器設備、車輛規(guī)定必須登記，以登記為抵押權的成立條件及抵押 合同的生效條件。除此之外的財產以登記為對抗要件。就此類財產來 說，登記是抵押合同生效要件，未登記，抵押合同無效，抵押權不能 成立。物權法第一百八十八條規(guī)定： “ 以本法第一百八十條第一款第四 項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、 航空器抵 押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三 人?！?該規(guī)定是登記對抗原則，當事人以

13、這些動產抵押，可以辦理抵 押登記也可以不辦理抵押登記，抵押權不以登記為生效條件，而是自 抵押合同成立之日起生效。但是，辦理與不辦理抵押登記法律后果不 同，未辦理抵押登記的，不得對抗善意的第三人，即第三人合法的獲 得了該項財產，則抵押權人不能繼續(xù)追蹤到抵押物，即便抵押權人已 符合實現(xiàn)抵押權，也不能要求第三人退還已取得的財產。5、人保與物保的效力擔保法第二十八條規(guī)定： “同一債權既有保證又有物的擔保的， 保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保 的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。 ” 這一規(guī)定是 基于物的擔保優(yōu)先于人的擔保實現(xiàn)的原則， 其含義是：在同一債權上 除保證

14、人為其提供擔保之外，還存在抵押、留置、質押等物的擔保方 式時，保證人承擔保證責任的范圍限于物的擔保以外的債權； 無論物 的擔保是主債權的全部還是部分，在主債權履行期間屆滿主債權未受 到清償時，都要首先實現(xiàn)物的擔保來滿足債權， 如果擔保物權的行使 充分實現(xiàn)了債權，那么保證人就不再承擔保證責任；如果擔保物的行 使只部分的實現(xiàn)了債權，那么保證人就未能實現(xiàn)的那部分依法承擔保 證責任。物權法第一百七十六條規(guī)定 “被擔保的債權既有物的擔保又有人 的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物 權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確， 債務人自己提供物的擔保的，債權人應當

15、先就該物的擔保實現(xiàn)債權； 第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要 求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向 債務人追償。 ”本條的規(guī)定與擔保法的不同之處在于：當人的保 證與物的擔保并存時，區(qū)分了三種情況對兩種擔保的關系做了規(guī)定： （1）在當事人對物的擔保和人的擔保的關系有約定的情況下，應當 尊重當事人的意思，按照約定實現(xiàn)債權。（ 2）在沒有約定或者約定不 明確，債務人自己提供物的擔保的情況下，應當首先就物的擔保實現(xiàn) 債權。（3）在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的擔保，又有 人的擔保的情況下，應當允許當事人進行選擇。6、重復抵押擔保法三十五條規(guī)定

16、“抵押人所擔保的債權不得超出抵押物的價 值。”“財產抵押后， 該財產的價值大于所擔保債權的余額部分， 可以 再次抵押，但不得超出其余額部分。 ”該條第二款的規(guī)定就是關于重 復抵押又稱再抵押的規(guī)定。 所謂重復抵押是指抵押人為擔保數(shù)個債權 以同一財產設定抵押權， 但抵押所擔保數(shù)個債權總額不超出該項財產 的總價值的抵押。 包括同一抵押物向同一債權人多次抵押， 即債務人 就抵押物大于所擔保債權的余額部分，可以向同一債權人再次抵押； 同一抵押物向不同債權人分別抵押， 即債務人就抵押物大于所擔保債 權的余額部分向其他債權人再次抵押； 因償還債權所帶來的抵押物余 額部分進行再次抵押， 即以同一抵押物向同一債

17、權人多次抵押或向多 個債權人抵押后， 抵押人償還了其中的一部分債權， 增大了抵押物的 余額部分，就余額部分可以進行再次抵押。物權法 沒有保留該項規(guī)定， 說明重復抵押制度設計上存在著某一 方面的缺陷， 而這個缺陷可能會給抵押權人帶來難以預料的風險； 或 者存在具體實踐中不便于操作的地方， 由于難于實現(xiàn)各方當事人的意 愿根本無法形成協(xié)議。 例如，抵押物大于擔保債權余額部分或增大了 的抵押物余額部分的評估； 二次抵押登記手續(xù)的辦理等問題。 既然物 權法沒有對這個問題做出相應的規(guī)定， 那么根據(jù)該法第一百七十八 條的規(guī)定，擔保法第三十五條二款自物權法生效后將不再適 用。7、抵押權的清償順序 擔保法五十四

18、條規(guī)定： “同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍 賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償： （一）抵押合同以登 記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的按債權比例 清償。 （二）抵押合同自簽定之日生效的，該抵押物已登記的按照 本條（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清 償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的優(yōu)先于未登記 的受償。 ”由于在現(xiàn)實生活中存在著某一抵押物在第一次抵押后，其 價值仍然超過擔保的債權的價值，其余額仍然可以進行第二次、第三 次甚至更多次抵押。那么，就會出現(xiàn)同一財產上存在多個抵押權的問 題，當實現(xiàn)抵押權時必然又存在一個清償順序的問題。 擔

19、保法規(guī) 定的原則基本可以理解為： 1、登記的抵押權優(yōu)先于沒有登記的抵押 權；2、登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權； 3、登記順序相 同的按債權比例清償； 4、如果不需要登記的抵押物，合同生效在先 的抵押權優(yōu)于合同生效在后的抵押權。物權法第一百九十九條規(guī)定： “同一財產向兩個以上債權人抵押 的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（ 一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例 清償； （二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 ” 上述規(guī)定與擔保法最大的不同之處是 確立了“登記決定”原則，即同一財產上可以設定兩個以上的

20、抵押權， 只要它們以登記為公示形式，它們在實現(xiàn)抵押權的時候就依據(jù)登記的 先后來確定。在這一原則的前提下， 擔保法關于 “未登記的，按 照合同生效時間的先后順序清償， ”的規(guī)定，就沒有任何實際意義了 另外，在順位變更上采取順位升進主義， “是指抵押權登記以后，如 在先的抵押權因為受到清償或者因其他原因消滅， 在后的抵押權依次 遞進，獲得在先的抵押權的順位， 取代原來已消滅的抵押權獲得優(yōu)先 受償。 ”（江平主編中華人民共和國物權法精解 260 頁）二、 增加的部分就是指該法律問題， 擔保法沒有規(guī)定，或者只是在最高人民 法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋中有所 涉及。而物權法明確規(guī)定的部

21、分。1、不動產登記簿與不動產權屬證書 關于不動產登記簿與不動產權屬證書擔保法沒有做 相應的規(guī)定。根據(jù)物權法第十六條一款規(guī)定： “不動產登記簿是物權歸屬和內 容的根據(jù)。 ”民法學上一般稱為權利正確性推定原則，即不動產登記 簿上記載某人享有某項物權時， 推定該人享有該項權利其權利的內容 也以不動產登記簿的記載為準。 物權法 第十七條規(guī)定： “不動產權 屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。 不動產權屬證書記載的事 項，應當與不動產登記簿一致； 記載不一致的， 除有證據(jù)證明不動產 登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。 ”這是關于不動產權屬證 書的規(guī)定，即不動產的所有權證、 使用權證等， 是登記機關

22、頒發(fā)給權 利人作為其享有權利的證明。 但根據(jù)物權公示原則， 完成不動產公示 的是不動產登記， 不動產物權的根據(jù)仍然是不動產登記簿， 不動產物 權的歸屬與內容應以不動產登記簿為依據(jù)。 不動產證書權屬證書只是 其外在表現(xiàn)形式，并不具有代表不動產物權的功能。 通常情況下不動產登記簿記載的權利和事實上權利應當是一致的， 但 是現(xiàn)實生活的復雜性， 有時也會出現(xiàn)登記簿與客觀實際、 或者與不動 產權屬證書上記載不同的情況。 造成不一致的原因是多方面的， 但規(guī) 定不動產登記簿效力的推定原則，對我們在司法實踐過程中，客觀、 公正地解決不動產權屬糾紛具有十分重要的意義。2、動產浮動抵押擔保法對動產浮動抵押制度未作

23、規(guī)定。 物權法第一百八十一條規(guī)定： “經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體 工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、 原材料、 半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實 現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。 ”以 上是關于動產浮動抵押的規(guī)定，是指企業(yè)以其全部資產包括現(xiàn)有的、 將來的、不動產、動產，例如機器、設備、原材料、應收款項、 專利、 商業(yè)信譽等為標的設定抵押的一項新型的擔保制度。 浮動抵押制度與 其他抵押制度相比，通常具備以下優(yōu)勢： “其一，有利于提高經濟流 轉之效率。在浮動抵押中， 債務人將其財產作為一個集合整體抵押給 債權人，使債務人因此

24、而獲得擔保。 與此同時， 債務人并不喪失對其 財產的管理處分之權能， 其日常業(yè)務經營并不因浮動抵押之設定而受 到影響。 這使財產價值得到最大化的利用。 此外，浮動抵押創(chuàng)設簡單 易行，企業(yè)等抵押人新取得之財產也無須另行登記而徑直列入設押財 產。浮動抵押也多依靠當事人的自助行為。 這一切的制度安排，符合 了市場經濟的效率原則，使各種相關資源得到了合理的配制。其二， 有利于擴大企業(yè)的融資能力。浮動抵押不僅涵蓋了企業(yè)的有形資產和 現(xiàn)有資產，還將企業(yè)無形資產（如商業(yè)信譽、商業(yè)秘密、商標權、專 利權等）和將來取得的財產囊括其內，這無疑都使設押財產大大開展。 擔保物權的價值與一般抵押權的價值相比也可以擴大，

25、這顯然大大增 強了企業(yè)的融資能力，使企業(yè)有可能獲得更多的資本，從而得以進一 步的發(fā)展。此外，浮動抵押制度也能使有些現(xiàn)有資本不大， 但引起收 入可觀的企業(yè)有機會獲得融資抵押擔保。 其三，有利于避免因實現(xiàn)抵 押權而導致企業(yè)之破產。浮動抵押因有結晶和托管人制度可以使債務 人企業(yè)通過托管人的運作，免于進入破產程序，即使最終實現(xiàn)浮動抵 押將企業(yè)整體拍賣、轉讓，也不損企業(yè)固有之整體價值， 企業(yè)員工不 必解散，一些社會問題也可以得到避免，這對我國目前進行的國有企 業(yè)改革以及重組之意義尤為明顯。 其四，浮動抵押之設定不妨礙其他 擔保權益之設定。浮動抵押雖然于企業(yè)的全部或部分財產之上， 但仍 有權對設押財產在日

26、常經營范圍內先生所有權的占有、使用、收益、 處分四項權能。故此，若債務人在浮動抵押設立之前或之后對其財產 設定了其他擔保權益，浮動抵押之效力仍可及于該部分財產， 只是在 受償?shù)捻樜环矫嬗兴煌?。因此，不但浮動抵押制度本身擴大了 企業(yè)的融資能力，而且其設定也不影響企業(yè)通過其他手段獲得融資的 能力。其五，本法第一百八十條第二款規(guī)定有 集合抵押、其優(yōu)勢主 要在于將抵押的財產集合體制訂一個抵押清單且僅辦理一個登記， 從 而解決了一般抵押權分別設定抵押手續(xù)的麻煩。 但該制度的缺陷在于 集合抵押財產清單 '難以完成，甚至要花費相當?shù)呢斄臀锪?。與此 相對，浮動抵押制度恰好可以克服集合抵押制度的

27、上述缺點。 設定浮 動抵押， 無須制造財產目錄清單， 也不必就各項財產進行公示， 僅須 以書面形式訂立浮動抵押合同并在企業(yè)法人登記機關登記即可， 手續(xù) 非常簡便。 浮動抵押設定之后， 抵押人新取得的財產， 將自動成為抵 押的標答外， 而且抵押人對財產的處分權不受限制， 仍可以自由轉讓 財產設定抵押。 ”（黃松有主編中華人民共和國物權法條文理解 與適用 542 頁）3、抵押權存續(xù)期間 關于抵押權存續(xù)期間擔保法未做明確規(guī)定。 物權法第二百零二條規(guī)定： “抵押權人應當在主債權訴訟時效期 間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。 ” 本條規(guī)定到底是關于抵押權的存續(xù)期間？還是關于抵押權的行使期 間？或

28、者是關于主債權的訴訟時效與抵押權的關系？理論界爭議較 大，眾說紛紜。筆者認為，該條規(guī)定的應該是抵押權的存續(xù)期間。主 要理由是；從立法的目的上看， 物權法一百七十七條規(guī)定了主債 權消滅； 擔保物權實現(xiàn)； 債權人放棄擔保物權； 法律規(guī)定擔保物權消 滅的其他情形為擔保物權消滅的情形， 那么，如果在上述情形都沒有 發(fā)生的情況下，抵押權是否一直延續(xù)下去而不存在什么時間消滅的問 題？筆者認為，物權法二百零二條就是為了明確抵押權的存續(xù)期 間的問題。 “這樣規(guī)定的主要考慮是，隨著市場經濟的快速運轉，如 果允許抵押權一直存續(xù)， 可能會使抵押權人怠于行使抵押權， 不利于 發(fā)揮抵押財產的經濟效用，制約經濟的發(fā)展。

29、”（全國人大常委會法 制工作委員會民法室編著中華人民共和國物權法精解 352 頁）規(guī) 定抵押權存續(xù)期間，有利于扼制個別抵押權人濫用因財產之抵押而取 得的優(yōu)勢地位， 損害債務人的利益。 債權人做為抵押權人應積極行使 屬于自己的權利， 依據(jù)本法和合同的約定， 在債務人不履行債務或者 抵押合同約定的條件成就時， 實現(xiàn)抵押權，積極地了結債權債務關系， 以利于穩(wěn)定社會經濟秩序。司法實踐中， 不能將該條規(guī)定理解為主債權的訴訟時效， 如果簡單地 從第一句的字面看， 似乎是關于主債權訴訟時效的規(guī)定， 因為普通訴 訟時效民法通則已有明確規(guī)定，物權法再重復同一規(guī)定沒有必要。 也不能理解為主債權的訴訟時效期間， 而

30、就是抵押權存續(xù)期間。 因為， 主債權訴訟時效存在著中止、 中斷、延長等情形， 而抵押權的存續(xù)期 間屬于除斥期間，不存在中止、中斷、延長的問題。所以我們只能理 解為以主債權的訴訟時效為尺度， 來規(guī)定抵押權存續(xù)的除斥期間， 簡 單地說，就是主債權訴訟時效完成以后，抵押權消滅。 “如此解釋優(yōu) 點有三：其一，維護了民法關于訴訟時效僅適用請求權的通說。 其二， 符合物權法第四編擔保物權體系內在邏輯，即物權法第十五章 一般 規(guī)定'中的第一百七十七條規(guī)定了擔保物權的統(tǒng)一消滅原因；第十八 章第二百四十條規(guī)定了留置權的特殊消滅原因； 將二百零二條解釋為 抵押權的特別消滅原因， 在體系邏輯上比較順暢。 其

31、三，使抵押權因 主債權訴訟時效完成而消滅不僅角度明快， 而且便于實務操作。 ”（人 民法院報 2007年 6月 27日王闖規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新 ）4、最高額質權擔保法沒有規(guī)定最高額質權制度。物權法第二百二十二條規(guī)定 “出質人與質權人可以協(xié)議設立最高 額質權?！薄白罡哳~質權除適用本節(jié)有關規(guī)定外， 參照本法第十六章第 二節(jié)最高額抵押權的規(guī)定。 ” 本條規(guī)定包括兩個方面的含義：一是當 事人可以通過協(xié)議設立最高額質權。二是最高額質權的適用可以參照 最高額抵押權的規(guī)定。 最高額質權是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內 將要連續(xù)發(fā)生的債權提供質押財產擔保的， 債務人不履行到期債務或 者發(fā)生當事

32、人約定實現(xiàn)質權的情形，質權人有權在最高債權額限度內 就該擔保財產優(yōu)先受償。最高額質權具有普通質權所不具有的功能， 其創(chuàng)設的目的在于適應社會主義市場經濟的需要， 配合繼續(xù)性交易形 態(tài)的需求，促進社會經濟的繁榮。最高額質權制度的設立，有利于簡 化手續(xù)，方便當事人，促進資金流通。尤其在社會主義市場經濟條件 下，交易主體所需的資金基相當一部分都是通過銀行貸款取得的， 充 分利用自己現(xiàn)有的資產去取得銀行的信用， 爭取更多的流動資金，是 每個經營者都希冀的。但是如果按照一個普通的質權，不僅程序繁瑣， 影響交易機會，而且交易額和信用額不易確定。隨著最高額質權的設 立，普通質權的制度缺陷就迎刃而解了。 由于最

33、高額質權從根本上講 仍屬于動產質權，那么，動產質押的許多規(guī)定可以適用于最高額質權。如最高額質權的設立、最高額質權的實現(xiàn)、質權的保全等。5、留置權與債權的關系 留置權與債權的關系擔保法未做規(guī)定。 物權法第二百三十一條規(guī)定： “債權人留置的動產，應當與債權 屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。 ”留置權的目的是通過 留置債務人的財產， 迫使債務人履行債務， 保障債權的實現(xiàn)。 根據(jù)本 條規(guī)定，留置權成立應當符合留置的動產與債權屬于同一法律關系的 條件，實際上是對債權人可以進行留置的動產的范圍做了嚴格的限 制，其目的是防止債權人濫用留置權而任意留置債務人的其他動產， 而達到迫使債務人清償其債務的目

34、的。 留置的動產與債權屬于同一法 律關系，是指債權人的權利與債務人請求交付的標的物的權利必須是 基于同一法律關系。 如被債權人留置的動產必須是在運輸合同、 加工 承攬合同、 倉儲保管合同等法律關系中發(fā)生的。 同時，考慮到在商事 活動中交往頻繁，相當一部分都是依靠商業(yè)信用來維護相互之間廣泛 的交易，以此來提高他們之間的交易效率。 如果嚴格要求留置的財產 必須與債權的發(fā)生屬同一法律關系， 那就不利于保護債權人的合法權 益。所以該條又規(guī)定 “但企業(yè)之間留置的除外 ”，其意思是企業(yè)之間留 置財產，可以不與債權屬于同一法律關系。6、轉質責任 擔保法未規(guī)定轉質權。 物權法第二百一十七條規(guī)定： “質權人在質

35、權存續(xù)期間，未經出 質人同意轉質， 造成質押財產毀損、 滅失的， 應當向出質人承擔賠償 責任。 ”根據(jù)本條規(guī)定，質權人為保護自己或者他人的債務，在占有 的質押的財產上再次設定質權給第三人的為轉質， 所成立的質權為轉 質權。轉質是指在質權存續(xù)期間， 質權人以自己的責任或者經出質人 同意，為擔保自己或者他人的債務， 將出質人提供的財產交付給自己 或者新的債權人占有， 從而設定一個新質權的行為。 其結果是在同一 質押財產上，又形成了一個新的質權。轉質根據(jù)是否經出質人同意， 質物的轉質可分為 “承諾轉質”和“責任轉質 ”。承諾轉質是指經出質人 同意，質權人在占有的質押財產上為第三人設定質權的行為。 質

36、權人 對因轉質權人的過錯而造成的損失承擔責任， 并不因轉質而加重法律 責任。責任轉質是指質權人未經出質人同意， 以自己的責任將質押財 產轉質于第三人的行為。 質權人不僅要承擔質押財產因轉質權人的過 失導致滅失、毀損的責任， 而且要承擔因轉質期間發(fā)生的因不可抗力 產生的質押財產的風險責任。物權法從保護出質人利益的原則出發(fā)，規(guī)定： “未經出質人同意 轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。 ” 但對于質權人在質權存續(xù)期間， 是否可以以質權人的身份對質押財產 向第三人設立質權？本法沒有明確規(guī)定， 依立法原意論， 法律沒有明 文限制的，當事人就可以為之。7、浮動抵押標的物的確定 擔保

37、法未對浮動抵押物的確定做規(guī)定。 物權法第一百九十六條規(guī)定： “依照本法第一百八十一條規(guī)定設 定抵押的，抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務履行期 屆滿，債權未實現(xiàn)； (二 )抵押人被宣告破產或者被撤銷； (三 )當事人 約定的實現(xiàn)抵押權的情形； (四)嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形?！?根 據(jù)物權法第一百八十一條規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經 營者還可以將現(xiàn)有的以及將有的動產設定浮動抵押。 在浮動抵押設定 之后，只要債務人按照日常經營運作，抵押權人便無權干涉?zhèn)鶆杖藢?其財產進行的使用、收益和處分，因此浮動抵押所覆蓋之財產在抵押 期間處于放大不居之狀態(tài)。但是，當?shù)盅簷嗳诵惺沟盅簷鄷r，抵押

38、的 財產則應當是明確、固定的，只有在抵押財產處于明確、固定的狀態(tài)， 抵押權人才能將抵押財產拍賣、變賣以實現(xiàn)抵押權。因此，抵押財產 確定是抵押權實現(xiàn)的前提。本條規(guī)定發(fā)生以下情況之一，抵押財產確 定： (1)債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)的，抵押財產確定； (2)抵押人 被宣告破產或者被撤銷的，進入破產還債程序或者已撤銷且還有部分 財產的，抵押財產確定； (3) 當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形發(fā)生的， 抵押財產確定； (4) 嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形的，抵押財產確定。 以上任一情形發(fā)生時，浮動抵押即轉化為固定抵押，抵押財產由不確 定變?yōu)榇_定。自此，抵押人就不能再處分抵押財產，抵押權人就可以 依法實現(xiàn)抵

39、押權。三、擴張的部分 就是指該項法律問題在擔保法中已經有所規(guī)定，而物權法又 對相應條款的內容的外延進行了擴大，使該項內容更加全面。1、抵押物的范圍 擔保法第三十四條采取列舉加概括方式對抵押物的范圍作了規(guī)定：下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物;（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、 交通運輸工具和其他財產；（五） 抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前 款所列財產一并抵押?！蔽餀喾?/p>

40、第一百八十條則米取列舉加排除的方式： 債務人或者第 三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得 的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七） 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產 一并抵押?！币皇且?建設用地使用權”取代了依法有權處分的國有的 土地使用權”，不但其意思表達上更加明確具體，便于操作，而且就 其適用范圍已更加寬泛，它不僅包括權利主體通過協(xié)議、 招標、拍賣 方式取得的有權處分的土地使用權， 也包括權利

41、主體由國家劃撥、或 者依據(jù)本法第一百四十三條之規(guī)定的轉讓、互換、出資贈與、抵押方式取得的建設用地使用權。二是以 生產設備、原材料、半成品、產 品；”取代了 依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財 產”，使可以用于抵押的財產不僅限于 國有”，而且也包括公有制企 業(yè)以外的其他企業(yè)以及個人。另外，將原材料、半成品、產品也列人了抵押財產的范圍， 實現(xiàn)了企盼以久的動產擔保化， 從而充分發(fā)揮了 動產的用益功能， 使債務人可以繼續(xù)占有、 使用和收益已經設置抵押 的動產。三是正式明確了未來的財產即：正在建造的建筑物、船舶、 航空器可以作為抵押財產。該項內容擔保法未做明確規(guī)定，這次 物權法予以明確規(guī)定，

42、 允許抵押人將正在建造的建筑物如房屋或 者其他地上定著物以及船舶、 航空器設定抵押權， 這將更好地發(fā)揮正 在建造的建筑物、 船舶、航空器的融通資金的能力提供了更加廣闊的 空間。四是兜底條款以 “法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產 ”代替 了“依法可以抵押的其他財產 ”的規(guī)定，更是適應了不斷變化的市場經 濟活動的需求， “只要某項財產符合抵押財產的條件，即抵押人有權 處分，具有可轉讓性， 便于管理和實施， 就應當承認其屬于抵押物的 范圍，根據(jù)處分自治的原則， 只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產， 皆可設定抵押。 ”（黃松有主編中華人民共和國物權法條文理解 與適用 538 頁）2、質押財產范圍擔保

43、法第七十五條規(guī)定： “債務人或者第三人有權處分的下列權 利可以出質：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； （二）依法可以轉讓的股份、股票； （三）依法可以轉讓的商標專用 權，專利權、著作權中的財產權； （四）依法可以質押的其他權利。 ” 物權法第二百二十三條規(guī)定： “債務人或者第三人有權處分的下 列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三） 倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權； （五）可以轉讓的注 冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權； （六）應收 賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。 ”本條在 擔保法 的相關規(guī)定的基礎

44、上， 對質押財產的范圍做了兩個方面的 擴張；一是可轉讓的基金份額， 是指向投資者公開發(fā)行的， 代表持有 人按其持有的份額對基金財產享有收益分配權、 清算后剩余財產取得 權和其他相關權利， 并承擔相應義務的憑證。 這里所稱基金應該是只 包括中華人民共和國證券投資基金法 的證券投資基金， 一般不應 包括境外的基金。 “基金份額和股份一樣，是資本市場中一種重要的 財產類型， 法律上既允許依法可以轉讓的股份作為擔保物， 亦應允許 依法可以轉讓的基金份額作為擔保物以擴充當事人的融資擔保工 具?！保S松有主編中華人民共和國物權法 條文理解與適用 657 頁）二是應收帳款， “是指權利人提供一定的貨物、服務

45、或者設施而 獲得的要求義務人付款的權利， 不包括因票據(jù)或其他有價證券而產生 的付款請求權。 應收帳款實質上屬于一般債權， 包括未產生的將來債 權，但僅限于將來債權。 ”（姚紅主編中華人民共和國物權法精解 390 頁）應收帳款作為一般債權， 應該是可以轉讓的， 既然可以轉讓， 那么以其來設定質押就完全符合質押物的基本要求的。 允許以應收帳 款作為質押物， 可以解決資金需求量大， 而收費比較穩(wěn)定， 同時資金 來源主要靠銀行貸款的項目來說，既解決了這些項目的質押物的問 題，又可以減少銀行貸款的風險問題。3、留置權適用范圍擔保法第八十四條規(guī)定： “因保管合同、運輸合同、加工承攬合 同發(fā)生的債權， 債務

46、人不履行債務的， 債權人有留置權。 法律規(guī)定可 以留置的其他合同， 適用前款規(guī)定。 當事人可以在合同中約定不得留 置的物?！蔽餀喾ǖ诙偃l規(guī)定： “法律規(guī)定或者當事人約定不得 留置的動產，不得留置。 ”本條用限制的方法取代列舉式的方法來規(guī) 定留置權的適用范圍，使留置權的適用范圍得到了很大的擴展。 擔 保法將留置權的適用范圍基本限制在保管合同、 運輸合同、 加工承 攬合同之間，其目的是避免債權人濫用留置權， 但導致適用范圍過窄， 不利于保護債權人利益。 物權法從社會主義市場經濟發(fā)展的客觀 需要出發(fā)，只規(guī)定兩種不得留置的情形，即 “法律規(guī)定 ”和“當事人約 定”不得留置外，除此均可以留置。通

47、過限制不得適用留置的方法， 使留置的適用不在局限于合同范圍之內， 而是只要債權人合法占有債 務人的動產與債權屬于同一法律關系的，均可以行使留置權。 四、完善的部分 就是指該項法律問題在 擔保法中已有規(guī)定， 但在條理方面還不夠 清晰、邏輯方面還不夠嚴謹、 內容上涵蓋還不夠全面。 通過新的表述 或者將分散在不同條款中的相關內容重新整合， 使之更加明確、具體、 全面、嚴謹和便于執(zhí)行。1、抵押權與租賃擔保法四十八條規(guī)定 “抵押人將已經出租的財產抵押的，應當書 面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 ”物權法第一百九十條規(guī)定 “訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。 抵押權設立后抵押

48、財產出租的，該 租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”按照擔保法的立法精神， 抵押人有權將已經出租的財產進行抵押，但必須履行書面告知承租人 的義務，而抵押不影響財產租賃合同的效力， 一旦抵押物被變賣、拍 賣時，承租人仍然可以向受讓人主張租賃權。對此物權法的規(guī)定 雖然與擔保法并不完全一致，但基本精神沒變，即：買賣不破租賃”?？墒怯捎谠诘盅浩陂g，抵押人對于抵押物仍然享有使用權、 收益權以及一定范圍的處分權，因此抵押人可以自己對進行使用、 收 益，包括對抵押物在抵押以后仍然可以出租。對此，擔保法未做規(guī)定，既沒有禁止性規(guī)定，也沒有對抵押和出租的關系予以規(guī)范。 那 么如果在司法實踐中出現(xiàn)抵押人將已經抵押的財

49、產出租的，實現(xiàn)抵押 權時，是優(yōu)先保護抵押權呢？還是優(yōu)先保護租賃權呢？物權法關于 抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵 押權”的規(guī)定，彌補了擔保法的這個不足。如果該抵押財產在出 租前辦理了抵押登記，在實現(xiàn)抵押權后，抵押財產的買受人可以解除 原租賃合同，承租人不能要求繼續(xù)履行原租賃合同。 如果該抵押財產 在出租之前沒有辦理抵押登記，抵押權就不能對抗租賃權，仍應當適 用 買賣不破租賃”的原則。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關 系不能對抗已進行抵押登記的抵押權。 因為，抵押財產在出租前如果 進行了抵押登記，那么就意味著抵押權進行了公示， 承租人應當通過 抵押登記機關查詢到租賃財

50、產設定抵押的信息，在這種情況下承租人 應當知道租賃物已經進行了抵押登記， 那么，承租人就應當承擔因實現(xiàn)抵押權而帶來的風險2、擔保物上代位性及提存代位物擔保法第五十八條規(guī)定 “抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所 得賠償金應當作為抵押財產。 ”擔保法第七十三條規(guī)定： “質權因質物滅失而消滅。因滅失所的 賠償金，應當作為出質財產。 ”物權法第一百七十四條規(guī)定： “擔保期間，擔保財產毀損、滅失 或者被征收等， 擔保物權人可以就獲得的保險金、 賠償金或者補償金 等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、 賠償金或者補償金等。 ”與擔保法相比， 物權法增加規(guī)定了兩個方面的內容：一是擴 大了代位物的范圍。 擔保法只有 “賠償金 ”的規(guī)定，物權法不但規(guī)定了 “賠償金 ”還規(guī)定了 “保險金或者補償金 ”的規(guī)定。 這樣，擔保財產的代 位物就包括因第三人的侵權行為或者其他原因毀損、 滅失時，擔保人 所獲得的損害賠償金； 擔保人對擔保財產保險的， 因保險事故發(fā)生而 致使擔保財產毀損、 滅失時， 擔保人可以請求保險人支付保險金； 擔 保財產被國家征收時， 擔保人從國家得到的補償金。 二是規(guī)定了代位