論《公司法》適用過程中的薄弱環(huán)節(jié)

1、論公司法適用過程中的薄弱環(huán)節(jié)錢玉林 揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院 副教授股東大會決議作為公司的意思表示，其本質(zhì)是透過會議形式由多數(shù)派股東所作的意思決定，因此，只有股東大會決議程序(包括股東大會的召集和決議方法)和內(nèi)容均合法、公正才能發(fā)生法律效力;如果決議程序或內(nèi)容上有瑕疵，就不能認(rèn)為是正當(dāng)?shù)膱F(tuán)體意思，應(yīng)對其效力作否定性的評價(jià)。多數(shù)國家的公司法確立了瑕疵股東大會決議的可撤銷制度，我國新公司法第22條也引入了該制度，但對于決議撤銷的原因、撤銷權(quán)的行使、撤銷的法律效果以及撤銷之訴濫用的防止等問題，尚值得探討。一、決議撤銷的原因(一)立法思維與比較觀察雖然學(xué)說和判例普遍認(rèn)為，股東大會決議是二人以上當(dāng)事人基于平行一致

2、的意思所形成的共同行為，屬于一種法律行為。 1股東大會決議畢竟不同于自然人基于“心理過程”的意思決定，它是一種依賴于程序的法律行為，民法上意思表示瑕疵的理論不能完全適用。比如，錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、心中保留等，可以成為意思表示瑕疵的法定事由，但這種基于自然人主觀心理的瑕疵原因，對股東大會決議瑕疵的判斷存在適用上的困難。由于受“資本多數(shù)決”原則的支配，公司法十分注重會議機(jī)制的安排，彰顯了決議程序正義的價(jià)值，因此，股東大會決議的瑕疵重在探討股東大會會議召集程序、決議方法以及決議內(nèi)容有無違反法律或公司章程。而其中股東大會決議所強(qiáng)調(diào)的程序正義，一般意思表示理論是無法解釋的?；谝陨显?，公司法上決議的撤銷

3、是以股東大會的程序(會議召集和決議方法)以及決議內(nèi)容存在瑕疵為前提的。但在公司法制史上，對于股東大會決議撤銷的原因經(jīng)歷了漫長的幾次變革，才逐步形成了比較清晰的立法思維和價(jià)值取向。被奉為股東大會決議瑕疵制度濫觴的德國，其早期的立法未能區(qū)分瑕疵的性質(zhì)，都按照撤銷訴訟處理。在經(jīng)歷了多次改革后，現(xiàn)行法仍未能十分清楚地界定決議無效與撤銷的界限。依照德國股份法 2于股東大會決議的瑕疵，以撤銷為原則，以無效為例外。換言之，決議不論是程序違法還是內(nèi)容違法，都可構(gòu)成撤銷的原因;而無效決議，則采取列舉的方式，明文規(guī)定無效的事由。由于決議撤銷受起訴期間限制，該期間經(jīng)過后，決議不能撤銷，因此，決議無效與撤銷的界限在某

4、種意義上以該起訴期間的屆滿為標(biāo)志。顯然，德國的這種立法方式存在著撤銷與無效的界限模糊不清的弊端。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的公司法關(guān)于股東大會決議瑕疵的制度，雖然都是以德國的立法為藍(lán)本，但不同的是，這些公司法克服了德國法的弊端，區(qū)分了股東大會決議瑕疵的性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上劃分了決議無效與撤銷的原因。依照日本公司法典第831條的規(guī)定，決議撤銷的原因包括股東大會召集程序或表決方法違反法令或章程，或顯著不公正;決議內(nèi)容違反章程以及有特別利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)形成不當(dāng)決議的。其中，決議內(nèi)容違反章程，是在1981年商法典修正時(shí)由原來的無效原因改為撤銷理由的。修正的理由是，基于章程是公司內(nèi)部的自治規(guī)則，可由

5、股東大會決議變更，并無賦予與法令相同效力的必要。 3韓國，1995年商法典修改之前，召集程序或者決議方法等形式上、程序上的瑕疵作為決議撤銷的原因，而將決議內(nèi)容違反法律或章程作為決議無效的事由。但經(jīng)過1995年的商法修正，將原來規(guī)定的決議內(nèi)容違反章程作為無效的事由改為撤銷的原因，即現(xiàn)行法第376條第1款規(guī)定的“.或者其決議內(nèi)容違反章程時(shí)，股東、董事或者監(jiān)事可以自決議之日起兩個(gè)月內(nèi)提起決議撤銷之訴?！毙薷牡睦碛墒牵赫鲁淌且罁?jù)公司成員即股東們的合意規(guī)定的規(guī)范，股東大會的決議也具有股東合意的性質(zhì)，因此股東大會決議違反章程具有違反原合意的性質(zhì)。與成員提起異議無關(guān)，不能治愈，這從瑕疵的性質(zhì)上不能不說是非經(jīng)

6、濟(jì)性的效果。因此，修改商法為了提供與瑕疵性質(zhì)相符的效果，將其改為撤銷事由。 4國臺灣地區(qū)“公司法”對于股東大會決議瑕疵的規(guī)定，分為股東大會召集程序或決議方法違反法律或章程與股東大會決議的內(nèi)容違反法律或章程兩種情形。前者屬于程序違法，構(gòu)成決議撤銷的原因;后者屬于內(nèi)容違法，構(gòu)成決議無效的原因。這種以程序違法和內(nèi)容違法分別作為決議撤銷與無效的原因，在適用法上簡單明了。值得注意的是，與日本、韓國公司法例不同，我國臺灣地區(qū)“公司法”將決議內(nèi)容違反公司章程作為決議無效的原因。公司立法上的這一規(guī)定，來源于“民法”第 56 條第2款的規(guī)定，即“總會決議之內(nèi)容違反法令或章程者，無效?！睂Υ?，有的學(xué)者認(rèn)為，章程對

7、公司而言，可說是公司的憲法，股東大會決議內(nèi)容違反章程時(shí)，為無效。 5(二)對我國公司法第22條之檢視我國公司法第22條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！北緱l的前身是1993年公司法的第111條，在經(jīng)歷了學(xué)說、司法與實(shí)務(wù)操作層面的批評、檢討與解釋后，形成了現(xiàn)行法第22條的立法架構(gòu)。舊公司法第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停

8、止違法行為和侵害行為的訴訟?！边@是舊公司法關(guān)于股東訴訟的唯一明文規(guī)定，雖然這一規(guī)定遭到了不少學(xué)者的批評，例如“過于原則”、“可操作性不強(qiáng)” 6或者“不科學(xué)”、“模糊”之類 7 但在客觀上這一規(guī)定為司法介入股東大會會議或者對股東大會決議進(jìn)行司法審查提供了依據(jù)。當(dāng)然，這一規(guī)范結(jié)構(gòu)的簡略也為法解釋創(chuàng)造了巨大的空間。重點(diǎn)存在兩個(gè)方面可解釋的內(nèi)容：一是股東大會決議瑕疵的原因是否包括違反公司章程;二是股東大會召集程序、決議方法、決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)與違反公司章程之間在效力上是否應(yīng)當(dāng)有所不同。學(xué)理上一般認(rèn)為，決議“違法”的范圍應(yīng)擴(kuò)大到違反公司章程， 8且將股東大會召集程序、決議方法違反法律或者公司章程

9、，認(rèn)定為決議撤銷的原因;而股東大會決議內(nèi)容違反法律或者公司章程的，認(rèn)定為無效的原因。 9公司法修正前，最高人民法院曾發(fā)布了關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(草案)(征求意見稿)，其中第39條規(guī)定：“下列情況下股東有權(quán)請求人民法院撤銷股東會議決議：(一)股東會議的召集程序和表決方式違法或者違反公司章程的規(guī)定;(二)股東會議決議內(nèi)容違反公司章程的?！边@一司法解釋與一般學(xué)理所存在的分歧在于，將股東大會決議內(nèi)容違反公司章程從無效改為撤銷的理由。從上述學(xué)說與立法史資料來看，新公司法第 22條吸收了最高人民法院司法解釋(征求意見稿)的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，公司章程具有自治規(guī)范或者契約的性格，在適用法上具

10、有優(yōu)先的效力，因此股東大會決議違反公司章程應(yīng)成為瑕疵的事由。但鑒于章程僅是規(guī)范公司及股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，股東大會決議違反公司章程時(shí)，第三人往往無從知曉，如將決議內(nèi)容違反公司章程認(rèn)定為無效，會影響交易安全及社會秩序，導(dǎo)致對第三人的不公平，因此，不宜將決議違反公司章程確定為無效的事由，而應(yīng)當(dāng)界定為決議撤銷的原因。從這個(gè)意義上講，公司法第22條的選擇是可取的。在日、韓等國，對有特別利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)所形成的不當(dāng)決議，可成為決議撤銷的理由，但我國公司法未采納這一規(guī)定。與決議事項(xiàng)有利害關(guān)系的股東其表決權(quán)是否應(yīng)當(dāng)排除，這是一個(gè)在學(xué)說和立法上有爭議的問題。 10則上，股東行使表決權(quán)時(shí)，可以

11、以其自身的利害得失為判斷基準(zhǔn)而自由行使，并不受任何限制。但“股東行使表決權(quán)應(yīng)受由公司性格上所產(chǎn)生的消極制約，法律上應(yīng)加以限制”， 11目的是防止濫用表決權(quán)，以維護(hù)決議的公正性。我國公司法僅對一種情形排除了利害關(guān)系股東的表決權(quán)，這就是公司法第16條：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。”從立法旨趣觀察，似乎可以解釋為除第16條規(guī)定的情形外，股東的表決權(quán)不因有利害關(guān)系而受到任何限制。如果這樣的解釋能夠成立，那么，結(jié)論很清楚：當(dāng)違反第16條的情形發(fā)生時(shí)，則構(gòu)成股東大會表決方式違反法律規(guī)

12、定，成為決議可撤銷的理由;而在其他情形下，即使發(fā)生利害關(guān)系股東行使表決權(quán)形成不當(dāng)決議，也不構(gòu)成決議撤銷的理由。顯然，這是一個(gè)立法上的欠缺。傳統(tǒng)上并無表決權(quán)排除制度的英美法國家，判例上都認(rèn)為，股東無權(quán)隨心所欲地行使表決權(quán)，如果多數(shù)派股東違反對少數(shù)派股東的信任義務(wù)，決議不能認(rèn)為有效。 12疑，這是未來修法過程中值得關(guān)注的一個(gè)地方。二、撤銷權(quán)的行使(一)撤銷權(quán)人在撤銷之訴中，適格的原告應(yīng)是股東大會決議的撤銷權(quán)人。為限制對股東大會決議主張撤銷權(quán)人的資格，并使判決效力及于當(dāng)事人正當(dāng)化，各國立法都明文規(guī)定了撤銷權(quán)人的范圍。德國、日本和韓國的立法規(guī)定，股東大會決議的撤銷權(quán)人包括股東、董事和監(jiān)事。但我國臺灣地

13、區(qū)的立法原則上限定適格的原告僅為股東。顯然，我國公司法對于撤銷權(quán)人借鑒了臺灣地區(qū)“公司法”的規(guī)定，將撤銷權(quán)人限定為股東。依照民事一般法理“，對于因有效要件欠缺法律行為蒙受不利益之人，與以此權(quán)?！?13東大會決議本質(zhì)上屬于公司的意思表示，決議撤銷之訴不單純是為了股東的利益，更是為了公司的利益，因而訴訟帶有“公益性”， 14瑕疵決議蒙受不利益之人，應(yīng)當(dāng)包括公司自身。因此，將撤銷權(quán)人限定為股東有待斟酌。同時(shí)，我國公司法第22條對于股東原告資格的要件未作進(jìn)一步的界定，在適用法上，對于一些具體情形尚存在解釋的空間，學(xué)說和判例上也有一定的分歧，茲論述如下：1.原告是否在“決議時(shí)”和“起訴時(shí)”都具有股東資格

14、撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，享有撤銷權(quán)的股東是基于股東身份所取得的權(quán)利。由于決議的作成與對決議行使撤銷權(quán)在時(shí)間上并不同一，因此，何時(shí)取得股東資格才能行使撤銷權(quán)，成為一個(gè)問題。日本學(xué)者認(rèn)為，提起撤銷之訴的股東并非一定為參加決議的股東，但從起訴時(shí)到判決確定為止應(yīng)保持股東資格。 15國的學(xué)者則認(rèn)為，不要求股東為決議之際的股東，只要是提訴時(shí)的股東即可。 16國臺灣地區(qū)學(xué)者也存有不同看法，有的學(xué)者認(rèn)為，“若決議時(shí)尚未取得股東地位者，縱股東會決議具有瑕疵，因未涉及其權(quán)益，自無從取得此形成權(quán)，因此，決議時(shí)具有股東身份者，始得起訴?！?17有的判例則認(rèn)為，提起撤銷決議之訴的原告在起訴時(shí)須具有股東身份，其當(dāng)事人之

15、適格始無欠缺。 18有的判例進(jìn)一步認(rèn)為，原則上提起訴訟的原告，在“股東會決議時(shí)”及“起訴時(shí)”都應(yīng)具有股東身份，而且在決議時(shí)當(dāng)場表示異議，取得了撤銷權(quán)。從具有撤銷權(quán)股東受讓股份而取得股東資格的，不影響撤銷權(quán)的行使。 19者認(rèn)為，原則上應(yīng)認(rèn)定決議時(shí)具有股東資格的人享有撤銷權(quán)，受讓人視為決議時(shí)取得股東資格。決議后因發(fā)行新股而原始取得股東資格的人，一般不享有撤銷權(quán)，但如果瑕疵決議影響其利益的，應(yīng)賦予其撤銷權(quán)。2.缺席股東大會的股東是否具有撤銷權(quán)股東未出席股東大會的情形有三種：一是未給予會議通知;二是收到會議通知，但被不當(dāng)拒絕出席股東大會;三是收到會議通知，但未參加會議。對于前兩種情形，缺席股東對基于自

16、己存在的程序瑕疵享有撤銷權(quán)，沒有任何疑問。但對于第三種情形，即放棄出席股東大會的股東是否可以成為適格的原告，在判例上有兩種不同的見解：一種觀點(diǎn)主張：“得提起撤銷股東會決議之訴者，以已出席之股東并當(dāng)場對召集程序或決議方法表示異議者為限，其受通知或公告而未出席之股東，不得提起此訴訟?！?20一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：“惟未出席股東會之股東，既不可能事先預(yù)知股東會決議有違反章程或法令之情事，亦無法當(dāng)場表示異議，則應(yīng)許其于法定期間內(nèi)提起撤銷股東會決議之訴?！?21者贊同后一種觀點(diǎn)。理由是，缺席股東不同于出席股東未提出異議者，股東未出席股東大會，只是放棄了表決權(quán)的行使，但并不意味著股東大會決議與缺席股東毫無關(guān)系。

17、事實(shí)上，股東大會決議作成后，對出席股東和缺席股東均發(fā)生效力，缺席股東雖未出席股東大會，但股東大會決議涉及其權(quán)益，缺席股東對瑕疵決議存在法益，因此缺席股東應(yīng)享有撤銷權(quán)。3.無表決權(quán)股東的適格問題在英國、我國臺灣和香港地區(qū)，包括無表決權(quán)股東在內(nèi)的所有股東均有權(quán)獲得股東大會會議通知;而在美國、日本、韓國、加拿大等國，僅有表決權(quán)的股東有權(quán)獲得會議通知，無表決權(quán)股東被排除在會議通知對象之外。我國公司法第127條 22“同股同權(quán)”賦予了新的內(nèi)涵，為類別股(包括無表決權(quán)股份)的創(chuàng)設(shè)提供了制度基礎(chǔ)，但結(jié)合公司法第103、104條來看，無表決權(quán)股東問題存在脫離立法視野的嫌疑。這樣，無表決權(quán)股東是否具有瑕疵決議的

18、撤銷權(quán)，就成了研討的問題。德國一般學(xué)說認(rèn)為，提訴權(quán)不是表決權(quán)的附屬物或其要素，而是與表決權(quán)不同的股東權(quán)， 23而承認(rèn)了無表決權(quán)股東享有決議撤銷權(quán)。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，決議撤銷之訴是以表決權(quán)為前提的，因此持有無表決權(quán)股份的股東不能提起撤銷之訴。 24表決權(quán)股東除表決權(quán)外，應(yīng)當(dāng)享有股東的其他權(quán)利，雖然在有些國家無表決權(quán)股東沒有受會議召集通知的權(quán)利，但并不能排除股東大會決議對無表決權(quán)股東的效力和影響，尤其是當(dāng)有特別利害關(guān)系的股東參加表決形成顯著不公的決議，或者決議內(nèi)容違反章程而具有撤銷原因時(shí)，剝奪無表決權(quán)股東的撤銷權(quán)顯然是不公正的。筆者認(rèn)為，撤銷權(quán)的法理基礎(chǔ)在于股東資格，而非表決權(quán)，因此，無表決權(quán)股東對

19、瑕疵決議存在訴益，可以成為撤銷權(quán)人。(二)撤銷權(quán)行使的方式與期間撤銷權(quán)為形成權(quán)的下位概念，在民法上，撤銷權(quán)的行使一般以撤銷權(quán)人單方的意思表示為之，而且撤銷意思表示的方法，法律上并無限制，口頭、書面，明示或默示，均無不可。只是在法律有規(guī)定時(shí)，撤銷權(quán)的行使才應(yīng)當(dāng)采取訴訟的方法。然而，公司法律關(guān)系復(fù)雜，股東大會決議的撤銷對公司利益影響很大，各國公司法都明確了決議撤銷應(yīng)以訴訟為之，由法院審查認(rèn)定撤銷權(quán)的要件是否具備?！按藭r(shí)撤銷權(quán)非以訴行之，乃以訴訟為機(jī)會而行使，從而其撤銷不失私法上意思表示之性質(zhì)，故其效力不因訴訟關(guān)系如何而受影響?！?25此，撤銷之訴，不過是行使私法上撤銷權(quán)的一種方法而已。同時(shí)，引起決

20、議撤銷原因的瑕疵相對較輕，法院一旦判決撤銷決議后，決議的效力將發(fā)生變更或消滅，基于該決議的公司法律關(guān)系也隨之發(fā)生變更或消滅，為避免法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，各國公司法規(guī)定了撤銷之訴的起訴期間，而且基本上都是實(shí)行短時(shí)效制度。如德國和我國臺灣地區(qū)規(guī)定為1個(gè)月，韓國規(guī)定為2個(gè)月，日本規(guī)定為3個(gè)月，我國公司法規(guī)定為60日。公司法規(guī)定的撤銷權(quán)起訴期間，不同于訴訟時(shí)效，在性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為除斥期間，即為權(quán)利行使的不變期間。該期間屬于強(qiáng)行法的規(guī)定，公司章程或者當(dāng)事人之間不得以合意任意縮短或延長，期間經(jīng)過后，撤銷權(quán)人喪失實(shí)體法上的撤銷權(quán)，即便向法院提起訴訟，法院也可不予受理或駁回訴訟。各國公司法都規(guī)定該期間自決

21、議作出之日起算，其他計(jì)算規(guī)則公司法未作規(guī)定，自然應(yīng)適用民法上有關(guān)期間的規(guī)定。三、撤銷判決的法律效果(一)判決的效力法院作出撤銷決議的判決，其效力及于撤銷權(quán)人、公司以及第三人，即判決具有對世效力。如日本公司法典第838條規(guī)定：“認(rèn)可有關(guān)公司組織的訴訟請求的生效判決，同樣對第三人有效?！表n國商法典也有類似的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定對世性效力的理由在于，股東大會決議具有固定而多數(shù)人與公司建立同種法律關(guān)系的團(tuán)體性特征，因此有必要對他們劃一確定。 26國臺灣地區(qū)“公司法”雖然沒有明文規(guī)定判決的效力，但解釋上也認(rèn)為原告勝訴判決確定時(shí)，當(dāng)然對第三人有拘束力。 27決議有團(tuán)體法上行為的性質(zhì)，當(dāng)決議存在瑕疵時(shí)，

22、要求統(tǒng)一地決定其法律效果。如果在部分人的法律關(guān)系上有效，在其他人的法律關(guān)系上視為無效，則會引起團(tuán)體法上法律關(guān)系的混亂。因此，判決的對世效力也是謀求公司法律關(guān)系的整體性、劃一性的基本要求。依照民法上法律行為被判決撤銷、無效或不成立的法理，判決具有溯及既往的效力。這一法理對撤銷決議的判決是否適用，有研討的價(jià)值，特別是以決議為基礎(chǔ)的公司行為如被溯及無效，將產(chǎn)生公司法律關(guān)系的混亂。學(xué)者提出了各種學(xué)說來解釋判決的溯及力問題。有人認(rèn)為決議是否溯及無效，不能一概而論。決議中諸如董事、監(jiān)事的報(bào)酬決定，依該決議即發(fā)生一定的效果，其履行也不影響第三人的權(quán)益，且須溯及否定決議的效力，始能達(dá)到撤銷決議的目的，故此類判

23、決有溯及力。如果公司所為的行為不以股東大會的決議為有效要件，決議雖溯及無效，其行為的效力不因此而受影響。 28在公司外部關(guān)系上，判決溯及力的結(jié)果“，帶來以決議的有效為前提積累的過去的法律關(guān)系一時(shí)崩潰的嚴(yán)重的問題?！?29中，尤其是信賴決議有效而與公司交易的善意第三人的利益如何保護(hù)問題成為立法上的課題。日本公司法一方面承認(rèn)決議撤銷判決的溯及力;另一方面通過類推適用限制代表權(quán)、表見代理的法則，來保護(hù)善意第三人的利益。依照日本公司法典第839條的規(guī)定，不具有溯及力的涉及公司訴訟的生效判決，并不適用于決議撤銷之訴。因此，決議撤銷后，發(fā)生決議自始不生效的后果。而對于代表董事基于撤銷的決議而代表公司與第三

24、人成立的法律行為，依照公司對于代表董事代表權(quán)所加的限制不能對抗善意第三人的法理，來保護(hù)善意第三人。如果選任董事的決議被撤銷后，該董事作為代表董事行使的行為可以通過表見代理、表見代表董事、虛假登記等規(guī)定來保護(hù)第三人利益。 30韓國商法典在1995年之前，對股東大會決議撤銷判決的溯及力是有所限制的，由于限制溯及力的結(jié)果將導(dǎo)致即使在決議訴訟中勝訴也無益的后果，因此 1995 年在對商法典進(jìn)行修正時(shí)刪除了限制溯及力的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，也是通過援引限制不真實(shí)登記的對抗力以及表見代理等法理來保護(hù)善意第三人的利益。筆者認(rèn)為，日、韓的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。團(tuán)體法上的行為即使存在瑕疵，在法律上仍應(yīng)盡量尊重過去已發(fā)生的

25、事實(shí)關(guān)系，如果不予尊重，將使公司對外法律關(guān)系的不確定性長期累積而陷于混亂、難以解決的地步。因此，公司法在對待以瑕疵決議為基礎(chǔ)的行為時(shí)，不必當(dāng)然將瑕疵決議的效力溯及既往，而應(yīng)視具體情形尊重既成事實(shí)，承認(rèn)其對善意第三人的法律效力。(二)判決的既判力民事判決作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤銷或者變更，當(dāng)事人不得再就同一訴訟標(biāo)的再行起訴或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張。這就是判決的既判力。學(xué)理上一般認(rèn)為，判決的既判力對非訴訟參加人無拘束力。在特殊情況下，為了使原告的訴訟變得有意義，才有可能發(fā)生判決的既判力擴(kuò)張現(xiàn)象。但是，既判力的擴(kuò)張必須是一種全面保護(hù)利害關(guān)系的手段，而不應(yīng)該單純地根據(jù)擴(kuò)

26、張要求就拘束具有利害關(guān)系的非當(dāng)事人，因?yàn)樵瓌t上應(yīng)該是未參加訴訟的人不受訴訟結(jié)果的拘束。所以，要使判決的既判力擴(kuò)張正當(dāng)化，就必須從形成擴(kuò)張的法律關(guān)系的特殊之處尋求統(tǒng)一確定的規(guī)則，并在非當(dāng)事人的利益與統(tǒng)一確定的規(guī)則之間作衡平考慮之后，才能認(rèn)可既判力的擴(kuò)張。 31然在公司法理學(xué)上，一般認(rèn)為股東大會決議訴訟具有類似必要共同訴訟的性質(zhì)，判決既判力的范圍及于未為訴訟當(dāng)事人的其他股東，即訴訟當(dāng)事人以外的第三人，法院對于此類判決有絕對效力。 32言之，對瑕疵股東大會決議所作的判決對所有其他股東都有約束力。如德國股份法第248條第1項(xiàng)規(guī)定：“只要決議被具有法律效力的判決宣布為無效，判決即對所有贊成或反對的股東以

27、及董事會和監(jiān)事會成員生效，即使他們不是訴訟當(dāng)事人?！蔽í?dú)對駁回起訴的判決，是否具有既判力，不無疑問。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)視駁回的理由判斷。如果是由于原告股東訴訟主體資格不符而被駁回，則對其他股東不具有約束力;如果因案件事實(shí)而被駁回，則對其他股東可能具有約束力。 33者同意這種觀點(diǎn)。因?yàn)樵谠嬷黧w資格不符的程序性判決中，法院實(shí)際上并未對股東大會決議的效力進(jìn)行審查，當(dāng)然不影響符合主體資格的股東提起訴訟的權(quán)利;而在駁回訴訟請求的實(shí)體性裁判中，法院已經(jīng)對股東大會決議是否存在瑕疵作出了審查，因此，該判決對其他股東具有既判力。四、撤銷之訴濫用的防止：制度層面的借鑒與反思(一)裁量駁回制度比較而言，可撤銷決議的瑕

28、疵比決議無效的瑕疵要輕微，當(dāng)撤銷權(quán)人向法院提起撤銷之訴時(shí)，法院可以權(quán)衡決議瑕疵與決議所生利益之利弊，對撤銷請求予以駁回。這就是裁量駁回制度。該項(xiàng)制度最先是由日本商法典于1938年修正時(shí)確立的，規(guī)定：“撤銷股東大會決議之訴，法院可以斟酌決議的內(nèi)容、公司現(xiàn)狀及其他一切情事，認(rèn)為撤銷不適當(dāng)時(shí)，可以駁回起訴?！痹撘?guī)定在1950年的商法修改時(shí)被刪除，直到1981年商法再次修正時(shí)又重新恢復(fù)該項(xiàng)制度，但其內(nèi)容已發(fā)生了根本的變化，即現(xiàn)行日本公司法典第831條第2款的規(guī)定：“在提起撤銷決議之訴的情形下，法院如果認(rèn)為召集程序或決議方法雖然違反法令或章程， 但其違反的事實(shí)不嚴(yán)重而且不影響決議時(shí)，可以駁回請求?！绷⒎?/p>

29、上創(chuàng)設(shè)撤銷股東大會決議訴訟制度的目的，在于否定以違法程序假借多數(shù)決的公正意思而成立的決議的效力，因此，股東大會召集程序或決議方法違法對決議明顯無任何影響時(shí)，是否有必要承認(rèn)決議撤銷權(quán)，成為探討的問題。在現(xiàn)實(shí)中，股東大會決議程序上的瑕疵與決議的結(jié)果不一定存在因果關(guān)系。例如，對個(gè)別股東遺漏會議通知，從而構(gòu)成召集程序瑕疵，但事實(shí)上該股東是否參加股東大會，都不會影響股東大會決議的作出，在此情形下，對該股東的決議撤銷權(quán)是否應(yīng)予駁回，的確值得研究。有的學(xué)者指出，如果決議因程序瑕疵被撤銷，但股東仍然可以重新作出內(nèi)容相同的決議時(shí)，撤銷毫無實(shí)際利益。 34是從決議瑕疵是否影響決議的結(jié)果層面所作的回答。而我國臺灣地

30、區(qū)“公司法”2001年修訂時(shí)在引入日本法上的裁量駁回制度的立法理由中稱，增訂法院裁量駁回的目的，是為了“兼顧大多數(shù)股東之權(quán)益?！?35裁量駁回制度來源于司法經(jīng)驗(yàn)，由于受個(gè)案的局限，難以洞察當(dāng)司法經(jīng)驗(yàn)上升為法律規(guī)則時(shí)是否具有普遍的意義。尤其是，這一制度設(shè)計(jì)中隱含了立法者重結(jié)果而輕程序的價(jià)值取向，因此，對于賦予法官的這項(xiàng)裁量權(quán)，遭到了部分學(xué)者的批判。如果“多數(shù)決”是一個(gè)不容置疑的原則，那么在多數(shù)派股東提案并參與表決的情況下，對這樣的提案進(jìn)行表決所形成的股東大會決議，其程序公正是否有實(shí)際的價(jià)值;少數(shù)派股東在無法改變多數(shù)派股東意見的情況下，是否應(yīng)當(dāng)“合理”忍受這種多數(shù)決的事實(shí)。無疑，裁量駁回的出發(fā)點(diǎn)是

31、盡可能地維持公司法律關(guān)系的穩(wěn)定，減少因撤銷決議而產(chǎn)生的解決爭議的成本，但是如果機(jī)械地認(rèn)定決議的瑕疵對決議不產(chǎn)生影響而否定撤銷權(quán)時(shí)，也必然有失公允，因此，法官在行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵的性質(zhì)及程度，將股東大會程序的正當(dāng)性要求與公司法律關(guān)系的穩(wěn)定性要求作一利益平衡，決定是否裁量駁回。我國公司法未引入裁量駁回制度，這樣，公司法第22條在適用法上會不會過于剛性，從而影響公司法律關(guān)系的穩(wěn)定，是值得斟酌的。筆者認(rèn)為，可以通過司法解釋的途徑來彌補(bǔ)公司立法上的不足。在具體解釋上，可以參考韓國公司法的規(guī)定。韓國公司法上的裁量駁回制度是吸收了日本商法1938年制度的精神，其后未受日本商法修改的影響，一直保留至今。

32、韓國商法典第379條規(guī)定：“在已提起決議撤銷之訴的情形下，法院參照其決議的內(nèi)容、公司的現(xiàn)狀及各項(xiàng)情況，認(rèn)定其撤銷不當(dāng)時(shí)，可以駁回其請求。”雖然這一規(guī)定使裁量權(quán)具有很大的不確定性，擴(kuò)大了法院對公司法律關(guān)系的干預(yù)程度，但這種規(guī)定比較切合個(gè)案實(shí)際，同時(shí)也符合裁量權(quán)的本質(zhì)。(二)訴訟擔(dān)保制度股東大會決議撤銷之訴是為了維護(hù)股東的利益所創(chuàng)設(shè)的制度，但該項(xiàng)制度在運(yùn)行中也可能出現(xiàn)股東為了妨礙公司的運(yùn)作而濫用間接訴權(quán)，致使公司疲于應(yīng)付。為了防止股東濫用訴權(quán)，阻止一些別有用心的原告股東提起惡意訴訟，修訂后的公司法第22條第3款規(guī)定了訴訟擔(dān)保制度，即股東在因股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律

33、、法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程而提起撤銷之訴時(shí)，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保。這一規(guī)定，參酌了日、韓等國的公司立法例，所不同的是：其一，如果作為撤銷權(quán)人的股東系董事或者監(jiān)事，依照日、韓等國的公司法，該股東免除提供擔(dān)保的義務(wù);其二，公司提出訴訟擔(dān)保請求，應(yīng)以決議撤銷之訴為惡意訴訟為理由。決議撤銷之訴的目的是為了恢復(fù)股東大會決議的公正性及合法性，以維持公司機(jī)關(guān)內(nèi)在的健康、有序的運(yùn)營機(jī)制。訴訟擔(dān)保對防止股東濫用訴權(quán)或不當(dāng)訴訟固然不失為一種手段，但我國公司法對基于職務(wù)的股東所提起的訴訟，以及股東的誠信訴訟沒有加以考慮。如前所述，我國公司法并未對董事、監(jiān)事予以撤銷權(quán)，因

34、此，在解釋上并不認(rèn)為具有董事、監(jiān)事身份的股東以該身份行使撤銷權(quán)，為股東私權(quán)的救濟(jì)方法。同時(shí)，如果股東提起撤銷之訴并無惡意，要求股東提供訴訟擔(dān)?？赡軐?dǎo)致因訴訟負(fù)擔(dān)而喪失撤銷權(quán)。盡管訴訟擔(dān)保制度對防止股東濫訴有價(jià)值，但也存在較大的副作用，即被告公司可以訴訟擔(dān)保為手段來阻止原告股東提起訴訟。筆者認(rèn)為，目前我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)還不盡合理，公司治理存在相當(dāng)問題，公司法應(yīng)貫徹“股東本位”的立法理念，應(yīng)從根本上鼓勵(lì)和保護(hù)股東實(shí)體法和訴訟法上的權(quán)利。對于本條的解釋和適用，應(yīng)作兩方面的思考：一是人民法院判斷和決定是否要求股東提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求被告公司舉證證明股東提起撤銷之訴存在惡意;二是股東勝訴情形下，對于股東因

35、訴訟而支付的合理費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由公司或者對瑕疵決議負(fù)有責(zé)任的人承擔(dān)。(三)股東異議制度德國股份法第245條第1項(xiàng)對于受合法通知并出席股東大會的股東規(guī)定了享有撤銷權(quán)的前提，即提起撤銷之訴的股東資格限于“出席股東大會，并在議事錄中記載反對決議”的異議股東。如果股東出席股東大會，對瑕疵決議未明示反對，則推定為同意該決議。這項(xiàng)限制的目的，在于盡量縮小具有撤銷決議訴權(quán)的股東的范圍，以維持決議的效力。原日本商法典曾也有類似的規(guī)定，但在 1938年商法修正時(shí)因增訂裁量駁回的制度，認(rèn)為足以抑制股東濫訴，因而刪除了對出席股東“表示異議”的要求，所以現(xiàn)行日本法并未要求出席股東當(dāng)場表示異議的限制性規(guī)定。在美國法上，股東

36、如放棄股東大會程序上的保護(hù)利益，而承認(rèn)具有程序瑕疵的決議的情事時(shí)，依照棄權(quán)、允諾禁反言等衡平法上的原則，不得主張決議瑕疵。如美國示范公司法修訂本第7.06節(jié)規(guī)定，當(dāng)股東出席會議時(shí)，除非股東在會議開始時(shí)反對開會或反對作出決議，否則便是該股東雖未收到會議通知，或會議通知有缺陷卻放棄提出反對會議召開的權(quán)利;除非股東反對討論該議題，否則便是該股東對會上討論的目的事項(xiàng)外的議案放棄反對討論的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“公司法”對提起撤銷之訴的股東未作任何限制，但民法上對起訴股東有類似于德國法上的資格限制，即我國臺灣地區(qū)“民法”第56條第1項(xiàng)規(guī)定：“總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程，社員得于決議后3個(gè)月內(nèi)請

37、求法院撤銷其決議，但出席社員對召集程序或決議方法，未當(dāng)場表示異議者，不在此限。”在解釋上，一般學(xué)者認(rèn)為，“民法的規(guī)定適用于撤銷之訴中對股東資格的限制”。 36例上也主張：“得提起撤銷股東會決議之訴者，以已出席之股東并當(dāng)場對召集程序或決議方法表示異議者為限，其受通知或公告而未出席之股東，或已出席而未當(dāng)場表示異議之股東，或系對會議討論之實(shí)體內(nèi)容為異議者，均不得提起此訴訟?！?37我國公司法對于行使撤銷權(quán)的股東并無任何限制，在解釋上能否借鑒國外立法和司法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以出席會議的股東當(dāng)場表示異議為前提呢?新公司法頒布以前，最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(草案)(征求意見稿)第4

38、1條曾作這樣的解釋：“股東參加了股東會議且對會議召集程序未表示異議，或者雖對會議召集程序表示異議但對決議事項(xiàng)投票贊成，或者雖投票反對但已以自己的行為實(shí)際履行了股東會議決議，其提起訴訟，請求撤銷股東會議決議或者認(rèn)定股東會議決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求?！币籽灾?，股東撤銷權(quán)的行使要以提出異議為前提。筆者認(rèn)為，股東大會不同于董事會，董事會成員精通經(jīng)營事務(wù)，對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營作出決議時(shí)，反對決議的董事應(yīng)在董事會議事錄上表明反對意思，從而可以免責(zé)。但股東只是一般投資者，對股東大會決議程序和決議事項(xiàng)未必熟稔和知情，特別是對部分股東漏發(fā)通知等召集程序，或者表決方法等可撤銷原因難以當(dāng)場發(fā)現(xiàn)，因此，要求出

39、席會議的股東須一律提出異議，方具備提起撤銷股東大會決議的原告資格，未免過于苛刻。應(yīng)當(dāng)將未當(dāng)場明示反對從而視為同意決議的股東范圍，限制在對起訴股東個(gè)人存在的程序瑕疵而未提出異議者。換言之，對自己程序上的瑕疵， 股東出席股東大會并在決議時(shí)沒有表示異議的，視為瑕疵得到治愈，該股東不得反悔而于事后提出撤銷主張。注釋:1 參見柯芳枝:公司法論(上) ,臺北三民書局2002 年版,第274 頁。2參見德國股份法第7 部分。3參見日北澤正啟:修正股份公司法解說,稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會1982 年修訂版,第61 頁。4參見韓李哲松:韓國公司法,吳日煥譯,中國政法大學(xué)出版社2000 年版,第416 頁。5 參見楊建華:淺論股東會決議之無效與撤銷, 輔仁法學(xué)1983 年第2 期。6徐燕:公司法原理,法律出版社1997 年版,第304 頁。7孔祥俊:公司法要論,人民法院出版社1997 年版,第319 頁。8參見王保樹: 股份公司組織機(jī)構(gòu)的法的實(shí)態(tài)考察與立法課題, 法學(xué)