解析公證實務(wù)操作中的認知和判斷

1、解析公證實務(wù)操作中的認知和判斷【前言】公證員作為公證活動中的主體之一，進行具體的實務(wù)操作，必須嚴格依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)則、細則、辦法等規(guī)定開展工作，但是也有個別公證員只會按照固定模式照搬照抄進行機械辦證，缺少應(yīng)有的嚴謹和高度關(guān)注態(tài)度，沒有完全盡到勤勉盡職的基本義務(wù)，降低了辦案的質(zhì)量，進而發(fā)生了一些公證差錯，直接影響了公證的社會形象和聲譽。在具體的公證實務(wù)操作過程中，公證員根據(jù)自己執(zhí)業(yè)技能（包括公證員的責任心、職業(yè)倫理、實踐經(jīng)驗、知識結(jié)構(gòu)、心理素養(yǎng)、人格力量等）的高低，對不同的公證事項，會有不同的認知和判斷，而認知和判斷的正確與否，將直接影響辦證質(zhì)量的優(yōu)劣或?qū)﹀e，對公證員而言，一般注重于實務(wù)操作較

2、多，而對認知和判斷從理論的角度與實踐相結(jié)合去作細致的梳理、歸納、總結(jié)可能較少，因此，筆者希望通過對公證員的認知和判斷進行解剖分析，以期對公證員在實務(wù)操作中有所啟迪和幫助?！娟P(guān)鍵詞】 認知；判斷；路徑在公證實務(wù)操作中的認知和判斷通常被公證員在自覺或不自覺地運用，認知是對感覺輸入的變換、減少、解釋、貯存、恢復(fù)、使用的所有過程，它通過對表象的分析、判斷和信息的加工、集成，注重的是對問題的歸納、分析、滲透、綜合，以達到還原事實本來面貌的目的，認知是判斷的前提和基礎(chǔ)，判斷是對事實真?zhèn)魏瓦m用法律是否正確的判定。公證員對公證申請人所申請公證事項的認知和判斷，其正確與否將直接影響所辦公證事項的質(zhì)量，因而對公證

3、員的認知和判斷加以科學(xué)的分析和梳理，便于公證員更好地在公證實務(wù)操作過程中進行正確的認知和判斷，以恰當?shù)剡\用專業(yè)知識和技能，在公證活動中保持應(yīng)有的謹慎和高度注意，盡己所能平衡公證當事人之間的關(guān)系，充分關(guān)注公證當事人和利害關(guān)系人各方正當、合法的利益請求，以達到在實質(zhì)上符合辦證規(guī)則要求的最高境界。一、認知的對象及效力（一）認知的對象認知包括對法律和事實的認知，它的對象是法律、眾所周知的事實、科學(xué)規(guī)律、經(jīng)驗定理，它客觀存在并且效力絕對。結(jié)合公證的具體實踐，作為公證員應(yīng)該認知的對象：一是法律。這里所說的法律是從廣義的角度去理解，具體包括本國法、國際條例、慣例、外國法。而本國法包括憲法、各種法律、行政法規(guī)

4、、行政規(guī)章、地方性法規(guī)。對法律的認知，主要是理解法律存在的事實、立法的背景、制定的經(jīng)過及其效力。例如法律的生效或廢止的事實，對某項旨在變更政策的法案，該法案是否經(jīng)立法通過，或某一法律的立法政策及其目的。二是事實。認知的事實包括眾所周知的事實、行政事項、公證事項、其他事項。所謂眾所周知的事實即某種事實成為眾所周知受到一定的時間、地點、條件的限制，它可以在不同的范圍存在，且眾人皆知并承認其為真實的不容置疑的事實。對于行政事項，它涉及政府的行為、政府的關(guān)系及其他事項，本身就有注意的義務(wù)，如果將這種證明的責任賦予當事人，顯然會給當事人造成很大的困難。公證事項的認知要點包括當事人的簽字、公證處的記錄、慣

5、例、公證術(shù)語、其他公證處的設(shè)立及其管轄、其他公證處公證員及該公證處的印鑒等。其他事項主要是不同領(lǐng)域和行業(yè)的知識、易于掌握和獲取的事項。象重要的歷史事實、地理知識、科教文和工商金融方面易于獲知的事項。譬如世界性、國內(nèi)、本地區(qū)的重大事件，地價、利率、稅收的變動調(diào)整，本地區(qū)的風土人情、習俗，本地行政區(qū)域調(diào)整的情況，結(jié)婚證、房產(chǎn)證、學(xué)歷證在不同時期的格式變動情況，典故諺語，行業(yè)規(guī)制，公歷和農(nóng)歷的換算等。我國民事訴訟法學(xué)界有這樣一種觀點：“經(jīng)驗定理應(yīng)成為證明的對象”。所謂經(jīng)驗定理指日常生活常識、生活經(jīng)驗、科學(xué)原理、科學(xué)定理等，它們很大一部分已經(jīng)包含在認知的“其它事項”中，而經(jīng)驗定理具有公認性，無需論證，

6、因此應(yīng)當作為認知的對象。但是用它們來證明待證事實，如果公證員對之本不了解時，作為公證當事人是否就有責任予以證明呢?筆者對此持否定的態(tài)度，因為在此種情形下，公證員可以憑借其自身的信息渠道和技術(shù)手段，取得對經(jīng)驗定理的認知。雖然當事人也可以為公證員認知提供某些知識或幫助，但這不是他的舉證義務(wù)。（二）認知的效力由于認知脫胎于證據(jù)法，其規(guī)則的運用和判別，都與證據(jù)法關(guān)系密切，因此對認知的效力主要從證據(jù)法的角度去分析。首先，當事人無需舉證，即免除當事人的舉證責任，這是認知的首要效力。對無需舉證的事實，不論是待證的事實還是用以證明事實的證據(jù)事實，因均可認知而免于舉證。其次，凡法律規(guī)定必須認知的事項，則公證員應(yīng)

7、當認知，此為公證員的一項基本義務(wù)。第三，對于一般性常識的事項，公證員可予以認知。如公歷和農(nóng)歷的換算等。第四，公證員認知事實的邏輯推理，對于證明其他事實可以構(gòu)成證明的邏輯鏈條。在證據(jù)法上有證據(jù)許可的問題，認知的采用，往往可以促成證據(jù)的許可。如某一事項的結(jié)果發(fā)生總局效力，有時可以使其他一個事實或一組事實成為證據(jù)，構(gòu)成證明的邏輯上的鏈條。第五，公證員就常識、自然規(guī)則、一般性經(jīng)驗、眾所周知的事實予以認知時，即使存在與之相沖突的意見（可能是當事人的自認、證人證言、專家的意見等），也必須維持認知而不采信這些意見，在這種情況下，認知是絕對的，不能變化的。二、認知的程序首先是公證員的自動認知。根據(jù)前面所述認知

8、的對象、范圍、效力、標準，公證員對當事人所申請的公證事項和提供的證明材料進行自動認知。這種認知作為公證當事人在申辦公證事項時，應(yīng)向公證處提供真實、合法、充分的證明材料，這里所說的真實、合法不難理解，但是需要說明的是何為“充分”，所謂“充分”指出具公證書所依據(jù)的事項必須有足夠的證據(jù)予以證明，證據(jù)的充分要求公證事項中的各事實都能夠得到證明，且各證據(jù)之間能夠互相印證，不互相沖突、矛盾或者相互脫節(jié)，形成一個完整的證據(jù)鏈。當事人提供的證明材料如果能夠足以證明所辦公證事項的事實，就無需再舉證。第二是告知當事人。公證員要認知某一事項，尤其在自動認知時，應(yīng)及時告知當事人，使其獲得并提供有關(guān)知識的機會。第三是出

9、證前的異議主張。對可予認知的行為，須在公證書出證前，及時將有關(guān)公證的事實告知當事人或者利害關(guān)系人，給當事人或者利害關(guān)系人補證、提出異議的機會，以避免公證瑕疵的發(fā)生。三、認知和判斷技巧的運用有鑒于認知范圍的龐雜性，為更好地理清思路，參考國內(nèi)外學(xué)說，按照認知事項是否以法律強行規(guī)定為標準，將認知分為必須認知和可予認知。前者指法律規(guī)定之事項，公證員應(yīng)當認知，具有強制性。后者需使用一切有效的手段，以獲得相關(guān)知識，達到認知的目的，公證員可以給予認知，但是不具有強制性，公證員是否認知可以自由裁量。依此劃分標準，必須認知的事項是憲法、法律、國際條約、眾所周知的事實。可予認知的事項是經(jīng)驗定理、習慣、地方性法規(guī)、

10、外國的現(xiàn)行法。必須認知與可予認知效力上也有差異，必須認知具有絕對的效力，對于必須認知的事項，即使公證員不知道，亦應(yīng)由當事人提供信息，以協(xié)助公證員作出正確的認知?？捎枵J知的事項具有相對的效力，因為不論其是主要事實，或為證明其他事實之證據(jù)事實，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相對的效力。在公證實務(wù)的操作中，公證員對申請公證事項和所涉證據(jù)材料需要通過判斷加以認定，但是從程序的意義上講，這種判斷與民事審判活動中法官對于案件糾紛及證據(jù)判斷與很大不同。法官在民事審判活動中得出判斷需要經(jīng)過原被告當事人質(zhì)證等必經(jīng)程序，而公證活動中并沒有設(shè)置這類相應(yīng)的程序。公證活動的過程主要通過公證員自身

11、作出獨立的判斷，因此，公證員的判斷在公證實務(wù)操作中非常重要。公證員在實務(wù)操作中進行判斷需要把握以下幾個方面：首先，根據(jù)對公證事項認知的基礎(chǔ)，依照法律、法理、辦證規(guī)則對事實進行判斷，這是公證員作出判斷的基本前提。其次，運用證據(jù)學(xué)原理進行判斷。如對證據(jù)材料之間是否環(huán)環(huán)相扣、互為印證，在邏輯關(guān)系上是否存疑等作出判別。第三，運用執(zhí)業(yè)積累的經(jīng)驗進行判斷。公證員多年執(zhí)業(yè)累積的經(jīng)驗是一筆寶貴的財富，需要充分加以利用，運用得當對一些非常規(guī)和疑難的公證事務(wù)的辦理可以起到事半功倍的效果。第四，重視現(xiàn)場實地核實。鑒于公證員的判斷畢竟不是自由心證，而只能建立在證據(jù)材料充分、可靠的基礎(chǔ)上，對于某些難以判別的事宜應(yīng)經(jīng)過核

12、實后得出最終的結(jié)論。四、對幾種事項的判斷識別（一）虛構(gòu)事實如何判斷識別在公證實務(wù)操作中，公證當事人為達到其非法目的而虛構(gòu)事實或隱瞞事實真相以騙取公證書的情況時有發(fā)生，作為公證員如何識別虛構(gòu)事實顯得尤為重要，在判別虛構(gòu)事實方面公證員主要從以下幾個方面去把握：一是保持獨立或中立的品格，不輕言相信，不盲目判斷，服從于法律和事實，不受當事人、利害關(guān)系人以及來自外界的各方面因素的影響。二是養(yǎng)成謹慎、冷靜的思維方式和工作作風，必要時應(yīng)進行逆向思維或換位思考，公證員需要具備自己獨有的核查取證思路和辦法，盡量避免誤入當事人設(shè)置的取證陷阱。三是堅持眼見為實，即親眼所見才為真實，對當事人提交的材料必須仔細查驗原件

13、，并辨別真?zhèn)?，而不?yīng)將復(fù)印件、傳真件、復(fù)制件、電子郵件等作為審核事實的依據(jù)。（二）對公證當事人提交的證明材料的判斷識別可以參考公證程序規(guī)則釋義的歸類方式加以判斷，將當事人提交的證明材料分為可直接采信的證明材料、經(jīng)補強證據(jù)效力后可以采信的證明材料、可采信不強的證明材料。譬如將法院生效法律文書做出的裁判和確認的事實、公證書確認的事實、仲裁機構(gòu)生效的裁決書和確認的事實、工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)部門頒發(fā)的稅務(wù)登記證、學(xué)校發(fā)出的畢業(yè)證書、醫(yī)院發(fā)出的出生證明、醫(yī)院或者公安機關(guān)出具的死亡證明、會計事務(wù)所出具的驗資報告、審計事務(wù)所出具的審計報告等歸類為可直接采信的證明材料，公證員無須對此類證明材料再進行核

14、實。將地方黨政機關(guān)、國有企事業(yè)單位出具的證明（如親屬關(guān)系證明、收入證明、經(jīng)歷證明等）歸類為可以采信的證明材料，公證員大多可不經(jīng)核實作為認定事實的依據(jù)，但是涉及重大財產(chǎn)或人身關(guān)系的公證事項除外。將居委會、村委會、小型私企出具的證明歸類為可采信不強的證明材料，公證員對此類證明大多可作參考，但是仍需進行核實或者與其他證明材料形成證據(jù)鏈時才可作為認定事實的依據(jù)。（三）對公證申請人辦證目的的判斷識別在公證活動中，公證員必須了解公證申請人申請辦證的真實目的，公證員通過詢問、觀察、綜合思維得出公證申請人真實的辦證意圖，了解公證申請人辦證的目的，需要把握以下幾點：首先，公證員自身的角色定位要正確。公證員須以客

15、觀、中立的第三人身份，向涉及所申請公證事項有關(guān)的各方問清事實、辨明真?zhèn)危C員體現(xiàn)的是公平、公正、善意。了解公證申請人的真實意圖要做到嚴謹、周密、全面。其次，了解當事人辦證意圖主要通過詢問的方式，在詢問過程中須注意：第一，設(shè)計一套詢問的方法，公證員自己首先要思路明確，抓住核心問題，問話簡潔明了，引導(dǎo)當事人深入徹底地談問題，明確當事人申請公證的真實意圖，以便于幫助當事人確定具體的公證類別和方式。第二，通過詢問利害關(guān)系人、知情人以相互印證，得出公證申請人真實的辦證意圖。第三，密切注意被詢問人回答問題是否前后矛盾，是否存在邏輯上的不一致，如果出現(xiàn)上述情況，須提請其作出合理的解釋和說明。第四，詢問當事

16、人盡量使用通俗易懂和簡單明了的語言，以免當事人誤解。五、提高認知和判斷能力的基本路徑和建議首先，作為公證實務(wù)操作者的公證員不應(yīng)該老是埋頭干事，也要抬頭看路，對實務(wù)中遇到的經(jīng)驗教訓(xùn)要及時總結(jié)，舉一反三，多作分析梳理，注重于理論上的研究探討。其次，作為上級業(yè)務(wù)主管部門要加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)指導(dǎo)，在不斷規(guī)范辦證規(guī)則的基礎(chǔ)上，多出臺一些指導(dǎo)意見和建議，以便于公證員進行實際操作。第三，公證員應(yīng)該不斷提升學(xué)習和創(chuàng)新的能力，不僅是對法理要有深入淺出的理解，對實務(wù)更要不斷總結(jié)，在學(xué)習思考的基礎(chǔ)上，提高自身的綜合素質(zhì)。第四，關(guān)注社會經(jīng)濟的變化趨勢，及時追蹤立法和司法實踐的新動向，公證員要對社會經(jīng)濟運行過程中新的變化、新的情況加以研究，結(jié)合立法、司法實踐發(fā)展的新動向，推陳出新，以適應(yīng)不同層次和領(lǐng)域?qū)C法律服務(wù)的需求。第五，對日常生活經(jīng)驗要多注意觀察、知悉、積累，對特別經(jīng)驗要不斷提高推理演繹和去偽存真的能力。第六，學(xué)習一些心理學(xué)和邏輯學(xué)的內(nèi)容，掌握科學(xué)原理，以便于在公證實務(wù)操作中具體應(yīng)用。結(jié)語在公證實務(wù)的操作中，公證員對法律和事實的認知度和判斷力，決定了辦案的優(yōu)劣或?qū)﹀e，如何不斷提高公證員對法律和事實的認知度和判斷力，以最大限度避免公證差錯的發(fā)生，是公證從業(yè)人員需要不斷思考和關(guān)注的問題，對此問題如果能夠引起公證從業(yè)人