高職高專院校大學(xué)生兼職法律問題探究.doc

1、高職高專院校大學(xué)生兼職法律問題探究【摘要】：p ：我國現(xiàn)行法律對于大學(xué)生兼職行為保護存在問題，高職高專院校學(xué)生從事兼職工作積極性和參與度總體上高于本科院校學(xué)生，具有一定的特殊性?，F(xiàn)實中問卷調(diào)查結(jié)果反饋，高職高專院校在校學(xué)生從事兼職工作，權(quán)益遭受侵害的比例較高，并且事后救濟途徑無法及時有效解決問題，本文從法律角度和實際情況出發(fā)對大學(xué)生兼職的法律問題進行分析p ，并提出切實可行的學(xué)校對大學(xué)生就業(yè)、兼職的導(dǎo)向途徑和救濟方法?！娟P(guān)鍵詞】：p ：大學(xué)生兼職；權(quán)益保護；法律保護；學(xué)校導(dǎo)向隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人們需求的增加，在當(dāng)今信息化極度發(fā)達的時代，大學(xué)生兼職近幾年在全國高校掀起熱潮。經(jīng)調(diào)查研究，高職高專

2、院校的學(xué)生相比本科院校的學(xué)生，在校期間參與兼職工作的比例更高，與高職高專院校注重培養(yǎng)學(xué)生的動手能力及為生產(chǎn)和管理一線培養(yǎng)應(yīng)用型人才不無關(guān)系，此外，這些學(xué)生在思想上也較本科生更加渴望兼職工作中的實踐體驗與經(jīng)濟收入。高職高專院校在校生參加兼職工作比例高，以至于一些學(xué)生顛倒學(xué)習(xí)和兼職工作的主次關(guān)系，兼職工作中不少學(xué)生遇到侵權(quán)問題、安全問題等嚴(yán)重危害學(xué)生人身、財產(chǎn)權(quán)益，對學(xué)生身心發(fā)展造成極大影響。大學(xué)生兼職中的一些法律問題由來已久，大學(xué)生是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為中華人民共和國勞動法（以下簡稱勞動法）中的“勞動者”在學(xué)界有爭議，我國勞動法并未對勞動者概念作出明確直接的規(guī)定，關(guān)于勞動法若干條文的說明第2條第2款：

3、“所指勞動法對勞動者的適用范圍，包括三個方面：1.國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；2.實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；3.其他通過勞動合同（包括聘用合同與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。”該條款列舉了勞動者的適用范圍，并在本條第三款明確排除了公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等。參照該條款，并未將在校大學(xué)生排除在“勞動者”的范圍之外，“法無禁止即為可”，因此筆者認(rèn)為大學(xué)生在具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的前提下，應(yīng)當(dāng)被視為勞動法中的勞動者，因此在校生兼職過程中具有勞動者的身份。但在現(xiàn)實中，大學(xué)生連勞動主體資格

4、都不具備，何談勞動法勞動合同法對其進行保護呢？在校大學(xué)生參與工作的主要方式包括：勤工助學(xué)、兼職、實習(xí)三種方式。早在1995年，關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法的若干問題的意見 第 12 條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！?0_7年教育部和財政部就聯(lián)合制定了高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法，對在校生勤工助學(xué)做出了明確規(guī)定，勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動。第六條規(guī)定：“勤工互助活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生擅自在校外打工的

5、行為，不在本辦法規(guī)定之列?！鄙鲜鰲l款都將在校生兼職排除在規(guī)制范圍之外。在校生實習(xí)，一般是在畢業(yè)前，學(xué)校組織學(xué)生到固定單位實習(xí)，一般沒有工資或工資較少，在學(xué)生權(quán)利和安全問題上一般有所保障。20_年教育部等五部門制定了職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定，分別對本科和高職高專學(xué)生實習(xí)的性質(zhì)給予明確界定并為參加實習(xí)的學(xué)生提供了一系列保護性規(guī)定。綜上，目前只有在校生兼職行為至今未能得到法律層面的規(guī)范，使大學(xué)生兼職陷入法律困境。另外，大學(xué)生兼職的形式多樣化，促銷、代理、餐飲、家教、導(dǎo)游等，所形成的法律關(guān)系也具有多樣化，不能一概而論。20_5年，針對部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難

6、以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護，勞動和社會保障部出臺的關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，列舉了用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，事實上成立勞動關(guān)系的情形。有學(xué)者認(rèn)為可以用于在校生兼職的維權(quán)案件，但很大一部分大學(xué)生選擇做家教，在用工一方是個人而非單位的情況下，形成勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系不同于勞動關(guān)系，其受民事法律規(guī)范調(diào)整，主體平等情況下一般自由協(xié)商。我國勞動法中規(guī)定了非全日制用工，目前學(xué)界較多學(xué)者支持將在校大學(xué)生校外兼職納入非全日制用工加以保護。自麥當(dāng)勞、肯德基低薪雇用大學(xué)生兼職事件后，國內(nèi)學(xué)者對在校大學(xué)生兼職問題研究較為細(xì)致，大多分析p 了我國目前法律對于大學(xué)生兼職規(guī)制的不足，雖有勞動法勞動

7、合同法合同法，但是針對大學(xué)生兼職這一復(fù)雜的情況，在大學(xué)生不具備明確的勞動關(guān)系主體資格的前提下，對其權(quán)益的保護也顯得力不從心。此外，關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法的若干問題的意見高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法都明確了大學(xué)生在校外兼職不屬于勤工助學(xué)，因此關(guān)于勤工助學(xué)的相關(guān)規(guī)定也無法適用。在20_年出臺的職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定，對大學(xué)生實習(xí)性質(zhì)給予明確界定并為參加實習(xí)的學(xué)生提供了一系列保護性規(guī)定。對于在校大學(xué)生校外兼職，有學(xué)者主張，在法律沒有明確列明也沒有明確排除大學(xué)生作為勞動者這一主體的情況下，可以認(rèn)定其具備勞動主體資格，但實踐中法律適用及維權(quán)都有困難；有學(xué)者提出在大學(xué)生兼職從事家教（雇主為個人），適用民事法

8、律規(guī)范，平等主體間協(xié)商解決爭議；也有學(xué)者提出，大學(xué)生兼職應(yīng)當(dāng)適用于勞動法中非全日制用工的規(guī)定等。此外，國內(nèi)高校對于在校生兼職的管理沒有完善的機制，校內(nèi)引導(dǎo)力度不足，特別是高職高專院校，對于日益普遍的學(xué)生兼職現(xiàn)象，缺乏對學(xué)生進行系統(tǒng)性的法律知識普及，缺少幫助學(xué)生甄別兼職中介機構(gòu)、兼職工作的組織，缺少校內(nèi)、系內(nèi)專門的法律咨詢室為學(xué)生答疑解惑，很多高校的法律咨詢機構(gòu)只為學(xué)校公務(wù)服務(wù)，鮮少為學(xué)生開放，學(xué)生在遭遇侵權(quán)事件之后有的不知如何維權(quán)、有的礙于維權(quán)成本過高等原因自認(rèn)倒霉，高校內(nèi)也沒有相應(yīng)的組織為受到侵害的學(xué)生提供法律和精神上的支持。國外大學(xué)生校外兼職活動，無論在相關(guān)法律規(guī)范還是校內(nèi)組織支持等方面都

9、較為成熟。特別是日本學(xué)生兼職不僅獲得社會各方面的支持，更得到法律的肯定和保護。在滿足年齡要求、不妨礙學(xué)業(yè)以及得到家長的允許的情況下即可從事對健康和福利無損的工作，大多數(shù)日本學(xué)生從中學(xué)時代便開始兼職打工，至大學(xué)畢業(yè)時，幾乎所有在校學(xué)生都已有過兼職的經(jīng)歷。在日本，學(xué)生被納入勞動法的保護范圍，勞動基準(zhǔn)法第九條本法所稱“勞動者”，是不論其從事何種職業(yè)，被企業(yè)或事務(wù)所使用并被支付工資者，相比于我國勞動法其外延明顯擴大。除了對于“勞動者”資格認(rèn)定范圍廣泛之外，各類勞動者之間身份平等，日本勞動基準(zhǔn)法第3條規(guī)定，禁止雇主以社會身份為理由在工資、勞動時間以及其他勞動條件方面對勞動者實行差別對待。日本勞動法的這一

10、系列規(guī)定正確反映了勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，即勞動法的調(diào)整對象是勞動行為而非勞動者的個人身份。我國勞動法第十二條規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。僅排除了民族、種族、性別、宗教，無法覆蓋當(dāng)今社會的各種各樣的歧視種類，例如身份歧視、相貌歧視等，大學(xué)生也因具備在校生的身份，被現(xiàn)行多部法律排除在規(guī)制范圍之外，這本身就是違背平等原則的做法。日本針對一些不能適用勞動基準(zhǔn)法勞動者，制定專門的法律，例如家內(nèi)勞動者。勞動法作為我國的基本法律不易修改，但是針對大學(xué)生這一特殊群體，針對特殊勞動群體進行專門的立法做法確實值得借鑒。國外的學(xué)生，特別是歐美、日本的在校生有兼職打工的傳統(tǒng)，高校內(nèi)形成

11、此類學(xué)生聯(lián)合會較早較為成熟，校內(nèi)會開設(shè)關(guān)于就業(yè)、兼職相關(guān)法律普及的課程供學(xué)生選擇，為學(xué)生兼職提供信息平臺和交流平臺，校內(nèi)大多都會設(shè)立專門的法律咨詢室，為學(xué)生提供服務(wù)，為權(quán)利受到侵害的學(xué)生提供法律支持。目前世界各國的立法和司法實踐都顯示了，擴大勞動法的調(diào)整范圍是今后勞動法的重要發(fā)展趨勢。例如，美國通過公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案將雇員的范圍大大擴大，德國勞動法院則在審理案件時不斷擴大雇員概念的外延，而國際勞工標(biāo)準(zhǔn)則不僅適用于有明確雇主雇員關(guān)系的正規(guī)從業(yè)人員，還覆蓋所有的從業(yè)人員，并使用“工人”的表述，而不是“雇員”的稱謂。除此之外，導(dǎo)致大學(xué)生兼職過程中侵權(quán)問題頻發(fā)的原因較多，包括相關(guān)法律不完善、政府機關(guān)不作為、用工單位缺乏社會責(zé)任感、學(xué)校缺少就業(yè)和兼職相關(guān)的教育與指導(dǎo)、大學(xué)生自身法律意識薄弱等。很多高職高專院校對學(xué)生就業(yè)、兼職缺乏系統(tǒng)性指導(dǎo)，侵權(quán)行為發(fā)生后也鮮少為學(xué)生提供法律咨詢服務(wù)以及相關(guān)救濟措施。在高