受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定——以龔某某受賄案為視角畢業(yè)論文

1、法律碩士學(xué)位論文評閱參考標(biāo)準(zhǔn)法律碩士理論性研究論文評閱參考標(biāo)準(zhǔn)法律碩士調(diào)研報告、案例分析報告、應(yīng)用性專題研究論文評閱參考標(biāo)準(zhǔn)一、論文的選題意義一、論題是否具有現(xiàn)實意義與司法實踐價值二、對文獻(xiàn)資料掌握的程度二、所選案例及調(diào)研數(shù)據(jù)是否緊扣論題三、論文所反映出的基礎(chǔ)理論和專門知識水平三、論述及論證方法是否反映了對基礎(chǔ)理論和專門知識的掌握與運用四、論文的創(chuàng)造性四、是否針對特定的問題做出了獨立思考，或提出了切實可行的解決方案、方法五、寫作的規(guī)范性和邏輯性等方面五、不拘泥于理論性研究論文格式，具有與論文類型相適應(yīng)的寫作規(guī)范與邏輯六、論文的不足六、論文的不足論文所反映出的基礎(chǔ)理論和專門知識水平優(yōu)（ ）良（

2、）中（ ）差（ ）論文所反映的分析問題、解決問題的能力優(yōu)（ ）良（ ）中（ ）差（ ）論文寫作水平優(yōu)（ ）良（ ）中（ ）差（ ）論文寫作水平優(yōu)（ ）良（ ）中（ ）差（ ）該論文是否達(dá)到碩士學(xué)位論文水平該論文是否達(dá)到碩士學(xué)位論文水平是否同意該碩士生參加論文答辯是否同意該碩士生參加論文答辯碩 士 學(xué) 位 論 文受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定以龔某某受賄案為視角Appointed by the state-owned enterprises engaged in publicservice as defined in the main bodyBy Gong Moumou Perspe

3、ctive bribery case作 者 姓 名：湯東旭指 導(dǎo) 教 師：梅傳強教授西南政法大學(xué)Southwest University of Political Science and Law內(nèi)容摘要隨著我國政治、經(jīng)濟體制和人是制度改革的不斷深化，經(jīng)濟主體呈現(xiàn)出多元化的趨勢，國有企業(yè)與非國有企業(yè)已經(jīng)不再容易劃分。而國家工作人員的身份問題，特別是對刑法第 93 條第 2 款規(guī)定的 “委派從事公務(wù)”的人員的身份問題在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議。如何在司法實踐中準(zhǔn)確界定委派從事公務(wù)的人員主體身份，對于我們準(zhǔn)確認(rèn)定貪污賄賂罪、瀆職罪等有著特殊犯罪主體的犯罪起決定性作用?，F(xiàn)筆者以一個真實案例入手，就該案例

4、的定性問題對委派從事公務(wù)的人員中的“委派在刑法中的理解略談淺見。首先，闡述“委派一詞的基本涵義和四個方面的基本特征：委派的主體、委派的目的、委派的形式以及委派的效力。在把握以上理論的基礎(chǔ)上，在實務(wù)中還要注意以下例外情形：建議型委派的人員是否是委派從事公務(wù)的人員，要看其從事的公務(wù)的權(quán)源是否屬于委派單位、機構(gòu)、部門?？隙ù鸢妇蜑槭?，否定則不是；受委派從事公務(wù)與受委托從事公務(wù)二者的區(qū)別在于二種人員與其所在公司、企業(yè)的關(guān)系：委派是內(nèi)部的強制性、命令性關(guān)系、內(nèi)部分工問題；而委托是平等主體間代理與被代理關(guān)系。另外，委托從事公務(wù)的人員可以構(gòu)成貪污罪的犯罪主體，而不構(gòu)成其他職務(wù)犯罪的主體；委派不能違反中華人民

5、共和國公司法的相關(guān)規(guī)定。國有公司、企業(yè)的直接委派行為是無合法有效的效力的，對其委派的人員不能認(rèn)定為國家工作人員。而根據(jù)中華人民共和國公司法的規(guī)定作為非國有公司的股東可以通過股東大會選舉公司的董事、監(jiān)事來實現(xiàn)對公司的管理權(quán)，而公司的經(jīng)理及其他相關(guān)負(fù)責(zé)人則由公司董事會聘任。據(jù)此，非國有公司的董事、監(jiān)事是屬于委派從事公務(wù)的人員，其他人員則不屬于范圍之內(nèi)?？傊Y(jié)合公司法等相關(guān)法律的規(guī)定，對國有單位委派到合資、合作、股份制等非國有單位從事公務(wù)的人員是否屬于國家工作人員應(yīng)作適當(dāng)?shù)南拗平忉?，不能一概以國家工作人員論。這是完善現(xiàn)代公司、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的要求，是我國政治、經(jīng)濟體制改革深入發(fā)展的成果，也是刑法的謙

6、抑原則和人文關(guān)懷在刑事司法領(lǐng)域的凸現(xiàn)；實踐中有人員經(jīng)單位聘用后報上級備案的情形，有觀點認(rèn)為是刑法第 382 條第 2 款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。我們認(rèn)為這一人員的主體就是國家工作人員。因為，委托的雙方是平等的契約關(guān)系，而聘用的雙方是上下的隸屬關(guān)系。一旦受國有單位聘用，其就已經(jīng)屬于在國有單位中從事公務(wù)的人員，主體資格就是國家1工作人員性質(zhì)了。最高人民檢察院 1999 年 9 月 16 日關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）規(guī)定，將“聘用”也納入“委托”的范圍，應(yīng)當(dāng)是一種不當(dāng)?shù)臄U大解釋，在實踐中造成了刑法第 382

7、 條第 2 款規(guī)定的人員與“國家工作人員”在界限上的混亂。以上問題，以供商榷。關(guān)鍵詞：委派從事公務(wù)的人員；公務(wù)；犯罪2AbstractAs China's political and economic systems and human beings are deepening reform ofthe system, the economy has shown a wide range of trends in the main state-ownedenterprises and non state-owned enterprises are no longer easy to s

8、eparate. The status ofnational staff, especially the Penal Code Article 93, paragraph 2, of "designated publicservice," the status of personnel in the judicial practice, are often subject to dispute. How toaccurately define the judicial practice to appoint the principal identity of persons

9、 engaged inofficial business, for us to determine precisely the crime of corruption, bribery, dereliction ofduty has a special criminal offense, and so play a decisive role in the main body of the crime.Now I start with a real case, qualitative issues in relation to cases assigned personnel engagedi

10、n official business in the "delegate''in criminal law in the understanding of a few words onmy views. First, the exposition," the basic meaning of the word''appointed, and four the basicfeatures: the main delegate, delegate of the purpose, form and delegate appointed by the

11、 effect.Have a grasp on the basis of the above theory, in practice, but also note the followingexceptions: It is recommended type of personnel assigned whether to appoint personnelengaged in official business, depending on their right to engage in the Civil Service whetherappointed the source units,

12、 agencies, departments. Certainly the answer is yes, denial is not;by the appointed public service and public service entrusted to the difference between the twois that two kinds of persons and their host companies, corporate relations: Appoint an internalmandatory, command relationships, the intern

13、al division of labor ; while the commission isequality between the agent and has been the main agency relationship. In addition, thecommission engaged in public service personnel can constitute a crime of corruption of thecriminal subject, and does not constitute the main body of the other job-relat

14、ed crimes;delegate can not violate the "The People's Republic of China Company Law" of the relevantregulations. State-owned company, enterprise behavior is directly appointed the effectivenessof non-valid, and their appointed staff can not be recognized as a national staff. According t

15、o"The People's Republic of China Company Law" provisions of the shareholders as anon-state-owned companies through the general meeting of shareholders elected thecompany's directors, supervisors to achieve the company's management rights, and thecompany's managers and other

16、 relevant responsible person appointed by the Board of1Directors. Accordingly, the non-state company's directors, supervisors are appointed publicservice personnel, other persons do not fall within the scope. In short, the combination of theCompany Law and other related laws, the state-owned uni

17、ts assigned to the joint venture,cooperation, joint-stock and other non-state-owned units engaged in official business whetherthey are national staff should be properly restricted interpretation should not be any staff onthe state. This is to improve the modern corporate, corporate governance struct

18、ure of demandis China's political and economic reform in depth the results of development, but alsoModesty criminal law principles and humane care of the highlights in the field of criminaljustice; the practice of personnel employed by the unit reported a higher level after record ofthe case, th

19、e view was considered to be "Penal Code" Article 382, paragraph 2, of "by thestate organs, state-owned companies, enterprises, institutions, people's organizations undermanagement, personnel management of state property." We believe that this officer is thesubject of national

20、 staff. Because, commissioned by the contractual relationship between thetwo sides are equal, while employed by the two sides from top to bottom affiliation. Onceemployed by the state-owned enterprises, which already belong to the state-owned enterprisesengaged in official business, the main qualifi

21、cation is that the nature of the national staff. TheSupreme People's Procuratorate, September 16, 1999 "People's Procuratorate on file forinvestigation directly to the admissibility of cases placed on file in the standard requirements(Trial)" provides that the "employment"

22、; are included in "trust" the scope of the expansionshould be a wrong interpretation of In practice, resulting in "Penal Code" Article 382,paragraph 2, of the officers and the "national staff" in the boundaries of confusion. The aboveproblems for open to question.Key wo

23、rds: delegated public service personnel; official; Crime2目錄一、案由 . 1二、案情簡介 . 1三、案件爭議焦點 . 1四、評析 . 2（一）國家工作人員如何界定 . 21要明確準(zhǔn)國家工作人員首先應(yīng)當(dāng)弄清什么是國有公司、企業(yè) . 32國家工作人員的本質(zhì)特征 . 4（二）受國有企業(yè)委派從事公務(wù)的人員的主體身份問題 . 8（三）對龔某某受賄案的分析 . 13參考文獻(xiàn) . 161受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定以龔某某受賄案為視角一、案由龔某某受賄案。二、案情簡介被告人龔某某，男，1956 年 8 月 1 日出生，漢族，大學(xué)文化，原系

24、重慶某工業(yè)爐有限公司總經(jīng)理，住重慶市渝中區(qū)雙鋼路。2006 年 7 月 1 日因涉嫌受賄罪被刑事拘留，同年 7 月 14 日被逮捕。重慶某工業(yè)爐有限公司 1997 年 6 月 25 日成立，其中，重慶鋼鐵設(shè)計院占有 85%的股份，系國有控股公司。1998 年 4 月 17 日，被告人龔某某受重慶鋼鐵設(shè)計院（國有全資企業(yè)）委派擔(dān)任該工業(yè)爐公司總經(jīng)理，對公司工作全面負(fù)責(zé)。被告人龔某某在受國有單位委派擔(dān)任該工業(yè)爐公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，在簽訂、履行合同中為供貨商謀取利益，收受供貨商賄賂 620 余萬元。三、案件爭議焦點本案的爭論焦點主要圍繞龔某某是否屬于國家工作人員。檢察機關(guān)指控：被告人作為國

25、有單位委派到國有控股公司從事公務(wù)的人員，利用其經(jīng)營管理國有資產(chǎn)的職務(wù)便利，為他人謀取利益，并非法收受他人賄賂，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究刑事責(zé)任。龔某某及辯護(hù)人則辯稱，其應(yīng)該屬于工業(yè)爐公司的聘任人員，并非重慶鋼鐵設(shè)計院委派，不宜以國家工作人員論處。法院的認(rèn)定與判決：重慶某工業(yè)爐有限公司于 1997 年 6 月 25 日成立，是由鋼鐵設(shè)計院和自然人股東出資組建的有限責(zé)任公司。被告人龔某某是自然人股東之一。2003年 3 月，鋼鐵設(shè)計院發(fā)起成立中冶工程技術(shù)有限公司（以下簡稱中冶公司），其中，鋼鐵設(shè)計院占 65的股份，2003 年 7 月，鋼鐵設(shè)計院將在工業(yè)爐公司占有的 85的法人股，變更給中冶公司，從而使工

26、業(yè)爐公司成為中冶公司的控股子公司。1997 年 6 月 13 日，被告人龔某某經(jīng)工業(yè)爐公司董事會聘任為該公司總經(jīng)理，同時1西南政法大學(xué)在職攻讀碩士學(xué)位論文安排龔某某對公司工作全面負(fù)責(zé)，主管財務(wù)、人事工作。1998 年 4 月 17 日，鋼鐵設(shè)計院聘任被告人龔某某為工業(yè)爐公司總經(jīng)理，龔某某原在鋼鐵設(shè)計院的職務(wù)予以解聘，將其原作為鋼鐵設(shè)計院職工的在籍關(guān)系全部轉(zhuǎn)到工業(yè)爐公司，工資及所有福利待遇全部由工業(yè)爐公司承擔(dān)。2006 年 2 月 5 日，龔某某向工業(yè)爐公司提出辭職，并于 2006 年 3 月與工業(yè)爐公司解除勞動合同關(guān)系，向工業(yè)爐公司支付了勞動合同違約金 7.9 萬元。法院認(rèn)為：1997 年鋼鐵

27、設(shè)計院及其部分職工出資成立工業(yè)爐公司時，按照公司法規(guī)定由董事會聘任被告人龔某某擔(dān)任工業(yè)爐公司總經(jīng)理。雖然 1998 年鋼鐵設(shè)計院也曾聘任被告人龔某某擔(dān)任工業(yè)爐公司總經(jīng)理，但其后是否繼續(xù)聘任無證據(jù)佐證。工業(yè)爐公司成立后實行股份制經(jīng)營模式，嚴(yán)格按照公司法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營。龔某某將其在籍關(guān)系已轉(zhuǎn)到工業(yè)爐公司，工資及其福利也由該公司承擔(dān)，形成了勞動合同關(guān)系。龔某某辭職后又均按勞動法規(guī)定向工業(yè)爐公司支付了勞動合同違約金。因此，現(xiàn)無充分的證據(jù)證明 1999 年以后，龔某某在工業(yè)爐公司的任職系由鋼鐵設(shè)計院委派和其國家工作人員的身份。法院最終判決龔某某犯公司、企業(yè)人員受賄罪。四、評析本案所涉及的問題是在國有控股企

28、業(yè)中，受國有公司委派的人員的主體身份認(rèn)定問題。這一問題本來已經(jīng)有明確的司法解釋，但是，具體到司法實踐當(dāng)中，由于各種因素的影響，以及國有企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和所有制形式多樣的化發(fā)展趨勢，往往使問題變得十分復(fù)雜。例如，本案被告人龔某某既是股份公司董事會聘任的總經(jīng)理，又是受國有公司委派從事公務(wù)的管理人員，雙重身份下如何認(rèn)定？下面筆者略談淺見。（一）國家工作人員如何界定我們先看一下關(guān)于國家工作人員的立法沿革。我國 1979 年刑法第 83 條規(guī)定，該法所說的國家工作人員，是指一切國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第 22 次會議通過 19

29、82 年 3 月 8 日通過的關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定規(guī)定，2受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定以龔某某受賄案為視角該決定所稱國家機關(guān)工作人員，包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中的工作人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員。1995 年 11 月 7 日最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占、和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知規(guī)定，公司、企業(yè)中的"國家工作人員"是指國有企業(yè)中的管理人員，公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或委派的管理人員，國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職

30、能的人員。該規(guī)定強調(diào)受政府主管部門的委派或任命的從事管理工作的人員按照國家工作人員處理。1997年刑法基本維持了 1979 年刑法以及 1982 年全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟犯罪的決定中規(guī)定的國家工作人員的范圍。1997 年刑法第 93 條分兩款對國家工作人員作了如下表述，第一款規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人?！钡诙钜?guī)定了屬于“準(zhǔn)國家工作人員”的三種情形：第一，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；第二，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員；第三，其他依照法律從事公務(wù)的人員。

31、以上人員都屬于國家工作人員。1要明確準(zhǔn)國家工作人員首先應(yīng)當(dāng)弄清什么是國有公司、企業(yè)我們知道由國家授權(quán)投資機關(guān)或者國家授權(quán)部門單獨投資設(shè)立的公司、企業(yè)，一定是國有公司、企業(yè)。那么，國有控股、參股等具有國資成份的股份制公司或企業(yè)是否作為國有公司或企業(yè)對待，長期以來爭執(zhí)不下。直到最高人民法院于 2001 年的關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)明確：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。該批復(fù)出臺以后，使得國有控股、參股企業(yè)是否屬于刑法

32、第 93 條所規(guī)定的國有企業(yè)這一問題，在法律上有了定論。該批復(fù)屬于司法解釋的一種形式，具有遵照執(zhí)行的約束力。也就是說國有企業(yè)，僅限于國有全資企業(yè)，即公司財產(chǎn) 100為國有資產(chǎn)，只要有部分股份向社會公開募集，都不應(yīng)屬于國有公司的范圍。但是，我們知道隨著社會經(jīng)濟體制改革的不斷深入，國有企業(yè)大量轉(zhuǎn)型為國有控股、參股企業(yè)，國有全資公司、企業(yè)已經(jīng)越來越少，甚至最終可能退出歷史舞臺。眼下國有資本幾乎是以控股、參股形式出現(xiàn)，原來表現(xiàn)突出的國有企業(yè)的職務(wù)犯罪也大量轉(zhuǎn)化為3西南政法大學(xué)在職攻讀碩士學(xué)位論文國有控股企業(yè)的職務(wù)犯罪。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，只能將這類企業(yè)中的職務(wù)犯罪（除了受國有企業(yè)委派從事公務(wù)的

33、人員外）按一般的公司企業(yè)類職務(wù)犯罪論處。國有與非國有的刑法同類型職務(wù)犯罪的刑罰幅度、立案標(biāo)準(zhǔn)都相去甚遠(yuǎn)，往往成為了一些人逃避處罰的避風(fēng)港。另一方面，這也使得檢察機關(guān)管轄范圍大大縮小，而檢察機關(guān)通過二十余年形成的查辦職務(wù)犯罪的制度和經(jīng)驗無用武之地，同時對于公安機關(guān)來說尚須摸索、積累和提高。再次，很多職務(wù)犯罪的主體都要求是國有公司、企業(yè)的人員，例如，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有企業(yè)人員失職、濫用職權(quán)罪等等。因此，在現(xiàn)有的法律體制下，現(xiàn)行刑法對國有資產(chǎn)的保護(hù)將在很多方面落空，如何加強對國有資本的保護(hù)，筆者深表擔(dān)憂。既然高法的解釋已經(jīng)出臺，筆者只能以此為依據(jù)往下論

34、述。2國家工作人員的本質(zhì)特征以什么標(biāo)準(zhǔn)來界定國家工作人員。理論界也諸多爭議。主要有如下三種：一是身份說。最高人民法院在 1995 年頒布的關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問題的解釋中已明確規(guī)定國家工作人員必須具有國家工作人員身份。所謂“具有國家工作人員”身份，最高人民法院內(nèi)部文件將其表述為具有國家干部身份，正式列入國家干部編制序列的人員。1按照該觀點，國家工作人員必須具有某種特殊身份比如公務(wù)員身份、干部身份、司法人員身份等，不具有國家干部身份的人即使在國企行使管理職權(quán)仍不屬于國家工作人員。這是典型的身份論。二是單位性質(zhì)說。這種觀點認(rèn)為，是否是國家工作人員取決于其所在

35、的單位性質(zhì)，如果單位是國有單位，該工作人員就算國家工作人員，否則就不能認(rèn)定為國家工作人員。也就是說，單位性質(zhì)決定人員性質(zhì)。2三是財產(chǎn)說。這種觀點認(rèn)為，是否為國家工作人員，關(guān)鍵看此人非法占有的財產(chǎn)是否為公共財產(chǎn)。3四是職權(quán)說。這種觀點認(rèn)為，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，職務(wù)與職權(quán)是緊密結(jié)合在一起的。國家工作人員從事公務(wù)活動必須以擁有職權(quán)為前提，沒有職權(quán)就不可能從事公務(wù)這樣的職能管理活動，職權(quán)是判斷國家工作人員的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)。412王松苗、沈海平：集思廣義解析執(zhí)法難點-八位著名刑法學(xué)教授訪談錄，人民檢察 1997 年第 10 期。如何認(rèn)定“其他依照法律從事公務(wù)的人員”職務(wù)型經(jīng)濟犯罪疑難問題對話錄

36、（3），作者：最高人民法院：熊選國苗有水，來源：2004-11-22 中國法院網(wǎng)-刑事研究。34宋平：刑法中國家工作人員的界定， 大眾科學(xué)·科學(xué)研究與實踐，2008 年第 01 期。阮方民：國家工作人員概念若干問題辨析。4受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定以龔某某受賄案為視角筆者認(rèn)為，這四種觀點都有一定的道理，但都存在以偏概全的缺陷?！吧矸菡f”我國傳統(tǒng)司法認(rèn)為“不在其職，不謀其政”，強調(diào)無資格，無身份。此種認(rèn)識盡管內(nèi)容明確，便于操作，但它與我國目前的機構(gòu)、企業(yè)改革精神不相符。隨著國家人事制度和用人機制的改革的深化，每個人在社會上所扮演的角色不是單一和固定不變的，現(xiàn)狀是有多重身份

37、的人員大量出現(xiàn)單看所謂身份是很難準(zhǔn)確把握國家工作人員性質(zhì)的?！皢挝恍再|(zhì)說”也有不符合現(xiàn)實情況的問題,事實上并非在國家機關(guān)或者其他國有公司、企業(yè)單位中工作的人員一律是國家工作人員。另一方面，也不是所有在非國有單位中工作的人員就一概不能成為國家工作人員，如被委派到非國有單位從事公務(wù)的人員。以財產(chǎn)是否“公有”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否為國家工作人員，客觀上把屬于集體單位的工作人員也納入國家工作人員范疇，這是 79刑法的規(guī)定，與現(xiàn)行刑法存在明顯的矛盾。以職權(quán)來判斷是否為國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，也有失偏頗，有職權(quán)不等于其就是國家工作人員，只有在其實施職權(quán)或需要其實施公務(wù)活動時才能稱其為刑法意義上的國家工作人員。筆者認(rèn)

38、為，刑法第 93 條規(guī)定的四類屬于國家工作人員的人具有一個共同特征，即都屬于“從事公務(wù)”的人員。從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是國家工作人員的本質(zhì)特征，是行使國家管理職能的一種體現(xiàn)。如何正確認(rèn)定刑法第 93 條中的“公務(wù)”的性質(zhì)和含義，是準(zhǔn)確界定國家工作人員范圍時不可回避的一個重要問題。筆者認(rèn)為，從詞義上講，公務(wù)活動泛指一切公共事務(wù)。現(xiàn)代漢語詞典解釋為公務(wù)是“關(guān)于國家和集體的事務(wù)”，即包括國家性質(zhì)的公務(wù)和集體性質(zhì)的公務(wù)。但在刑法中，涉及從事公務(wù)主體的犯罪，一般指國家事務(wù)與社會公共事務(wù)。公務(wù)具有以下特征：（1）合法性。即從事公務(wù)必須有法律上的依據(jù)，并且履行公務(wù)需要通過一定的法律形式或者合法程序。依法從事公務(wù)應(yīng)該包

39、含兩方面內(nèi)容，一是行為人的職務(wù)身份是依法取得的，即依照有關(guān)法律、法規(guī)或者通過群眾選舉或者經(jīng)過上級機關(guān)任命，或者經(jīng)過國家單位錄用、聘用來擔(dān)任特定職務(wù)。二是國家工作人員從事的公務(wù)活動也是依法進(jìn)行的。依其職務(wù)不同，根據(jù)不同的法律從事不同的公務(wù)活動。例如，在國家行政機關(guān)擔(dān)任職務(wù)的國家行政工作人員，其主要從事領(lǐng)導(dǎo)、組織和管理國家行政事務(wù)；在司法機關(guān)擔(dān)任職務(wù)的國家司法人員，行使國家的司法職能；而機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的財會人員，其職務(wù)范圍就是對財物的管理。他們分別依照不同的法律、法規(guī)，在各自職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)通過自己的管理活動，實現(xiàn)國家的各項管理職能。（2）公共性和管理性。公共性是公務(wù)的最顯著特征，它一方面指公

40、務(wù)所涉及的領(lǐng)域是公共領(lǐng)域，另一方面指公共性的事務(wù)，有時還指管理對象是公有制的單位5西南政法大學(xué)在職攻讀碩士學(xué)位論文或者公共財產(chǎn)。管理性特征，從管理的職責(zé)來講，有主管、分管、經(jīng)管、經(jīng)營等職能。（3）特定性和限定。從管理的方式講，有領(lǐng)導(dǎo)、指揮、決定、監(jiān)督等。公務(wù)暗含著權(quán)力，執(zhí)行公務(wù)就是依法行使權(quán)力。（4）國家代表性。即這種活動是代表國家進(jìn)行的，它是一種國家管理性質(zhì)的行為，而不是代表某個人或者某個集體、單位的行為。換句話說，這種活動是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)。（5）強制性，公務(wù)活動是一種管理活動，是國家對社會各個領(lǐng)域事務(wù)的管理，與被管理者之間并非平等自愿關(guān)系，而是管理和服從關(guān)系，對被管理者來說，服從管理是

41、一種法律義務(wù)，否則會引起法律責(zé)任。因此公務(wù)活動是以國家權(quán)威作后盾的具有強制性，它（6）執(zhí)行的職務(wù)性，公務(wù)活動是國家職能活動，然而，任何一項公務(wù)都是通過具體行為人的行為來實現(xiàn)的。職能履行的可能性要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，人是決定性因素。從事公務(wù)的人，為順利完成職能活動，國家必須依照一定的程序賦予行為人相應(yīng)的職權(quán)，其職權(quán)的表現(xiàn)形式就是一定的職務(wù)，職務(wù)活動就是職能活動的具體化。綜上，刑法 93 條中所稱的“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)是指代表國家對公共事務(wù)所進(jìn)行的管理、組織、監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)等活動。而公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動，技術(shù)服務(wù)工作一般不認(rèn)為是公務(wù)。這

42、樣一來，我們還有一個如何區(qū)分“公務(wù)”和“勞務(wù)”的問題談一下。應(yīng)該說公務(wù)和勞務(wù)有很大的不同，公務(wù)是相對于勞務(wù)而言的。所謂勞務(wù)，通常是指直接從事生產(chǎn)勞動和勞動服務(wù)活動。如打掃衛(wèi)生、接聽電話、買菜做飯、開車運輸?shù)然顒?。我們認(rèn)為，公務(wù)和勞務(wù)主要區(qū)別有四點：公務(wù)只存在于公有制性質(zhì)的機關(guān)、單位中，因而公務(wù)活動往往同一定的身份有關(guān)。以私有制為基礎(chǔ)的個體、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)中，雖然也有一定的管理活動，但是并不屬于刑法中的公務(wù)活動。而勞務(wù)的存在與所有制的性質(zhì)無關(guān)，勞務(wù)行為可以存在于包括個體私營經(jīng)濟之內(nèi)的任何活動中，即使在國家機關(guān)中也存在著勞務(wù)行為。公務(wù)人員主要從事對國家、社會公共事務(wù)的管理活動，包括對政治、

43、經(jīng)濟、軍事、文化、體育、衛(wèi)生、立法、司法等各個領(lǐng)域的事務(wù)的管理，這種管理活動主要或者基本上是智力性的。管理活動在方式上表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、檢查和辦理各項公共事務(wù)。一切公務(wù)活動往往直接或者間接地體現(xiàn)著國家對社會的管理，一切勞務(wù)歸根結(jié)底也要在有關(guān)公務(wù)人員的管理下進(jìn)行。勞務(wù)活動則是從事物質(zhì)生產(chǎn)活動或者服務(wù)性勞動，并不具有公共管理性，也不反映國家對社會的管理職能。從事勞務(wù)的人員以體力、技能、智力等各種方式為社會提供各種各樣的服務(wù)，勞務(wù)一般指直接從事生6受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定以龔某某受賄案為視角產(chǎn)活動，而不是從事對事務(wù)具有管理、支配、處置權(quán)力的管理活動。從事勞務(wù)活動的人員不是管理的

44、主體，而是管理的客體，也就是說，不是管理者，而是被管理者。公務(wù)人員在單位內(nèi)的職能部門中享有職務(wù)上對某種事務(wù)進(jìn)行決策、管理和辦理的一切權(quán)力，而勞務(wù)人員則不享有此種權(quán)力。勞務(wù)活動是一種職業(yè)活動，而不是職務(wù)活動。基于勞務(wù)活動者的身份和活動內(nèi)容，其不具有管理職能意義，又無管理者的地位，因此有關(guān)單位或者法律就不會授予其特定的職務(wù)和相應(yīng)的權(quán)利，所以說，其從事的活動并不是職務(wù)活動，而是職業(yè)活動。需要說明的是，從事公務(wù)是國家工作人員的共同法律特征，是必要條件，但不是充分條件。不能依據(jù)從事公務(wù)就得出是國家工作人員的結(jié)論。3國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，不論其身份如何，只

45、要是接受國家機關(guān)、國有公司的委派并派生出從事公務(wù)的職權(quán)，代表國家機關(guān)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，都應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。注意摒棄以往的身份論觀點。既然“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征，那么在司法實踐中就應(yīng)當(dāng)從這一本質(zhì)特征出發(fā)來準(zhǔn)確判斷和合理界定國家工作人員的范圍，并同時避免僅僅從行為人是否具有干部身份去考察其是否為國家工作人員。隨著經(jīng)濟體制改革和政治體制改革的日益深化，人事制度的變革也日趨深化，聘任制度已經(jīng)廣泛推廣。一個人無論具有何種身份，只要他被聘任從事管理工作，他就是在從事公務(wù)。這種情況在國有企業(yè)中較普遍。另外，基于建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，很多國有公司、企業(yè)已經(jīng)實現(xiàn)全員合同

46、制，打破干部群眾身份界限，管理崗位實行競爭上崗。因此，以干部身份作為認(rèn)定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中顯然也不合時宜。這一觀點也得到了法律明文規(guī)定的支持。2003 年高法頒布的全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要中談到“不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。如國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組

47、織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論?！笨傊袛嗄橙耸欠駥儆趪夜ぷ魅藛T，應(yīng)當(dāng)從國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的性質(zhì)7西南政法大學(xué)在職攻讀碩士學(xué)位論文界定開始，把握其從事公務(wù)這一本質(zhì)特征進(jìn)行篩選。目前，對于國家工作人員在立法上有縮小化、限制性的趨向，對于“受委派從事公務(wù)”這一類的準(zhǔn)國家工作人員爭議較大。我們還要明確一些例外情況才能準(zhǔn)確界定。筆者后面將就這一問題進(jìn)行闡述。（二）受國有企業(yè)委派從事公務(wù)的人員的主體身份問題“委派”的刑法涵義，在 1996 年由最高人民法院在關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋中，對“委派”作了如下表述：“國家工作人員包括受

48、國有公司、企業(yè)委派或聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員的身份的人員?！贝撕?1997 年刑法第 93 條第 2 款一步明確規(guī)定： 國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！毙谭ǖ倪@一規(guī)定，應(yīng)該是我們理解“委派”的涵義的法律依據(jù)和基礎(chǔ)。1“委派”，從字面上比較容易理解，就是委任、派遣，即派人擔(dān)任職務(wù)，但在現(xiàn)實中，特別是在國有資本與其他資本共存的混合制公司內(nèi)，因為各種管理人員產(chǎn)生方式多種多樣，在辦案中就某一人是否屬于被“委派”會有很多不同的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確

49、把握“委派”的范圍，應(yīng)當(dāng)注意它的以下幾個法律特征：（1）委派的主體為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。如前所述，這里的“國有”指單位全部資產(chǎn)為國家所有，而不是部分國有。而且委派單位與被委派單位之間一般須具有財產(chǎn)關(guān)系。因為委派主要指在一些具有國有資產(chǎn)成分的中外合資企業(yè)、合作企業(yè)和股份制企業(yè)等公司、企業(yè)當(dāng)中，國有公司、企業(yè)或其他有關(guān)國有單位為了行使對所參與的國有資產(chǎn)的管理權(quán)，而派駐管理人員而從事的公務(wù)活動。（2）委派的目的是為了派到被委派的單位從事領(lǐng)導(dǎo)、管理、經(jīng)營、經(jīng)手、監(jiān)督方面的事務(wù)，而非直接從事生產(chǎn)、勞務(wù)或其他技術(shù)性事務(wù)。管理，是指依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)的法定人員或委托人員來行使職權(quán)的活動。經(jīng)營，是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標(biāo)示著對國有財產(chǎn)具有處分權(quán)，是管理活動的延伸。而經(jīng)手，是指行為人對公共財物享有領(lǐng)取、使用、支出等 經(jīng)營公共財物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限。監(jiān)督，是指行為人對國有資產(chǎn)的使用情況進(jìn)行監(jiān)視、觀察；對國有資產(chǎn)的運作進(jìn)行責(zé)成、催促。因此，委派對象必須是在被委派單位中從事公務(wù)的人8“受國有企業(yè)委派從事公務(wù)人員之主體身份界定以龔某某受賄案為視角員。因為從事公務(wù)才是國家工作人員的本質(zhì)特征，是“以國家工作人員論”的法理基礎(chǔ)。（3）委派方式應(yīng)當(dāng)合法有效。即委派單位與被委派單位應(yīng)有“委派”和“接受