關(guān)于我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善

1、關(guān)于我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善作者：陳忠林我國刑法第 6 條第一款規(guī)定： “凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定 外， 都適用本法。”根據(jù)我國刑法學(xué)界的通說， 該款即我國刑法空間效力屬地原則的規(guī)定， 正 確理解我國刑法中的屬地原則，實(shí)際上包括三個(gè)方面的內(nèi)容：即如何理解刑法第 6 條第 一款中的“中華人民共和國領(lǐng)域” ，哪些屬于該款中中提到的“法律有特別規(guī)定的”情況，以 及如何認(rèn)定 “在中華人民共和國領(lǐng)內(nèi)犯罪” 。鑒于我國刑法學(xué)界對這幾個(gè)問題的解釋， 多有與 我國參與的有關(guān)國際條約、我國國際法學(xué)界以及刑法規(guī)定本身內(nèi)在邏輯相悖，或者不甚清楚 的地方，筆者愿談一些自己的看法，

2、望能得到學(xué)界同仁的指正。一 如何理解刑法第 6 條第一款中的“中華人民共和國領(lǐng)域” 在如何理解“中華人民共和國領(lǐng)域”上，我國刑法學(xué)界的分歧主要表現(xiàn)在對刑法第6 條第二款的規(guī)定， 即在我國船舶、 航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪是否屬于我國領(lǐng)域，是否屬于我國刑法屬地原則適用范圍的問題上。從刑法效力角度看，在我國船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪涉及到兩個(gè)不容混淆的 問題：一是在我國登記的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪應(yīng)否適用我國刑法；二是 對在我國的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應(yīng)根據(jù)屬地原則適用我國刑法。對 前者的回答必須以我國刑事管轄權(quán)的范圍為基礎(chǔ)，而對后者的回答則只能以我國

3、領(lǐng)域的范圍 為據(jù)。這二者的區(qū)別在于：一國的刑事管轄權(quán)是一個(gè)沒有地域限制的概念，因?yàn)橐粐男淌?管轄權(quán)不僅包括屬地管轄，而且也包括屬人管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄和專屬管轄（后面我 們將看到， 這是聯(lián)合國海洋法公約 用來表示一國對該國船舶行使管轄的嶄新的概念） ，除 屬地管轄外，后四種管轄的范圍都與特定的地域沒有必然的聯(lián)系；而一國的領(lǐng)域則是一個(gè)必 須有明確地域界限的概念，因?yàn)樗^一國的領(lǐng)域是一個(gè)國家能夠行使完全排他性主權(quán)的地域 范圍， 因而一國的領(lǐng)域只能是 “國家主權(quán)管轄下的地球表面的特定部分” （注： 王獻(xiàn)樞主編高 等政法院校規(guī)劃教材國際法 ，第 137 頁。） 目前我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)

4、國際法規(guī)定及國際慣例，應(yīng)將我國的船舶、航空器和 駐外使領(lǐng)館理解為我國的領(lǐng)域，對在上述空間范圍內(nèi)發(fā)生的犯罪應(yīng)根據(jù)屬地原則適用我國刑 法。筆者認(rèn)為，我國刑法學(xué)界的這一理解，不僅不符合國外刑法學(xué)界、我國國際法學(xué)界在此 問題上的主導(dǎo)性觀點(diǎn)，更是違背國際法有關(guān)的基本原則，有悖于我國參加的有關(guān)國際條約和 公約規(guī)定的精神。（一）我國的船舶、航空器不應(yīng)解釋為我國領(lǐng)域 在一國登記注冊的船和航空器是否屬于該國領(lǐng)域，在國際法中是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。在我 國刑法學(xué)界，除少數(shù)人外（注：參見高銘暄主編刑法學(xué)原理第一卷，中國人民大學(xué)出版 社（ 1994），第 296 頁； 李恩慈：論我國刑法空間效力的立法完善 ，見高銘暄主

5、編刑法 修改建議文選 ，中國人民大學(xué)出版社 （1997），第188頁。）， 絕大多數(shù)的人都對此持肯定的 態(tài)度。理由是根據(jù)國際慣例，在一國登記的船舶或航空器，不論是民用或軍用，不論是國家 所有或是私人所有，都是該國的“擬制領(lǐng)土” ，旗籍國應(yīng)對其享有屬地管轄權(quán)。從國際法的角度看， 將船舶、 航空器視為旗籍國的浮動領(lǐng)土， 不能說一點(diǎn)都沒有依據(jù)。 因?yàn)椋?盡管我國國際法學(xué)界的主流認(rèn)為認(rèn)為對船舶、航空器適用旗籍國刑法屬于屬人管轄（注：王 獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材國際法第 84 頁。），但是，根據(jù)國際法學(xué)界“占主導(dǎo)地位 學(xué)說（有爭議?。@嘆號為原作者所加筆者） ，公海上的船舶是船旗國的國土” （注：

6、 德 英戈馮文希：國際法教程，知識出版社（1997） , 324頁。）。而且我國國際法學(xué)界也有人認(rèn)為， 國家屬地管轄權(quán)中的“屬地” “包括一國的領(lǐng)陸、領(lǐng)海、領(lǐng)空，也包括在該國注冊的船舶、飛機(jī)、航空器和航空器” （注：陳致中： 國際法教程 ，中山大學(xué)出版社，第61 頁。）。從各國刑法立法例的角度看，將對船舶、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪適用本國刑法，規(guī)定 在刑法的屬地效力內(nèi)的立法例也不鮮見（如法國刑典） 。但是，筆者認(rèn)為根據(jù)以下三條理由， 不宜將我國的船舶、 航空器視為我國 “領(lǐng)域”。由于航空器問題與船舶問題頗有相似之處， 這 里就主要分析對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法，不宜理解為適用我國刑法屬地原則

7、的 原因。1. 將一國船舶視為旗籍國領(lǐng)域的延伸與我國參加的有關(guān)國際公約不符。 關(guān)于對船舶上發(fā)生的犯罪管轄權(quán)問題，目前國際上有關(guān)船舶地位最全面、得到絕大多數(shù)國家 支持的國際法依據(jù)，是我國 1996 年 5 月參加的聯(lián)合國海洋法公約 。盡管筆者在國內(nèi)尚未 見根據(jù)該公約解釋船舶地位的有關(guān)論述，但根據(jù)該公約的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該說任何國家對在本 國領(lǐng)域外的任何船舶，在任何情況下都不應(yīng)該視為“該國的領(lǐng)域” 。 嚴(yán)格地說，國家的領(lǐng)域是一個(gè)國際法中的概念，其內(nèi)涵是“國家主權(quán)管轄下的地球表面的特 定部分”（注： 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 國際法，第 137 頁。）。在一般情況下， 一 國能夠完全行使排他性的主

8、權(quán)管轄的地域范圍，就是該國領(lǐng)域的范圍。根據(jù)聯(lián)合國海洋法 公約第二條第一款規(guī)定， “沿海國主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其內(nèi)水以及鄰接的 , 領(lǐng)?！?。根 據(jù)“不屬于國家主權(quán)管轄下的土地是不能稱為國家領(lǐng)土的” （注： 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī) 劃教材國際法 ，第 137 頁。）籍國可以對其行使屬地管轄的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。按筆者的理解，即 使在公海上也如此。 因?yàn)?，該公約第 89 條規(guī)定“任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分 置于其主權(quán)之下” 。對一國船舶在公海上的地位問題， 海洋法公約第 92 條專門規(guī)定， “除 國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情況外， 在公海上應(yīng)受該國的專屬管轄” 。這顯然是明確地 用“專屬管

9、轄”這一嶄新的概念，否定了傳統(tǒng)國際法有關(guān)船舶地位的“屬地管轄”或“屬人 管轄”理論。 此外，海洋法公約還規(guī)定，一切民間或國有商用船舶等不享有完全豁免權(quán)的船舶，如在公海 上涉嫌海盜、販賣奴隸、從事未經(jīng)許可的廣播等非法行為，他國軍艦、軍用飛機(jī)有登臨檢查 權(quán)（第 110 條）； 如有上述非法行為，他國可以逮捕、扣押有關(guān)人員和船舶（第 105 條、第 109 條）；上述船舶如果有違反沿海國法律和規(guī)章的行為，即使已經(jīng)脫離他國領(lǐng)域，沿海國有 自該國內(nèi)水、領(lǐng)海和毗鄰區(qū)開始的緊追權(quán)（第 111 條）。特別應(yīng)說明的是： 根據(jù)該公約第 32 條、第 95 條和第 96 條規(guī)定的精神， 就是在公海上的一國 軍艦和“

10、專用于政府非商業(yè)性服務(wù)的船舶”也不應(yīng)該理解為國家領(lǐng)土的延伸。因?yàn)?，上述條 文在規(guī)定旗籍國對該類船舶擁有的不屬非旗籍國管轄的權(quán)利時(shí)，使用的也不是與國家領(lǐng)域有 關(guān)的“屬地管轄” ，而是一個(gè)與主權(quán)相對應(yīng)的概念： “完全豁免權(quán)” （關(guān)于豁免權(quán)的性質(zhì)，筆者 將在分析外交特權(quán)與豁免時(shí)說明） 。上面有關(guān)分析說明，就國際法的角度講，在 1995年 3月 15 日我國政府尚未批準(zhǔn)聯(lián)合國海 洋法公約前，認(rèn)為我國的船舶是我國領(lǐng)域的延伸，因而在刑法空間效力問題上應(yīng)適用屬地 原則，應(yīng)該說還有一些道理。但是，在此之后再堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，就很難說和我國有義務(wù)遵守 的上述公約規(guī)定的精神相符了。2. 堅(jiān)持一國船舶是旗籍國領(lǐng)域的延伸

11、，與國際法基本原則不符 相互尊重國家主權(quán)和土地完整是當(dāng)代國際法最重要的基本原則之一。也是當(dāng)代各國規(guī)定刑法 空間效力的所遵循的基本原則之一。一國的領(lǐng)土是該國行使主權(quán)的“對象和空間” 、“尊重一 國主權(quán)就應(yīng)首先尊重一國領(lǐng)土完整， 而尊重該國領(lǐng)土完整就是尊重該國主權(quán)的表現(xiàn)” ，是當(dāng)代 國際法學(xué)界的共識。 由于國家領(lǐng)土的 “一個(gè)重要特征就是排他性” ，因而在國家領(lǐng)土主權(quán)問題 上，相互尊重他國主權(quán)和領(lǐng)土完整這一國際法的基本原則，首先就表現(xiàn)為一國領(lǐng)域內(nèi)不允許 他國領(lǐng)土的存在。根據(jù)聯(lián)合國海洋法公約第一條規(guī)定，一國的內(nèi)水，領(lǐng)海等都屬于沿海 國領(lǐng)土主權(quán)的范圍。如果承認(rèn)一國船舶是旗籍國領(lǐng)域的延伸，無疑是說在我國的

12、內(nèi)水和領(lǐng)海范圍內(nèi)，將會出現(xiàn)“將存在著不斷變化著”外國的領(lǐng)域，出現(xiàn)外國的領(lǐng)土和我國領(lǐng)域并存并 立，相互競爭的情況。用一國船舶是“擬制領(lǐng)土”的理論，來解釋外國船舶在我國領(lǐng)域內(nèi)的 地位，難免有侵害我國的主權(quán)和領(lǐng)土完整之嫌；如果用這種理論來解釋我國船舶在他國領(lǐng)域 內(nèi)的地位，在國際法學(xué)界恐怕很少有人會認(rèn)為這認(rèn)為符合相互尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的國 際法基本準(zhǔn)則。在我國國際法學(xué)界，認(rèn)為“根據(jù)領(lǐng)土主權(quán)原則，沿岸國對其港口內(nèi)的外籍船 舶上發(fā)生的刑事案件具有管轄權(quán)” （注：王鐵崖主編高等學(xué)校法學(xué)教材 國際法，第 207頁； 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材國際法 ，第 167 頁。）， 是主導(dǎo)性的觀點(diǎn)；即使主張對

13、船舶、 航空器的管轄屬于 “屬地管轄” 的人也認(rèn)為，“沿海國對于進(jìn)入內(nèi)水的外國船舶得行使 屬地管轄權(quán)” ，通過他國領(lǐng)?；蝾I(lǐng)空的船舶、 航空器等， 如果有“任何違反所在國法律的行為， 該國法院有權(quán)管轄” （注：陳致中： 國際法教程 ，中山大學(xué)出版社，第 61頁。）。而這種管 轄，顯然只能是基于領(lǐng)土主權(quán)的屬地管轄。 國外國際法學(xué)界的通說也認(rèn)為， “沿海國對于內(nèi)水 擁有完全的領(lǐng)土主權(quán)和由此產(chǎn)生的一切權(quán)利” ，“除了擁有強(qiáng)制主權(quán)權(quán)限的國家船舶以外，懸 掛外國國旗的船舶， 原則上屬于屬于港口國的主權(quán)范圍” ，“在外國內(nèi)水的船舶沒有治外法權(quán)， 因此，它們受沿海國的領(lǐng)土主權(quán)” “特別是警察權(quán)和司法權(quán)的管轄”

14、 。即使對擁有豁免權(quán)的外 國軍艦等國家船舶， “港口國在港口良好秩序'即公共安全和秩序受到損害時(shí)” ，也“可以 行使其主權(quán)”（注：德英戈馮閔希，國際法教程，世界知識出版社，第 324頁。）； “國際法給予每一個(gè)國家”的軍艦“主張豁免當(dāng)?shù)毓茌牭臋?quán)利”，然而，“這并不妨礙當(dāng)?shù)胤蛇m用于享受豁免的人們， 雖然這并不允許對它們強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)?shù)胤伞保ㄗⅲ河⒄矊幩雇叽男抻啠簥W本海國際法 ，第 330頁。）?？梢?，任何在他國領(lǐng)域內(nèi)的船舶， 都不得視為旗籍 國的領(lǐng)土（最多只能享有國際法規(guī)定的“豁免權(quán)” ，而不能行使領(lǐng)土主權(quán)） ，是國內(nèi)外國際法 權(quán)威們的一致看法，筆者認(rèn)為，在國家領(lǐng)域這樣一個(gè)只能根據(jù)國際法

15、來解決的問題，我們刑 法學(xué)者應(yīng)該尊重國際法學(xué)界的意見。主張船舶是旗籍國的領(lǐng)域，不僅在理論上不符合國際法的基本原則和我國參加的有關(guān)國際法 條約；從實(shí)踐角度看，也會使我國政府和我國的司法機(jī)關(guān)處于十分尷尬的地位。例如，當(dāng)在 我國港口或內(nèi)水中的一般外國船舶中發(fā)生的犯罪嚴(yán)重影響了我國秩序（如外國人對外國人實(shí) 施的殺人、搶劫等惡性犯罪） ，或者侵害了我國的利益 （如外國人對我國政府或公民實(shí)施犯罪） ， 如果承認(rèn)船舶是旗籍國的領(lǐng)土，我國司法機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)就無權(quán)行使屬地管轄，在未經(jīng)旗籍國同意 的情況下采取登船搜查，逮捕有關(guān)人犯等保護(hù)我國秩序和國家、公民利益的必要措施。如果 這樣的話，必然會削弱我國應(yīng)有的領(lǐng)土主權(quán)，限

16、制我國政府和司法機(jī)關(guān)維護(hù)我國正當(dāng)利益的 必要手段。相反，當(dāng)我國船舶在外國領(lǐng)域內(nèi)時(shí)，如果堅(jiān)持在他國領(lǐng)域內(nèi)的我國船舶是我國領(lǐng) 土，那么當(dāng)其中發(fā)生的犯罪干擾了所在國的秩序，而后者根據(jù)國際法行使屬地管轄，采取了 登上我國船舶進(jìn)行搜查、逮捕等國際法允許的司法措施時(shí)，那我國政府就必然會面臨一種進(jìn) 退維谷的兩難局面：根據(jù)船舶是旗籍國領(lǐng)土的主張，對沿海國行使主權(quán)提出抗議嗎？必然會 因無國際法根據(jù)而得不到國際社會的支持；默認(rèn)這種“侵犯我國主權(quán)”的行為嗎？又顯然又 有損于我國的國際尊嚴(yán)。3. 對一國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，是國家對船舶的專屬管轄權(quán)的體現(xiàn) 筆者認(rèn)為，根據(jù)上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍國領(lǐng)

17、域，對在我國船舶中發(fā)生的犯罪 適用我國刑法，不應(yīng)用屬地原則作為理論根據(jù)的結(jié)論。但是，對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應(yīng)象 我國刑法學(xué)界和國際法界某些人所主張的那樣，用國家的屬人管轄權(quán)來加以解釋呢？筆者認(rèn) 為，對這個(gè)問題也只能給一個(gè)否定的回答。因?yàn)椋?（ 1 ）從國際法角度來看，用屬人管轄來解 釋對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國刑法，沒有法律和理論根據(jù)。因?yàn)榫凸P者所知，不但在有 關(guān)的國際法文件中沒有類似的規(guī)定，而且國外的國際法理論也沒有類似的提法；（ 2）從刑法角度看，用屬人管轄作為對在我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法的根據(jù)，必然與我國刑 法第 6 條第二款規(guī)定相沖突。 首先， 由于屬人管轄的對象是本國公民，

18、 用屬人管轄無法解 釋對在我國船舶中犯罪的外國人適用我國刑法的情況。因?yàn)?，在任何情況下，都不可能說外 國人一登上我國船舶就變成了中國人。其次，即使認(rèn)為可以根據(jù)屬人管轄對在我國船舶和航 空器內(nèi)的犯罪適用我國刑法，那我國刑法第 6 條第二款應(yīng)該與我國刑法第 7 條的規(guī) 定具有相同的內(nèi)容， 即在我國船舶或航空器內(nèi)犯罪 “法定最高刑為三年以下的， 可以不適用” 我國刑法（注：注意：筆者在這里用“我國刑法”取代了原文中的“本法” ，理由將在后面說 明。），而不是“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的” ，都適用我國刑法。第三，即 使承認(rèn)我國對本國船舶的管轄屬于屬人管轄，那這種管轄的對象也只能是作為一

19、個(gè)單位的船 舶或航空器本身 （而不是船舶內(nèi)的臨時(shí)乘客） ，與之相應(yīng)， 適用我國刑法的范圍也只能限于單 位犯罪的范圍， 也不應(yīng)該是 “凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的” ，都適用我國刑 法。對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國刑法，用屬地原則和屬人原則都不能作出合理解釋，那么 我國刑法作出上述規(guī)定的國際法依據(jù)何在呢？在傳統(tǒng)的國際法理論中，除了用屬地原則來解 釋旗籍國對本國船舶的管轄根據(jù)外，還有一種相當(dāng)流行理論。這種理論認(rèn)為一國對本國的船 舶行使的主權(quán) “不是假設(shè)的領(lǐng)土主權(quán)， 而是與屬人主權(quán)與屬地主權(quán)并列的國旗主權(quán)” （注：德 英戈馮閔希，國際法教程，世界知識出版社，第 346頁。）。國家根據(jù)這

20、種主權(quán)行使的 管轄， 必須以船舶具有該國國籍為依據(jù)， 但由于其管轄內(nèi)容的特殊性， 不可能歸人屬人或?qū)?地管轄的范疇。因此，這種管轄?wèi)?yīng)是一種與上述管轄并列的獨(dú)立管轄形式旗籍管轄（或 稱旗籍國主義） 。本文前面所引的 聯(lián)合國海洋法公約 關(guān)于船舶在公海和他國領(lǐng)海、 內(nèi)水內(nèi) 的地位有關(guān)規(guī)定說明， 該公約顯然是采用了承認(rèn)旗籍管轄是一種獨(dú)立管轄形式的觀點(diǎn)。 但是， 由于該公約中的國家主權(quán)指的只是基于國家領(lǐng)域的領(lǐng)土主權(quán)，因此，該公約第 92 條在規(guī)定船舶地位沒有采用旗籍管轄的說法，而是使用了“專屬管轄”這一嶄新的概念。我國是該公約 的簽字國，對我國的刑法學(xué)者來說，用專屬管轄來解釋對我國船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我

21、國刑 法，是唯一科學(xué)并有國際法根據(jù)的提法。對于一國的航空器不屬于登記國領(lǐng)域，這里只需簡單地說明，沒有任何國際條約限制各國對 停留在該國領(lǐng)域內(nèi)的航空器行使屬地管轄權(quán)。 相反，我國參加的 國際民用航空公約 第 1 條 規(guī)定：“締約各國承認(rèn)每一國家對其領(lǐng)土上空具有完全的和排他的主權(quán)” ，該公約第 16條規(guī)定： “締約各國的有關(guān)當(dāng)局有權(quán)對其他締約國的航空器在降停或飛離時(shí)進(jìn)行搜查” ，而 1963 年的 東京公約和 1971 年的蒙特利爾公約都在強(qiáng)調(diào)了航空器登記國應(yīng)該對發(fā)生在該國航空器內(nèi)的 犯罪行使管轄權(quán)的同時(shí)，規(guī)定該公約并不排斥按照本國法行使任何管轄權(quán)。這當(dāng)然意味著任 何航空器停留國可以根據(jù)主權(quán)原則對

22、此類犯罪對行使屬地管轄權(quán)，如果承認(rèn)航空器是一國領(lǐng) 域的延伸的話，顯然又會發(fā)生與船舶問題一樣的國家領(lǐng)域范圍沖突的問題。（二）我國駐外使領(lǐng)館不是我國領(lǐng)域 一國駐外使領(lǐng)館的法律地位是與外交特權(quán)和豁免權(quán)緊密聯(lián)系的一個(gè)問題。在國際法上，解釋 駐外使領(lǐng)館享有外交特權(quán)與豁免的理論有三種。一是代表說，即認(rèn)為外交特權(quán)是外交人員因 代表國家而獲得的特殊權(quán)利；二是職務(wù)需要說，即認(rèn)為外交特權(quán)是外交代表有效執(zhí)行職務(wù)的 必要條件； 三是“治外法權(quán)說” ，這種學(xué)說將使館看成派遣國領(lǐng)土的延伸， 外交代表因是在本 國擬制的領(lǐng)土（使領(lǐng)館）上而享有外交特權(quán)。在第二次世界大戰(zhàn)前，后一種學(xué)說曾“長期得 到國際法著作和判例的支持” （注

23、：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 國際法，第 318 頁。）， 但在第二次世界大戰(zhàn)后， 該學(xué)說卻 “逐漸遭到冷落” （注： 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 國際法，第 319 頁。）“既不是以事實(shí)為根據(jù)， 也不符合各國外交特權(quán)和豁免方面的說法” （注：王鐵崖主編高等學(xué)校法學(xué)教材國際法 ，第 343頁。）， 則是該學(xué)說日漸得不到國際 法學(xué)界支持的主要原因。例如，依一般國際法，享有外交特權(quán)的外交官也得遵守接受國的法 律，各國駐外使領(lǐng)館不得如同在派遣國領(lǐng)土上一樣行使外交庇護(hù)權(quán)，不得在使館內(nèi)行使拘留 權(quán)；就是館舍， “也不能獨(dú)立于接受國的司法管轄之外” （注：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃 教材國際法 ，

24、第 318 頁。）等等。特別是面對各國給予外交官特權(quán)和豁免權(quán)的程序和范圍 可能出現(xiàn)的差別，以及許多國家是根據(jù)互惠和對等原則用國內(nèi)法來確定外交特權(quán)的內(nèi)容的情 況，更是用“治外法權(quán)說”根本無法說明的事實(shí)。當(dāng)然，從法理角度看， “治外法權(quán)說” 與客觀事實(shí)不符或該學(xué)說在國際法學(xué)界受到冷落，并不是不宜用該學(xué)說來解釋我國駐外使館法律地位的主要依據(jù)。該學(xué)說違背我國參加的國際條約 的精神，不符合我國政府在這個(gè)問題上的基本立場，才是不應(yīng)該用這種已過時(shí)理論將一國使 領(lǐng)館解釋為派遣國領(lǐng)土延伸的根本原因。從國際法角度看， 我國參加的 維也納外交關(guān)系公約 ，一開始就在序言部分就明確指出， 外 交特權(quán)和豁免的目的“在于確

25、保代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務(wù)” 。同時(shí)，該公約第 41 條 經(jīng)三款還專門規(guī)定， “使館館舍不得充作與與本公約或一般國際法之其他規(guī)則， 或派遣國與接 受國間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途” 。世界各國國際法學(xué)界普遍認(rèn)為， 上述規(guī)定表明該公約“贊同職務(wù)需要說' ，同時(shí)也照顧代表性說' ”（注：王獻(xiàn)樞主編高等 政法院校規(guī)劃教材 國際法，第 319頁。）；根據(jù)該公約， 接受國授予外交使館特權(quán)和豁免權(quán)， “目的是為確保外交使館的職能” ；“使館的建筑物和館區(qū)避于接受國的領(lǐng)土主權(quán)管理范圍， 即它不是從接受國領(lǐng)土分離出去的派遣國的領(lǐng)土， 而是接受國的領(lǐng)土” 。即使贊成使領(lǐng)館

26、享有 “治外法權(quán)”的人，也認(rèn)為“使館館舍的治外法權(quán)'不意味著使館館舍是派遣國的領(lǐng)土，而是指接受國不得在那里行使強(qiáng)行性權(quán)力”（注：德英戈馮閔希，國際法教程，世界知識出版社，第 259260 頁。）。我國人大常委會 1986 年制定的中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例 ， 1990年制定的中 華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例 都分別在第 1 條明確規(guī)定， 制定上述條例的目的是為了 便于外國駐中國使領(lǐng)館“代表其國家有效地履行職務(wù)” 。同時(shí)，根據(jù)上述條例的第 1 條和第 26 條規(guī)定的精神， 外國駐中國使領(lǐng)館及其人員享有的外交特權(quán)與豁免的具體內(nèi)容，是由“中國政府根據(jù)對等原則” “確定”，不是外國使

27、領(lǐng)館作為“外國領(lǐng)域”而本身固有的。為了維護(hù) 國家主權(quán)，將使領(lǐng)館的特權(quán)和豁免嚴(yán)格限制在“有效執(zhí)行職務(wù)”的范圍之內(nèi)，上述我國制定 的 1986 年條例（第 25 條）和 1990 年條例（第 24 條）還明確規(guī)定，不得將使館館舍與領(lǐng)館 館舍充作與履行職務(wù)不相符合的用途。筆者認(rèn)為，上述我國參加的國際公約和我國有關(guān)的法 律規(guī)定，都明確表明了我國政府在使領(lǐng)館享有的外交特權(quán)與豁免問題上，沒有采用將一國駐 外使領(lǐng)館視為該國領(lǐng)土的 “治外法權(quán)說” 。在這種情況下， 仍認(rèn)為我國駐外使領(lǐng)館是我國領(lǐng)域 的延伸，不僅不符合我國有義務(wù)遵守的國際公約規(guī)定的精神，更是與我國政府的立場與我國 有關(guān)的法律相悖。二 對刑法第 6

28、 條第一款中“除法律有特別規(guī)定的以外”的法理解釋1. 對我國刑法第 6 條第一款規(guī)定的三種理解 為了正確地理解我國刑法第 6 條第一款中所說的“法律有特別規(guī)定的”情況，首先得弄 清該款規(guī)定的究竟是什么內(nèi)容。從國內(nèi)外刑法學(xué)界對類似規(guī)定的解釋來看，對該款規(guī)定的內(nèi) 容大致有三種理解方式。 一種方式是將該款規(guī)定的屬地原則理解為刑法空間效力的基本原則； 再一種方式是將該款規(guī)定僅僅理解為刑法典的適用范圍；第三種方式是將該款規(guī)定理解為刑 法規(guī)定的屬地原則的適用范圍。 如果按照第一種方式理解。即認(rèn)為該款規(guī)定表明我國刑法在空間效力問題上采用基本原 則是屬地原則，其他原則只是補(bǔ)充。那么，我國刑法第 7 條規(guī)定的屬

29、人原則、第 8條規(guī)定的 保護(hù)原則、 第 9 條規(guī)定的世界原則都應(yīng)該屬于 刑法 第 6 條第一款中所說的 “法律有特別 規(guī)定的”情況，即屬于屬地原則的例外。意大利、德國刑法學(xué)界的通說對該國刑法中類似規(guī) 定的解釋，就是采用的這種理解方式（注：madovani, dinttopenale,p924;c.fomasari,"iprincipi del dintto penale tedesco",p49.）。 這種理解方式固然能說明刑法空間效力的基本原則和其他原則間關(guān)系，但卻不利于說明刑法屬地原則的真正內(nèi)容，故筆者認(rèn)為不宜為我國刑法學(xué)界采用。上述第二種理解的方式，即將刑法第 6 條

30、第一款規(guī)定的內(nèi)容理解為刑法典的適用范圍， 是為我國刑法學(xué)界通說實(shí)際采用的理解方式。 盡管我國刑法學(xué)界都認(rèn)為刑法第 6 條第一款規(guī) 定的“我國刑法”的屬地原則，但由于將該款規(guī)定中的“適用本法”理解為狹義的中華人 民共和國刑法 （刑法典），故很自然地將不屬于刑法典內(nèi)容的 （今后可能制定的） 特別刑法， 民族自治地區(qū)的變通條例和現(xiàn)在的香港，將來的澳門、臺灣地區(qū)的刑法，以及享有外交特權(quán) 和豁免權(quán)的人的刑事責(zé)任問題，都理解為該款中所說的“法律有特別規(guī)定的”情況。但是， 這種理解方式顯然忘記了這么一個(gè)事實(shí)：不論是特別刑法、民族自治地區(qū)的變通條例，還是 （屬于我國享有完全主權(quán)的）現(xiàn)在的香港、臺灣和將來的澳門

31、刑法，都是屬于我國刑法。上 述理解方式說明的實(shí)際不是我國刑法的屬地原則，而是我國刑法中的刑法典和特別刑法、區(qū) 域性刑法的關(guān)系（關(guān)于享有外交特權(quán)與豁免的人的刑事責(zé)任問題，將在后面分析） 。 盡管這種理解方式在目前是通說，但卻包含有不可克服的內(nèi)在矛盾。首先。這種理解與我國 刑法學(xué)界認(rèn)為刑法第 6 條第一款規(guī)定的是我國刑法（注意：不是我國的刑法典）的屬地原則 的通說自相矛盾； 如果一方面承認(rèn)刑法第 6 條第一款規(guī)定的是我國刑法的屬地原則， 另一方 面又認(rèn)為適用我國的特別刑法和地區(qū)性刑法就是屬于“法律有特別規(guī)定”不適用上述原則的 情況，這不是等于說我國的特別刑法和區(qū)域性刑法就不是我國刑法，港、澳、臺地

32、區(qū)就不是 我國的領(lǐng)域嗎？更重要的是，這種理解根本就不符合該款規(guī)定本身的邏輯要求。因?yàn)?，世?各國在刑事立法中作類似規(guī)定，都在于強(qiáng)調(diào)在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪都就要適用該國刑法（包括該 國的地區(qū)性刑法和特別刑法） ，以達(dá)到維護(hù)國家主權(quán)的目的； 如果將一國刑法效力的屬地原則 只理解為刑法典的效力，顯然違背規(guī)定該原則的立法原意。此外，如果將特別刑法也理解為 不適用我國刑法屬地原則的例外，那么必然會給司法實(shí)踐提出一個(gè)非常嚴(yán)肅的問題：我國的 特別刑法都沒有（至少以前沒有，今后估計(jì)也不會）專門規(guī)定刑法的空間效力問題，那么， 這些法律應(yīng)不應(yīng)該在我國適用？如果應(yīng)該適用，又應(yīng)該按照什么原則適用？如果將刑法 第6 條第一款

33、中的“本法”理解為狹義的刑法典，將該款規(guī)定中的“法律有特別規(guī)定的”情 況， 理解為一切不屬于狹義的刑法典規(guī)定的情況， 顯然無法根據(jù)刑法第 6 條第一款規(guī)定的屬 地原則給上述問題一個(gè)明確的回答。第三種理解我國 刑法第 6 條第一款規(guī)定的方式， 即將該款規(guī)定的內(nèi)容真正理解為我國刑 法的屬地原則，或者說將該款規(guī)定理解為對在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪都應(yīng)適用廣義的我國刑法（而 不是狹義的中華人民共和國刑法 ），那么，該款中的“法律有特別規(guī)定的”情況就可以分 為（ 1）應(yīng)在我國領(lǐng)域外根據(jù)屬地原則適用我國刑法和（2）在我國國內(nèi)不適用我國刑法的情況。按這種方式來理解我國刑法第 6 條第一款的規(guī)定，不僅符合世界各國刑法學(xué)

34、界理解 刑法屬地原則的通例（前面所說的第一種理解方式在理解刑法的屬地原則時(shí)，實(shí)際上也是按 這種方式來理解的，只是理解屬地原則和其他原則的關(guān)系時(shí)，才將刑法空間效力的其他原則 看成屬地原則例外） ；同時(shí)也更符合法理， 可以避免第二種理解在理論和實(shí)踐上不可避免的內(nèi) 在矛盾。這樣，目前我國刑法教科書中所說的“法律有特別規(guī)定的”情況，實(shí)際上都是屬于 根據(jù)我國國家的最高屬地統(tǒng)治權(quán)應(yīng)該適用我國刑法（包括特別刑法和區(qū)域性刑法和區(qū)域性刑 法）的情況，就是享有外交特權(quán)與豁免的人也不例外。因?yàn)?，與世界上絕大多數(shù)國家的刑事 立法模式不同， 我國刑法第 11 條專門規(guī)定了外交人員的刑事責(zé)任問題。 從這個(gè)角度看， 享有

35、外交特權(quán)與豁免的人的刑事責(zé)任問題，不僅不屬于廣義的不適用我國刑法范疇，甚至也不屬 于不適用狹義的中華人民共和國刑法的問題（因?yàn)閼?yīng)該適用該法第 11 條的規(guī)定）。2. 刑法第 6 條第一款中“法律有特別規(guī)定的”情況 如果說我國刑法學(xué)界通說列舉的“法律有特別規(guī)定的”情況，都不屬于我國刑法屬地原則的 例外，那么，是否實(shí)際存在我國刑法第 6 條第一款規(guī)定中所說 “法律有特別規(guī)定的” 情況呢？ 為了說明這個(gè)問題，有必要先弄清該款規(guī)定的“適用本法”中“適用”一詞的含義。根據(jù)我 國法理學(xué)界的理解， “適用”一詞有廣、狹二義。廣義的“適用”是指執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法 和公民的守法，而狹義的“適用”則只是指司法機(jī)

36、關(guān)的將法律規(guī)定運(yùn)用于具體案件的過程。 就刑法而言，前者是指法律對執(zhí)法機(jī)關(guān)和公民有無約束力，或者說應(yīng)不應(yīng)該遵守的問題（嚴(yán) 格地說， 這才是真正意義的刑法的效力問題） ；而后者則是指在存在違法行為時(shí)， 司法機(jī)關(guān)有 無權(quán)力對其提起訴訟，進(jìn)行審判的問題（這是我國刑法教科書中常用來偷換“刑法效力”這 一概念的“刑事管轄權(quán)”問題（注：就筆者所見的資料而言，將一國刑法的空間效力混同于 該國的“刑事管轄權(quán)” ，很可能是中國刑法理論獨(dú)有的“特色” 。）?！斑m用”一詞這兩種含義， 或者說我國刑法的效力范圍與我國的刑事管轄權(quán)范圍在大多數(shù)情況下并無矛盾之處，但二者 也有不完全吻合的地方。享有外交特權(quán)與豁免人員的刑事責(zé)

37、任問題就是典型的例子：按有關(guān) 國際法和我國法律的規(guī)定，享有外交特權(quán)與豁免的人員， “應(yīng)當(dāng)尊重中國的法律、法規(guī)” ，因 此他們也應(yīng)該遵守我國的刑法，也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，不屬于廣義的不“適用”我國刑法的情 況。但是，同樣根據(jù)有關(guān)的國際法和我國法律的規(guī)定，享有外交特權(quán)與豁免的人員“享有刑 事管轄豁免” ，因此， 如他們在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪， 我國的司法機(jī)關(guān)就無權(quán)對他們提起訴訟， 他 們的刑事責(zé)任問題只能通過“外交途徑”解決。 弄清了“適用”一詞的含義后，我們可以看到：就我國刑法在我國領(lǐng)域內(nèi)對人的效力而言， 或者說就我國刑法對我國領(lǐng)域內(nèi)所有的人是否都有約束力而言，可以說不存在任何例外，任 何人在我國領(lǐng)域內(nèi)都

38、沒有不遵守我國刑法規(guī)定的特權(quán)。但是，如果“適用”刑法是指司法機(jī) 關(guān)運(yùn)用刑法的活動，即不“適用”我國刑法只是意味著我國司法機(jī)關(guān)不能行使審判管轄權(quán)， 則包含的情況比較復(fù)雜?？偟恼f來，可以分為根據(jù)國內(nèi)法規(guī)定對我國公民不進(jìn)行刑事法律追 究和根據(jù)國際法我國對外國人不行使管轄權(quán)兩種情況。根據(jù)國內(nèi)法規(guī)定對本國公民不 “適用” 本國刑法的情況， 在國外刑法中也稱國內(nèi)法規(guī)定的 “豁 免”，一般指國家元首、 政府首腦、 國會議員等履行職務(wù)的活動在一定范圍內(nèi)不受刑事追究的 權(quán)利。根據(jù)目前我國有關(guān)法律規(guī)定，只有兩種享有此類“豁免”的情況，即“全國人民代表 大會代表、全國人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員在全國人民代表大

39、會和全國人民代表大 會常務(wù)委員會各種會議上的發(fā)言和表決” ，“地方各級人民代表大會代表、常務(wù)委員會組成人 員在人民代表大會和常務(wù)委員會上的發(fā)言” ，“不受法律追究” （注意： 我國法律這種規(guī)定， 并 不意味著我國各級人大和人大常委會組成人中享有不遵守我國刑法的特權(quán)，因?yàn)槿珖嗣?代表大會組織法和地方各級人民代表大會組織的明確規(guī)定，上述人員都有遵守我國法 律的義務(wù)）。 對在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國公民不“適用”我國刑法，除我國外交特權(quán)與豁免條例和領(lǐng)事 特權(quán)與豁免條例規(guī)定的情況外，還應(yīng)該包括我國參加的國際條約和應(yīng)遵循的國際慣例所規(guī) 定情況。 如果根據(jù)我國參加的 聯(lián)合國海洋法公約 規(guī)定， 對無害通過我國領(lǐng)海

40、的外國船舶， 合法停留在我國港口的外國軍艦和非商用政府船舶上發(fā)生的犯罪案件，只要沒有影響我國的 “良好秩序” ，就享有一般不受所在國屬地管轄的豁免權(quán)； 而根據(jù)國際慣例， 對航行于我國內(nèi) 水、停留在我國港口的外國民（商）用船舶中發(fā)生的刑事案件，只要沒有干擾我國的“良好” 秩序，我國也一般不行使屬地管轄權(quán) （注意： 這里說的是不行使， 而不是說沒有屬地管轄權(quán)） 。 這里特別應(yīng)該指出的是，根據(jù)我國的有關(guān)法律和我國參加的有關(guān)國際公約的規(guī)定，刑法第 6 條第一款中所說的“法律有特別規(guī)定的”情況，不僅應(yīng)該指對發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪我國 無管轄權(quán)的情況，同時(shí)還應(yīng)該包括發(fā)生在我國領(lǐng)域外，我國可以根據(jù)屬地原則適

41、用我國刑法 的情況。如根據(jù)聯(lián)合國海洋法公約規(guī)定，我國對我國領(lǐng)海的毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架 可以行使部分主權(quán)權(quán)利，對這些區(qū)域內(nèi)發(fā)生的某些犯罪案件，我國可以行使管轄權(quán)并適用我 國刑法。同時(shí)，對我國的航天器和南、北極工作站等內(nèi)發(fā)生的犯罪，也應(yīng)視同發(fā)生在我國領(lǐng) 域內(nèi)而適用我國刑法。三 如何理解“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”1. 犯罪地及確定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)如何理解刑法第 6 條第一款規(guī)定中的“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪” ，即刑法理論 中的犯罪地（ locus commissi delicti）問題。作為正確地適用刑法屬地原則的核心，自中世紀(jì)來，犯罪地就是刑法學(xué)討論的重要問題之一（注： mandova

42、nl,dirttto penale,p921. ）。 在如何認(rèn)定犯罪地問題上，到目前為止有三種學(xué)說：1. 以犯罪行為實(shí)施地為犯罪地的 “行為地原則” 。這種學(xué)說亦稱主觀說， 是將犯罪的本質(zhì)視為 行為人反抗意志（主觀惡性）的表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防功能的主觀的犯罪概念在犯罪地 問題上的反映。因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性是通過犯罪行為，而不是犯罪結(jié)果表現(xiàn)出來的，因此 應(yīng)該以犯罪行為地為決定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)；2. 根據(jù)犯罪結(jié)果的發(fā)生地來決定犯罪地的 “結(jié)果地原則” 。這種學(xué)說的理論基礎(chǔ)是將犯罪的本 質(zhì)歸結(jié)于犯罪的客觀危害，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮刑法保護(hù)作用的客觀的犯罪概念。由于只有犯罪結(jié)果才 是刑法所保護(hù)利益實(shí)際遭受侵害的標(biāo)

43、志，因此這種學(xué)說將犯罪結(jié)果的發(fā)生地視為犯罪的發(fā)生 地。3. 將犯罪的行為和結(jié)果發(fā)生均視為犯罪地的“折衷原則”或“擇一原則” （亦稱“擴(kuò)張的行為 地原則”）。由于無論將犯罪的主觀惡性或?qū)Ψㄒ娴奈：π越^對化， 都具有不可避免的片面性， 采取主觀惡性與客觀危害兼容的犯罪概念，強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防功能與保護(hù)功能并重，是世 界各國刑事立法的主流，故當(dāng)今世界各國的立法例或司法實(shí)踐多采用這最后一種學(xué)說。我國刑法第 6 條第三款規(guī)定： “犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的， 就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。 ”該規(guī)定說明， 與大多數(shù)其他國家一樣， 我國刑法在 犯罪地問題上也是采用的“擇一原則

44、” 根據(jù)我國刑法的上述規(guī)定，可以視為發(fā)生在我國境內(nèi)的犯罪包括三種情況：（ 1）犯罪行為和犯罪結(jié)果全部都發(fā)生在我國境內(nèi)； （2）只是犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi)； （3）只是犯罪結(jié)果發(fā) 生在我國境內(nèi)。 對屬于上述（ 1）的情況， 毫無疑義應(yīng)當(dāng)適用我國刑法但屬于上述（ 2 ）和 （ 3）的情況， 則由于犯罪行為有多種的表現(xiàn)形式和理論界對犯罪結(jié)果有不同的理解，而相 對比較復(fù)雜，需要進(jìn)一步分析。2. 如何理解刑法第 6 條第三款中的“犯罪行為” 為了正確地認(rèn)定發(fā)生在我國境內(nèi)的犯罪行為， 必須分析犯罪行為的實(shí)施方式 （作為與不作為、 單獨(dú)犯罪與共同犯罪、連續(xù)犯和持續(xù)犯）與表現(xiàn)形態(tài)（犯罪預(yù)備、未遂、中止）等方面

45、，然 后根據(jù)情況具體決定。根據(jù)國外刑法學(xué)界較通行的觀點(diǎn)（注：參見日木村龜二： 刑法學(xué)詞典第 86 頁：意 曼多瓦尼：刑法學(xué)，第 922 頁。）， 除全部的犯罪發(fā)展階段都在我國境內(nèi)實(shí)施的犯罪外， 那 些“部分” 在中國境內(nèi)實(shí)施的行為也應(yīng)視為 “在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的” 。這里面既包 括自我國境內(nèi)開始，在國外實(shí)施終了的犯罪；也包括自國外開始，在我國境內(nèi)實(shí)施終了的犯 罪。在認(rèn)定和處理這部份行為時(shí)，有三點(diǎn)值得注意。1. 根據(jù)國外刑法學(xué)界的通說，盡管上述行為只有部份在我國境內(nèi)實(shí)施，但在處理時(shí)，應(yīng)該按 照整個(gè)犯罪都是在我國境內(nèi)實(shí)施的來確定刑事責(zé)任，而不是僅根據(jù)在我國境內(nèi)實(shí)施的那一部 分行為（如預(yù)備或

46、部分實(shí)施行為）來處罰。2. 在如何認(rèn)定“部分”在一國境內(nèi)實(shí)施的犯罪行為的問題上，國外刑法學(xué)界有“犯罪目的明 確說”與“部分構(gòu)成要件說（這里構(gòu)成要件是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件） ”之爭 （注： g.formasai. "i principi deldiritto penale tedesco",p47.）。前者認(rèn)為，所謂“部分”行為應(yīng)包括能明確說明犯罪意圖的犯罪預(yù)備行為；后者則強(qiáng)調(diào)，所謂“部分”行為必須是部 分符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，因而不應(yīng)該將一國刑法適用于僅僅在該國境內(nèi)實(shí)施 了犯罪預(yù)備的行為。由于我國刑法明確規(guī)定犯罪預(yù)備也是犯罪行為，這里的“部分”犯罪行 為就應(yīng)

47、包括自預(yù)備到犯罪完成間任一階段的行為。3. 這種“部分”行為， 不僅包括單獨(dú)犯的“部分” 行為，也包括共同犯罪的“部分” 行為（如 共犯中的教授行為、 幫助行為， 事前的共謀行為和事后的隱匿贓物、 消滅罪證等行為） 。對數(shù) 行為作為一罪處理的連續(xù)犯，只要任何一個(gè)行為發(fā)生我國境內(nèi)，就應(yīng)按全部犯罪發(fā)生我國境 內(nèi)來處理；對犯罪的侵害狀態(tài)在時(shí)間上有持續(xù)狀態(tài)的持續(xù)犯來說，只要這種持續(xù)狀態(tài)的任何 一段發(fā)生在我國境內(nèi) （如為在外國綁架被害人往第三國而途徑我國） ，也應(yīng)根據(jù)屬地原則適用 我國刑法。所謂的“過境犯罪（ reato di transito）”（如從俄羅斯郵寄爆炸物或毒品經(jīng)我國到越南） ，在“部分”

48、行為中是一種較特殊的情況，由于犯罪人本人實(shí)施的行為和犯罪結(jié)果都發(fā)生在國 外，對這類犯罪是否應(yīng)根據(jù)屬地原則適用途經(jīng)國刑法，國外刑法學(xué)界肯定說、否定說和只有 在對本國造成某種具體危險(xiǎn) （或被海關(guān)截獲） 的情況下才適用途經(jīng)國刑法三種觀點(diǎn) （注： “肯 定說”參見 h. jescheck, "lehrbuch desstrafrechts",aufl.1998.p160; “否定說”參見 r. marauch- h. zipf,"strafrecht",ault. 1983. p138; 最 后 一 種 觀 點(diǎn) 參 見 g. fomasai, "iprincipi del dutto penalc tedesco",p47。）。筆者認(rèn)為，從實(shí)踐的角度來看，采用第三種學(xué)說似乎更具有可操作性。就行為的實(shí)施方式而言，要注意以不作為犯罪在犯罪地問題上的特殊性。因?yàn)?/p>