關(guān)于我國(guó)刑法屬地原則的理解、適用及立法完善

1、關(guān)于我國(guó)刑法屬地原則的理解、適用及立法完善作者：陳忠林我國(guó)刑法第 6 條第一款規(guī)定： “凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定 外， 都適用本法?！备鶕?jù)我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)， 該款即我國(guó)刑法空間效力屬地原則的規(guī)定， 正 確理解我國(guó)刑法中的屬地原則，實(shí)際上包括三個(gè)方面的內(nèi)容：即如何理解刑法第 6 條第 一款中的“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域” ，哪些屬于該款中中提到的“法律有特別規(guī)定的”情況，以 及如何認(rèn)定 “在中華人民共和國(guó)領(lǐng)內(nèi)犯罪” 。鑒于我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)這幾個(gè)問(wèn)題的解釋?zhuān)?多有與 我國(guó)參與的有關(guān)國(guó)際條約、我國(guó)國(guó)際法學(xué)界以及刑法規(guī)定本身內(nèi)在邏輯相悖，或者不甚清楚 的地方，筆者愿談一些自己的看法，

2、望能得到學(xué)界同仁的指正。一 如何理解刑法第 6 條第一款中的“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域” 在如何理解“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域”上，我國(guó)刑法學(xué)界的分歧主要表現(xiàn)在對(duì)刑法第6 條第二款的規(guī)定， 即在我國(guó)船舶、 航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪是否屬于我國(guó)領(lǐng)域，是否屬于我國(guó)刑法屬地原則適用范圍的問(wèn)題上。從刑法效力角度看，在我國(guó)船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪涉及到兩個(gè)不容混淆的 問(wèn)題：一是在我國(guó)登記的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪應(yīng)否適用我國(guó)刑法；二是 對(duì)在我國(guó)的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應(yīng)根據(jù)屬地原則適用我國(guó)刑法。對(duì) 前者的回答必須以我國(guó)刑事管轄權(quán)的范圍為基礎(chǔ)，而對(duì)后者的回答則只能以我國(guó)

3、領(lǐng)域的范圍 為據(jù)。這二者的區(qū)別在于：一國(guó)的刑事管轄權(quán)是一個(gè)沒(méi)有地域限制的概念，因?yàn)橐粐?guó)的刑事 管轄權(quán)不僅包括屬地管轄，而且也包括屬人管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄和專(zhuān)屬管轄（后面我 們將看到， 這是聯(lián)合國(guó)海洋法公約 用來(lái)表示一國(guó)對(duì)該國(guó)船舶行使管轄的嶄新的概念） ，除 屬地管轄外，后四種管轄的范圍都與特定的地域沒(méi)有必然的聯(lián)系；而一國(guó)的領(lǐng)域則是一個(gè)必 須有明確地域界限的概念，因?yàn)樗^一國(guó)的領(lǐng)域是一個(gè)國(guó)家能夠行使完全排他性主權(quán)的地域 范圍， 因而一國(guó)的領(lǐng)域只能是 “國(guó)家主權(quán)管轄下的地球表面的特定部分” （注： 王獻(xiàn)樞主編高 等政法院校規(guī)劃教材國(guó)際法 ，第 137 頁(yè)。） 目前我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)

4、國(guó)際法規(guī)定及國(guó)際慣例，應(yīng)將我國(guó)的船舶、航空器和 駐外使領(lǐng)館理解為我國(guó)的領(lǐng)域，對(duì)在上述空間范圍內(nèi)發(fā)生的犯罪應(yīng)根據(jù)屬地原則適用我國(guó)刑 法。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)界的這一理解，不僅不符合國(guó)外刑法學(xué)界、我國(guó)國(guó)際法學(xué)界在此 問(wèn)題上的主導(dǎo)性觀點(diǎn)，更是違背國(guó)際法有關(guān)的基本原則，有悖于我國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際條約和 公約規(guī)定的精神。（一）我國(guó)的船舶、航空器不應(yīng)解釋為我國(guó)領(lǐng)域 在一國(guó)登記注冊(cè)的船和航空器是否屬于該國(guó)領(lǐng)域，在國(guó)際法中是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題。在我 國(guó)刑法學(xué)界，除少數(shù)人外（注：參見(jiàn)高銘暄主編刑法學(xué)原理第一卷，中國(guó)人民大學(xué)出版 社（ 1994），第 296 頁(yè)； 李恩慈：論我國(guó)刑法空間效力的立法完善 ，見(jiàn)高銘暄主

5、編刑法 修改建議文選 ，中國(guó)人民大學(xué)出版社 （1997），第188頁(yè)。）， 絕大多數(shù)的人都對(duì)此持肯定的 態(tài)度。理由是根據(jù)國(guó)際慣例，在一國(guó)登記的船舶或航空器，不論是民用或軍用，不論是國(guó)家 所有或是私人所有，都是該國(guó)的“擬制領(lǐng)土” ，旗籍國(guó)應(yīng)對(duì)其享有屬地管轄權(quán)。從國(guó)際法的角度看， 將船舶、 航空器視為旗籍國(guó)的浮動(dòng)領(lǐng)土， 不能說(shuō)一點(diǎn)都沒(méi)有依據(jù)。 因?yàn)椋?盡管我國(guó)國(guó)際法學(xué)界的主流認(rèn)為認(rèn)為對(duì)船舶、航空器適用旗籍國(guó)刑法屬于屬人管轄（注：王 獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材國(guó)際法第 84 頁(yè)。），但是，根據(jù)國(guó)際法學(xué)界“占主導(dǎo)地位 學(xué)說(shuō)（有爭(zhēng)議?。@嘆號(hào)為原作者所加筆者） ，公海上的船舶是船旗國(guó)的國(guó)土” （注：

6、 德 英戈馮文希：國(guó)際法教程，知識(shí)出版社（1997） , 324頁(yè)。）。而且我國(guó)國(guó)際法學(xué)界也有人認(rèn)為， 國(guó)家屬地管轄權(quán)中的“屬地” “包括一國(guó)的領(lǐng)陸、領(lǐng)海、領(lǐng)空，也包括在該國(guó)注冊(cè)的船舶、飛機(jī)、航空器和航空器” （注：陳致中： 國(guó)際法教程 ，中山大學(xué)出版社，第61 頁(yè)。）。從各國(guó)刑法立法例的角度看，將對(duì)船舶、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪適用本國(guó)刑法，規(guī)定 在刑法的屬地效力內(nèi)的立法例也不鮮見(jiàn)（如法國(guó)刑典） 。但是，筆者認(rèn)為根據(jù)以下三條理由， 不宜將我國(guó)的船舶、 航空器視為我國(guó) “領(lǐng)域”。由于航空器問(wèn)題與船舶問(wèn)題頗有相似之處， 這 里就主要分析對(duì)我國(guó)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國(guó)刑法，不宜理解為適用我國(guó)刑法屬地原則

7、的 原因。1. 將一國(guó)船舶視為旗籍國(guó)領(lǐng)域的延伸與我國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際公約不符。 關(guān)于對(duì)船舶上發(fā)生的犯罪管轄權(quán)問(wèn)題，目前國(guó)際上有關(guān)船舶地位最全面、得到絕大多數(shù)國(guó)家 支持的國(guó)際法依據(jù)，是我國(guó) 1996 年 5 月參加的聯(lián)合國(guó)海洋法公約 。盡管筆者在國(guó)內(nèi)尚未 見(jiàn)根據(jù)該公約解釋船舶地位的有關(guān)論述，但根據(jù)該公約的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)任何國(guó)家對(duì)在本 國(guó)領(lǐng)域外的任何船舶，在任何情況下都不應(yīng)該視為“該國(guó)的領(lǐng)域” 。 嚴(yán)格地說(shuō)，國(guó)家的領(lǐng)域是一個(gè)國(guó)際法中的概念，其內(nèi)涵是“國(guó)家主權(quán)管轄下的地球表面的特 定部分”（注： 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 國(guó)際法，第 137 頁(yè)。）。在一般情況下， 一 國(guó)能夠完全行使排他性的主

8、權(quán)管轄的地域范圍，就是該國(guó)領(lǐng)域的范圍。根據(jù)聯(lián)合國(guó)海洋法 公約第二條第一款規(guī)定， “沿海國(guó)主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其內(nèi)水以及鄰接的 , 領(lǐng)?！?。根 據(jù)“不屬于國(guó)家主權(quán)管轄下的土地是不能稱(chēng)為國(guó)家領(lǐng)土的” （注： 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī) 劃教材國(guó)際法 ，第 137 頁(yè)。）籍國(guó)可以對(duì)其行使屬地管轄的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。按筆者的理解，即 使在公海上也如此。 因?yàn)?，該公約第 89 條規(guī)定“任何國(guó)家不得有效地聲稱(chēng)將公海的任何部分 置于其主權(quán)之下” 。對(duì)一國(guó)船舶在公海上的地位問(wèn)題， 海洋法公約第 92 條專(zhuān)門(mén)規(guī)定， “除 國(guó)際條約或本公約明文規(guī)定的例外情況外， 在公海上應(yīng)受該國(guó)的專(zhuān)屬管轄” 。這顯然是明確地 用“專(zhuān)屬管

9、轄”這一嶄新的概念，否定了傳統(tǒng)國(guó)際法有關(guān)船舶地位的“屬地管轄”或“屬人 管轄”理論。 此外，海洋法公約還規(guī)定，一切民間或國(guó)有商用船舶等不享有完全豁免權(quán)的船舶，如在公海 上涉嫌海盜、販賣(mài)奴隸、從事未經(jīng)許可的廣播等非法行為，他國(guó)軍艦、軍用飛機(jī)有登臨檢查 權(quán)（第 110 條）； 如有上述非法行為，他國(guó)可以逮捕、扣押有關(guān)人員和船舶（第 105 條、第 109 條）；上述船舶如果有違反沿海國(guó)法律和規(guī)章的行為，即使已經(jīng)脫離他國(guó)領(lǐng)域，沿海國(guó)有 自該國(guó)內(nèi)水、領(lǐng)海和毗鄰區(qū)開(kāi)始的緊追權(quán)（第 111 條）。特別應(yīng)說(shuō)明的是： 根據(jù)該公約第 32 條、第 95 條和第 96 條規(guī)定的精神， 就是在公海上的一國(guó) 軍艦和“

10、專(zhuān)用于政府非商業(yè)性服務(wù)的船舶”也不應(yīng)該理解為國(guó)家領(lǐng)土的延伸。因?yàn)?，上述條 文在規(guī)定旗籍國(guó)對(duì)該類(lèi)船舶擁有的不屬非旗籍國(guó)管轄的權(quán)利時(shí)，使用的也不是與國(guó)家領(lǐng)域有 關(guān)的“屬地管轄” ，而是一個(gè)與主權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念： “完全豁免權(quán)” （關(guān)于豁免權(quán)的性質(zhì)，筆者 將在分析外交特權(quán)與豁免時(shí)說(shuō)明） 。上面有關(guān)分析說(shuō)明，就國(guó)際法的角度講，在 1995年 3月 15 日我國(guó)政府尚未批準(zhǔn)聯(lián)合國(guó)海 洋法公約前，認(rèn)為我國(guó)的船舶是我國(guó)領(lǐng)域的延伸，因而在刑法空間效力問(wèn)題上應(yīng)適用屬地 原則，應(yīng)該說(shuō)還有一些道理。但是，在此之后再堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，就很難說(shuō)和我國(guó)有義務(wù)遵守 的上述公約規(guī)定的精神相符了。2. 堅(jiān)持一國(guó)船舶是旗籍國(guó)領(lǐng)域的延伸

11、，與國(guó)際法基本原則不符 相互尊重國(guó)家主權(quán)和土地完整是當(dāng)代國(guó)際法最重要的基本原則之一。也是當(dāng)代各國(guó)規(guī)定刑法 空間效力的所遵循的基本原則之一。一國(guó)的領(lǐng)土是該國(guó)行使主權(quán)的“對(duì)象和空間” 、“尊重一 國(guó)主權(quán)就應(yīng)首先尊重一國(guó)領(lǐng)土完整， 而尊重該國(guó)領(lǐng)土完整就是尊重該國(guó)主權(quán)的表現(xiàn)” ，是當(dāng)代 國(guó)際法學(xué)界的共識(shí)。 由于國(guó)家領(lǐng)土的 “一個(gè)重要特征就是排他性” ，因而在國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)問(wèn)題 上，相互尊重他國(guó)主權(quán)和領(lǐng)土完整這一國(guó)際法的基本原則，首先就表現(xiàn)為一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)不允許 他國(guó)領(lǐng)土的存在。根據(jù)聯(lián)合國(guó)海洋法公約第一條規(guī)定，一國(guó)的內(nèi)水，領(lǐng)海等都屬于沿海 國(guó)領(lǐng)土主權(quán)的范圍。如果承認(rèn)一國(guó)船舶是旗籍國(guó)領(lǐng)域的延伸，無(wú)疑是說(shuō)在我國(guó)的

12、內(nèi)水和領(lǐng)海范圍內(nèi)，將會(huì)出現(xiàn)“將存在著不斷變化著”外國(guó)的領(lǐng)域，出現(xiàn)外國(guó)的領(lǐng)土和我國(guó)領(lǐng)域并存并 立，相互競(jìng)爭(zhēng)的情況。用一國(guó)船舶是“擬制領(lǐng)土”的理論，來(lái)解釋外國(guó)船舶在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的 地位，難免有侵害我國(guó)的主權(quán)和領(lǐng)土完整之嫌；如果用這種理論來(lái)解釋我國(guó)船舶在他國(guó)領(lǐng)域 內(nèi)的地位，在國(guó)際法學(xué)界恐怕很少有人會(huì)認(rèn)為這認(rèn)為符合相互尊重國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整的國(guó) 際法基本準(zhǔn)則。在我國(guó)國(guó)際法學(xué)界，認(rèn)為“根據(jù)領(lǐng)土主權(quán)原則，沿岸國(guó)對(duì)其港口內(nèi)的外籍船 舶上發(fā)生的刑事案件具有管轄權(quán)” （注：王鐵崖主編高等學(xué)校法學(xué)教材 國(guó)際法，第 207頁(yè)； 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材國(guó)際法 ，第 167 頁(yè)。）， 是主導(dǎo)性的觀點(diǎn)；即使主張對(duì)

13、船舶、 航空器的管轄屬于 “屬地管轄” 的人也認(rèn)為，“沿海國(guó)對(duì)于進(jìn)入內(nèi)水的外國(guó)船舶得行使 屬地管轄權(quán)” ，通過(guò)他國(guó)領(lǐng)海或領(lǐng)空的船舶、 航空器等， 如果有“任何違反所在國(guó)法律的行為， 該國(guó)法院有權(quán)管轄” （注：陳致中： 國(guó)際法教程 ，中山大學(xué)出版社，第 61頁(yè)。）。而這種管 轄，顯然只能是基于領(lǐng)土主權(quán)的屬地管轄。 國(guó)外國(guó)際法學(xué)界的通說(shuō)也認(rèn)為， “沿海國(guó)對(duì)于內(nèi)水 擁有完全的領(lǐng)土主權(quán)和由此產(chǎn)生的一切權(quán)利” ，“除了擁有強(qiáng)制主權(quán)權(quán)限的國(guó)家船舶以外，懸 掛外國(guó)國(guó)旗的船舶， 原則上屬于屬于港口國(guó)的主權(quán)范圍” ，“在外國(guó)內(nèi)水的船舶沒(méi)有治外法權(quán)， 因此，它們受沿海國(guó)的領(lǐng)土主權(quán)” “特別是警察權(quán)和司法權(quán)的管轄”

14、 。即使對(duì)擁有豁免權(quán)的外 國(guó)軍艦等國(guó)家船舶， “港口國(guó)在港口良好秩序'即公共安全和秩序受到損害時(shí)” ，也“可以 行使其主權(quán)”（注：德英戈馮閔希，國(guó)際法教程，世界知識(shí)出版社，第 324頁(yè)。）； “國(guó)際法給予每一個(gè)國(guó)家”的軍艦“主張豁免當(dāng)?shù)毓茌牭臋?quán)利”，然而，“這并不妨礙當(dāng)?shù)胤蛇m用于享受豁免的人們， 雖然這并不允許對(duì)它們強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)?shù)胤伞保ㄗⅲ河⒄矊幩雇叽男抻啠簥W本海國(guó)際法 ，第 330頁(yè)。）?？梢?jiàn)，任何在他國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的船舶， 都不得視為旗籍 國(guó)的領(lǐng)土（最多只能享有國(guó)際法規(guī)定的“豁免權(quán)” ，而不能行使領(lǐng)土主權(quán)） ，是國(guó)內(nèi)外國(guó)際法 權(quán)威們的一致看法，筆者認(rèn)為，在國(guó)家領(lǐng)域這樣一個(gè)只能根據(jù)國(guó)際法

15、來(lái)解決的問(wèn)題，我們刑 法學(xué)者應(yīng)該尊重國(guó)際法學(xué)界的意見(jiàn)。主張船舶是旗籍國(guó)的領(lǐng)域，不僅在理論上不符合國(guó)際法的基本原則和我國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際法 條約；從實(shí)踐角度看，也會(huì)使我國(guó)政府和我國(guó)的司法機(jī)關(guān)處于十分尷尬的地位。例如，當(dāng)在 我國(guó)港口或內(nèi)水中的一般外國(guó)船舶中發(fā)生的犯罪嚴(yán)重影響了我國(guó)秩序（如外國(guó)人對(duì)外國(guó)人實(shí) 施的殺人、搶劫等惡性犯罪） ，或者侵害了我國(guó)的利益 （如外國(guó)人對(duì)我國(guó)政府或公民實(shí)施犯罪） ， 如果承認(rèn)船舶是旗籍國(guó)的領(lǐng)土，我國(guó)司法機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)就無(wú)權(quán)行使屬地管轄，在未經(jīng)旗籍國(guó)同意 的情況下采取登船搜查，逮捕有關(guān)人犯等保護(hù)我國(guó)秩序和國(guó)家、公民利益的必要措施。如果 這樣的話(huà)，必然會(huì)削弱我國(guó)應(yīng)有的領(lǐng)土主權(quán)，限

16、制我國(guó)政府和司法機(jī)關(guān)維護(hù)我國(guó)正當(dāng)利益的 必要手段。相反，當(dāng)我國(guó)船舶在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)時(shí)，如果堅(jiān)持在他國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的我國(guó)船舶是我國(guó)領(lǐng) 土，那么當(dāng)其中發(fā)生的犯罪干擾了所在國(guó)的秩序，而后者根據(jù)國(guó)際法行使屬地管轄，采取了 登上我國(guó)船舶進(jìn)行搜查、逮捕等國(guó)際法允許的司法措施時(shí)，那我國(guó)政府就必然會(huì)面臨一種進(jìn) 退維谷的兩難局面：根據(jù)船舶是旗籍國(guó)領(lǐng)土的主張，對(duì)沿海國(guó)行使主權(quán)提出抗議嗎？必然會(huì) 因無(wú)國(guó)際法根據(jù)而得不到國(guó)際社會(huì)的支持；默認(rèn)這種“侵犯我國(guó)主權(quán)”的行為嗎？又顯然又 有損于我國(guó)的國(guó)際尊嚴(yán)。3. 對(duì)一國(guó)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國(guó)刑法，是國(guó)家對(duì)船舶的專(zhuān)屬管轄權(quán)的體現(xiàn) 筆者認(rèn)為，根據(jù)上述分析，完全可以得出船舶不是旗籍國(guó)領(lǐng)

17、域，對(duì)在我國(guó)船舶中發(fā)生的犯罪 適用我國(guó)刑法，不應(yīng)用屬地原則作為理論根據(jù)的結(jié)論。但是，對(duì)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪是否應(yīng)象 我國(guó)刑法學(xué)界和國(guó)際法界某些人所主張的那樣，用國(guó)家的屬人管轄權(quán)來(lái)加以解釋呢？筆者認(rèn) 為，對(duì)這個(gè)問(wèn)題也只能給一個(gè)否定的回答。因?yàn)椋?（ 1 ）從國(guó)際法角度來(lái)看，用屬人管轄來(lái)解 釋對(duì)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用旗籍國(guó)刑法，沒(méi)有法律和理論根據(jù)。因?yàn)榫凸P者所知，不但在有 關(guān)的國(guó)際法文件中沒(méi)有類(lèi)似的規(guī)定，而且國(guó)外的國(guó)際法理論也沒(méi)有類(lèi)似的提法；（ 2）從刑法角度看，用屬人管轄作為對(duì)在我國(guó)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國(guó)刑法的根據(jù)，必然與我國(guó)刑 法第 6 條第二款規(guī)定相沖突。 首先， 由于屬人管轄的對(duì)象是本國(guó)公民，

18、 用屬人管轄無(wú)法解 釋對(duì)在我國(guó)船舶中犯罪的外國(guó)人適用我國(guó)刑法的情況。因?yàn)?，在任何情況下，都不可能說(shuō)外 國(guó)人一登上我國(guó)船舶就變成了中國(guó)人。其次，即使認(rèn)為可以根據(jù)屬人管轄對(duì)在我國(guó)船舶和航 空器內(nèi)的犯罪適用我國(guó)刑法，那我國(guó)刑法第 6 條第二款應(yīng)該與我國(guó)刑法第 7 條的規(guī) 定具有相同的內(nèi)容， 即在我國(guó)船舶或航空器內(nèi)犯罪 “法定最高刑為三年以下的， 可以不適用” 我國(guó)刑法（注：注意：筆者在這里用“我國(guó)刑法”取代了原文中的“本法” ，理由將在后面說(shuō) 明。），而不是“凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的” ，都適用我國(guó)刑法。第三，即 使承認(rèn)我國(guó)對(duì)本國(guó)船舶的管轄屬于屬人管轄，那這種管轄的對(duì)象也只能是作為一

19、個(gè)單位的船 舶或航空器本身 （而不是船舶內(nèi)的臨時(shí)乘客） ，與之相應(yīng)， 適用我國(guó)刑法的范圍也只能限于單 位犯罪的范圍， 也不應(yīng)該是 “凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的” ，都適用我國(guó)刑 法。對(duì)我國(guó)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我國(guó)刑法，用屬地原則和屬人原則都不能作出合理解釋?zhuān)敲?我國(guó)刑法作出上述規(guī)定的國(guó)際法依據(jù)何在呢？在傳統(tǒng)的國(guó)際法理論中，除了用屬地原則來(lái)解 釋旗籍國(guó)對(duì)本國(guó)船舶的管轄根據(jù)外，還有一種相當(dāng)流行理論。這種理論認(rèn)為一國(guó)對(duì)本國(guó)的船 舶行使的主權(quán) “不是假設(shè)的領(lǐng)土主權(quán)， 而是與屬人主權(quán)與屬地主權(quán)并列的國(guó)旗主權(quán)” （注：德 英戈馮閔希，國(guó)際法教程，世界知識(shí)出版社，第 346頁(yè)。）。國(guó)家根據(jù)這

20、種主權(quán)行使的 管轄， 必須以船舶具有該國(guó)國(guó)籍為依據(jù)， 但由于其管轄內(nèi)容的特殊性， 不可能歸人屬人或?qū)?地管轄的范疇。因此，這種管轄?wèi)?yīng)是一種與上述管轄并列的獨(dú)立管轄形式旗籍管轄（或 稱(chēng)旗籍國(guó)主義） 。本文前面所引的 聯(lián)合國(guó)海洋法公約 關(guān)于船舶在公海和他國(guó)領(lǐng)海、 內(nèi)水內(nèi) 的地位有關(guān)規(guī)定說(shuō)明， 該公約顯然是采用了承認(rèn)旗籍管轄是一種獨(dú)立管轄形式的觀點(diǎn)。 但是， 由于該公約中的國(guó)家主權(quán)指的只是基于國(guó)家領(lǐng)域的領(lǐng)土主權(quán)，因此，該公約第 92 條在規(guī)定船舶地位沒(méi)有采用旗籍管轄的說(shuō)法，而是使用了“專(zhuān)屬管轄”這一嶄新的概念。我國(guó)是該公約 的簽字國(guó)，對(duì)我國(guó)的刑法學(xué)者來(lái)說(shuō)，用專(zhuān)屬管轄來(lái)解釋對(duì)我國(guó)船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪適用我

21、國(guó)刑 法，是唯一科學(xué)并有國(guó)際法根據(jù)的提法。對(duì)于一國(guó)的航空器不屬于登記國(guó)領(lǐng)域，這里只需簡(jiǎn)單地說(shuō)明，沒(méi)有任何國(guó)際條約限制各國(guó)對(duì) 停留在該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的航空器行使屬地管轄權(quán)。 相反，我國(guó)參加的 國(guó)際民用航空公約 第 1 條 規(guī)定：“締約各國(guó)承認(rèn)每一國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土上空具有完全的和排他的主權(quán)” ，該公約第 16條規(guī)定： “締約各國(guó)的有關(guān)當(dāng)局有權(quán)對(duì)其他締約國(guó)的航空器在降?；蝻w離時(shí)進(jìn)行搜查” ，而 1963 年的 東京公約和 1971 年的蒙特利爾公約都在強(qiáng)調(diào)了航空器登記國(guó)應(yīng)該對(duì)發(fā)生在該國(guó)航空器內(nèi)的 犯罪行使管轄權(quán)的同時(shí)，規(guī)定該公約并不排斥按照本國(guó)法行使任何管轄權(quán)。這當(dāng)然意味著任 何航空器停留國(guó)可以根據(jù)主權(quán)原則對(duì)

22、此類(lèi)犯罪對(duì)行使屬地管轄權(quán)，如果承認(rèn)航空器是一國(guó)領(lǐng) 域的延伸的話(huà)，顯然又會(huì)發(fā)生與船舶問(wèn)題一樣的國(guó)家領(lǐng)域范圍沖突的問(wèn)題。（二）我國(guó)駐外使領(lǐng)館不是我國(guó)領(lǐng)域 一國(guó)駐外使領(lǐng)館的法律地位是與外交特權(quán)和豁免權(quán)緊密聯(lián)系的一個(gè)問(wèn)題。在國(guó)際法上，解釋 駐外使領(lǐng)館享有外交特權(quán)與豁免的理論有三種。一是代表說(shuō)，即認(rèn)為外交特權(quán)是外交人員因 代表國(guó)家而獲得的特殊權(quán)利；二是職務(wù)需要說(shuō)，即認(rèn)為外交特權(quán)是外交代表有效執(zhí)行職務(wù)的 必要條件； 三是“治外法權(quán)說(shuō)” ，這種學(xué)說(shuō)將使館看成派遣國(guó)領(lǐng)土的延伸， 外交代表因是在本 國(guó)擬制的領(lǐng)土（使領(lǐng)館）上而享有外交特權(quán)。在第二次世界大戰(zhàn)前，后一種學(xué)說(shuō)曾“長(zhǎng)期得 到國(guó)際法著作和判例的支持” （注

23、：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 國(guó)際法，第 318 頁(yè)。）， 但在第二次世界大戰(zhàn)后， 該學(xué)說(shuō)卻 “逐漸遭到冷落” （注： 王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃教材 國(guó)際法，第 319 頁(yè)。）“既不是以事實(shí)為根據(jù)， 也不符合各國(guó)外交特權(quán)和豁免方面的說(shuō)法” （注：王鐵崖主編高等學(xué)校法學(xué)教材國(guó)際法 ，第 343頁(yè)。）， 則是該學(xué)說(shuō)日漸得不到國(guó)際 法學(xué)界支持的主要原因。例如，依一般國(guó)際法，享有外交特權(quán)的外交官也得遵守接受?chē)?guó)的法 律，各國(guó)駐外使領(lǐng)館不得如同在派遣國(guó)領(lǐng)土上一樣行使外交庇護(hù)權(quán)，不得在使館內(nèi)行使拘留 權(quán)；就是館舍， “也不能獨(dú)立于接受?chē)?guó)的司法管轄之外” （注：王獻(xiàn)樞主編高等政法院校規(guī)劃 教材國(guó)際法 ，

24、第 318 頁(yè)。）等等。特別是面對(duì)各國(guó)給予外交官特權(quán)和豁免權(quán)的程序和范圍 可能出現(xiàn)的差別，以及許多國(guó)家是根據(jù)互惠和對(duì)等原則用國(guó)內(nèi)法來(lái)確定外交特權(quán)的內(nèi)容的情 況，更是用“治外法權(quán)說(shuō)”根本無(wú)法說(shuō)明的事實(shí)。當(dāng)然，從法理角度看， “治外法權(quán)說(shuō)” 與客觀事實(shí)不符或該學(xué)說(shuō)在國(guó)際法學(xué)界受到冷落，并不是不宜用該學(xué)說(shuō)來(lái)解釋我國(guó)駐外使館法律地位的主要依據(jù)。該學(xué)說(shuō)違背我國(guó)參加的國(guó)際條約 的精神，不符合我國(guó)政府在這個(gè)問(wèn)題上的基本立場(chǎng)，才是不應(yīng)該用這種已過(guò)時(shí)理論將一國(guó)使 領(lǐng)館解釋為派遣國(guó)領(lǐng)土延伸的根本原因。從國(guó)際法角度看， 我國(guó)參加的 維也納外交關(guān)系公約 ，一開(kāi)始就在序言部分就明確指出， 外 交特權(quán)和豁免的目的“在于確

25、保代表國(guó)家之使館能有效地執(zhí)行職務(wù)” 。同時(shí)，該公約第 41 條 經(jīng)三款還專(zhuān)門(mén)規(guī)定， “使館館舍不得充作與與本公約或一般國(guó)際法之其他規(guī)則， 或派遣國(guó)與接 受?chē)?guó)間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途” 。世界各國(guó)國(guó)際法學(xué)界普遍認(rèn)為， 上述規(guī)定表明該公約“贊同職務(wù)需要說(shuō)' ，同時(shí)也照顧代表性說(shuō)' ”（注：王獻(xiàn)樞主編高等 政法院校規(guī)劃教材 國(guó)際法，第 319頁(yè)。）；根據(jù)該公約， 接受?chē)?guó)授予外交使館特權(quán)和豁免權(quán)， “目的是為確保外交使館的職能” ；“使館的建筑物和館區(qū)避于接受?chē)?guó)的領(lǐng)土主權(quán)管理范圍， 即它不是從接受?chē)?guó)領(lǐng)土分離出去的派遣國(guó)的領(lǐng)土， 而是接受?chē)?guó)的領(lǐng)土” 。即使贊成使領(lǐng)館

26、享有 “治外法權(quán)”的人，也認(rèn)為“使館館舍的治外法權(quán)'不意味著使館館舍是派遣國(guó)的領(lǐng)土，而是指接受?chē)?guó)不得在那里行使強(qiáng)行性權(quán)力”（注：德英戈馮閔希，國(guó)際法教程，世界知識(shí)出版社，第 259260 頁(yè)。）。我國(guó)人大常委會(huì) 1986 年制定的中華人民共和國(guó)外交特權(quán)與豁免條例 ， 1990年制定的中 華人民共和國(guó)領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例 都分別在第 1 條明確規(guī)定， 制定上述條例的目的是為了 便于外國(guó)駐中國(guó)使領(lǐng)館“代表其國(guó)家有效地履行職務(wù)” 。同時(shí)，根據(jù)上述條例的第 1 條和第 26 條規(guī)定的精神， 外國(guó)駐中國(guó)使領(lǐng)館及其人員享有的外交特權(quán)與豁免的具體內(nèi)容，是由“中國(guó)政府根據(jù)對(duì)等原則” “確定”，不是外國(guó)使

27、領(lǐng)館作為“外國(guó)領(lǐng)域”而本身固有的。為了維護(hù) 國(guó)家主權(quán)，將使領(lǐng)館的特權(quán)和豁免嚴(yán)格限制在“有效執(zhí)行職務(wù)”的范圍之內(nèi)，上述我國(guó)制定 的 1986 年條例（第 25 條）和 1990 年條例（第 24 條）還明確規(guī)定，不得將使館館舍與領(lǐng)館 館舍充作與履行職務(wù)不相符合的用途。筆者認(rèn)為，上述我國(guó)參加的國(guó)際公約和我國(guó)有關(guān)的法 律規(guī)定，都明確表明了我國(guó)政府在使領(lǐng)館享有的外交特權(quán)與豁免問(wèn)題上，沒(méi)有采用將一國(guó)駐 外使領(lǐng)館視為該國(guó)領(lǐng)土的 “治外法權(quán)說(shuō)” 。在這種情況下， 仍認(rèn)為我國(guó)駐外使領(lǐng)館是我國(guó)領(lǐng)域 的延伸，不僅不符合我國(guó)有義務(wù)遵守的國(guó)際公約規(guī)定的精神，更是與我國(guó)政府的立場(chǎng)與我國(guó) 有關(guān)的法律相悖。二 對(duì)刑法第 6

28、 條第一款中“除法律有特別規(guī)定的以外”的法理解釋1. 對(duì)我國(guó)刑法第 6 條第一款規(guī)定的三種理解 為了正確地理解我國(guó)刑法第 6 條第一款中所說(shuō)的“法律有特別規(guī)定的”情況，首先得弄 清該款規(guī)定的究竟是什么內(nèi)容。從國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)界對(duì)類(lèi)似規(guī)定的解釋來(lái)看，對(duì)該款規(guī)定的內(nèi) 容大致有三種理解方式。 一種方式是將該款規(guī)定的屬地原則理解為刑法空間效力的基本原則； 再一種方式是將該款規(guī)定僅僅理解為刑法典的適用范圍；第三種方式是將該款規(guī)定理解為刑 法規(guī)定的屬地原則的適用范圍。 如果按照第一種方式理解。即認(rèn)為該款規(guī)定表明我國(guó)刑法在空間效力問(wèn)題上采用基本原 則是屬地原則，其他原則只是補(bǔ)充。那么，我國(guó)刑法第 7 條規(guī)定的屬

29、人原則、第 8條規(guī)定的 保護(hù)原則、 第 9 條規(guī)定的世界原則都應(yīng)該屬于 刑法 第 6 條第一款中所說(shuō)的 “法律有特別 規(guī)定的”情況，即屬于屬地原則的例外。意大利、德國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)對(duì)該國(guó)刑法中類(lèi)似規(guī) 定的解釋?zhuān)褪遣捎玫倪@種理解方式（注：madovani, dinttopenale,p924;c.fomasari,"iprincipi del dintto penale tedesco",p49.）。 這種理解方式固然能說(shuō)明刑法空間效力的基本原則和其他原則間關(guān)系，但卻不利于說(shuō)明刑法屬地原則的真正內(nèi)容，故筆者認(rèn)為不宜為我國(guó)刑法學(xué)界采用。上述第二種理解的方式，即將刑法第 6 條

30、第一款規(guī)定的內(nèi)容理解為刑法典的適用范圍， 是為我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)實(shí)際采用的理解方式。 盡管我國(guó)刑法學(xué)界都認(rèn)為刑法第 6 條第一款規(guī) 定的“我國(guó)刑法”的屬地原則，但由于將該款規(guī)定中的“適用本法”理解為狹義的中華人 民共和國(guó)刑法 （刑法典），故很自然地將不屬于刑法典內(nèi)容的 （今后可能制定的） 特別刑法， 民族自治地區(qū)的變通條例和現(xiàn)在的香港，將來(lái)的澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的刑法，以及享有外交特權(quán) 和豁免權(quán)的人的刑事責(zé)任問(wèn)題，都理解為該款中所說(shuō)的“法律有特別規(guī)定的”情況。但是， 這種理解方式顯然忘記了這么一個(gè)事實(shí)：不論是特別刑法、民族自治地區(qū)的變通條例，還是 （屬于我國(guó)享有完全主權(quán)的）現(xiàn)在的香港、臺(tái)灣和將來(lái)的澳門(mén)

31、刑法，都是屬于我國(guó)刑法。上 述理解方式說(shuō)明的實(shí)際不是我國(guó)刑法的屬地原則，而是我國(guó)刑法中的刑法典和特別刑法、區(qū) 域性刑法的關(guān)系（關(guān)于享有外交特權(quán)與豁免的人的刑事責(zé)任問(wèn)題，將在后面分析） 。 盡管這種理解方式在目前是通說(shuō)，但卻包含有不可克服的內(nèi)在矛盾。首先。這種理解與我國(guó) 刑法學(xué)界認(rèn)為刑法第 6 條第一款規(guī)定的是我國(guó)刑法（注意：不是我國(guó)的刑法典）的屬地原則 的通說(shuō)自相矛盾； 如果一方面承認(rèn)刑法第 6 條第一款規(guī)定的是我國(guó)刑法的屬地原則， 另一方 面又認(rèn)為適用我國(guó)的特別刑法和地區(qū)性刑法就是屬于“法律有特別規(guī)定”不適用上述原則的 情況，這不是等于說(shuō)我國(guó)的特別刑法和區(qū)域性刑法就不是我國(guó)刑法，港、澳、臺(tái)地

32、區(qū)就不是 我國(guó)的領(lǐng)域嗎？更重要的是，這種理解根本就不符合該款規(guī)定本身的邏輯要求。因?yàn)?，世?各國(guó)在刑事立法中作類(lèi)似規(guī)定，都在于強(qiáng)調(diào)在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪都就要適用該國(guó)刑法（包括該 國(guó)的地區(qū)性刑法和特別刑法） ，以達(dá)到維護(hù)國(guó)家主權(quán)的目的； 如果將一國(guó)刑法效力的屬地原則 只理解為刑法典的效力，顯然違背規(guī)定該原則的立法原意。此外，如果將特別刑法也理解為 不適用我國(guó)刑法屬地原則的例外，那么必然會(huì)給司法實(shí)踐提出一個(gè)非常嚴(yán)肅的問(wèn)題：我國(guó)的 特別刑法都沒(méi)有（至少以前沒(méi)有，今后估計(jì)也不會(huì)）專(zhuān)門(mén)規(guī)定刑法的空間效力問(wèn)題，那么， 這些法律應(yīng)不應(yīng)該在我國(guó)適用？如果應(yīng)該適用，又應(yīng)該按照什么原則適用？如果將刑法 第6 條第一款

33、中的“本法”理解為狹義的刑法典，將該款規(guī)定中的“法律有特別規(guī)定的”情 況， 理解為一切不屬于狹義的刑法典規(guī)定的情況， 顯然無(wú)法根據(jù)刑法第 6 條第一款規(guī)定的屬 地原則給上述問(wèn)題一個(gè)明確的回答。第三種理解我國(guó) 刑法第 6 條第一款規(guī)定的方式， 即將該款規(guī)定的內(nèi)容真正理解為我國(guó)刑 法的屬地原則，或者說(shuō)將該款規(guī)定理解為對(duì)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪都應(yīng)適用廣義的我國(guó)刑法（而 不是狹義的中華人民共和國(guó)刑法 ），那么，該款中的“法律有特別規(guī)定的”情況就可以分 為（ 1）應(yīng)在我國(guó)領(lǐng)域外根據(jù)屬地原則適用我國(guó)刑法和（2）在我國(guó)國(guó)內(nèi)不適用我國(guó)刑法的情況。按這種方式來(lái)理解我國(guó)刑法第 6 條第一款的規(guī)定，不僅符合世界各國(guó)刑法學(xué)

34、界理解 刑法屬地原則的通例（前面所說(shuō)的第一種理解方式在理解刑法的屬地原則時(shí)，實(shí)際上也是按 這種方式來(lái)理解的，只是理解屬地原則和其他原則的關(guān)系時(shí)，才將刑法空間效力的其他原則 看成屬地原則例外） ；同時(shí)也更符合法理， 可以避免第二種理解在理論和實(shí)踐上不可避免的內(nèi) 在矛盾。這樣，目前我國(guó)刑法教科書(shū)中所說(shuō)的“法律有特別規(guī)定的”情況，實(shí)際上都是屬于 根據(jù)我國(guó)國(guó)家的最高屬地統(tǒng)治權(quán)應(yīng)該適用我國(guó)刑法（包括特別刑法和區(qū)域性刑法和區(qū)域性刑 法）的情況，就是享有外交特權(quán)與豁免的人也不例外。因?yàn)?，與世界上絕大多數(shù)國(guó)家的刑事 立法模式不同， 我國(guó)刑法第 11 條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了外交人員的刑事責(zé)任問(wèn)題。 從這個(gè)角度看， 享有

35、外交特權(quán)與豁免的人的刑事責(zé)任問(wèn)題，不僅不屬于廣義的不適用我國(guó)刑法范疇，甚至也不屬 于不適用狹義的中華人民共和國(guó)刑法的問(wèn)題（因?yàn)閼?yīng)該適用該法第 11 條的規(guī)定）。2. 刑法第 6 條第一款中“法律有特別規(guī)定的”情況 如果說(shuō)我國(guó)刑法學(xué)界通說(shuō)列舉的“法律有特別規(guī)定的”情況，都不屬于我國(guó)刑法屬地原則的 例外，那么，是否實(shí)際存在我國(guó)刑法第 6 條第一款規(guī)定中所說(shuō) “法律有特別規(guī)定的” 情況呢？ 為了說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，有必要先弄清該款規(guī)定的“適用本法”中“適用”一詞的含義。根據(jù)我 國(guó)法理學(xué)界的理解， “適用”一詞有廣、狹二義。廣義的“適用”是指執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法 和公民的守法，而狹義的“適用”則只是指司法機(jī)

36、關(guān)的將法律規(guī)定運(yùn)用于具體案件的過(guò)程。 就刑法而言，前者是指法律對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)和公民有無(wú)約束力，或者說(shuō)應(yīng)不應(yīng)該遵守的問(wèn)題（嚴(yán) 格地說(shuō)， 這才是真正意義的刑法的效力問(wèn)題） ；而后者則是指在存在違法行為時(shí)， 司法機(jī)關(guān)有 無(wú)權(quán)力對(duì)其提起訴訟，進(jìn)行審判的問(wèn)題（這是我國(guó)刑法教科書(shū)中常用來(lái)偷換“刑法效力”這 一概念的“刑事管轄權(quán)”問(wèn)題（注：就筆者所見(jiàn)的資料而言，將一國(guó)刑法的空間效力混同于 該國(guó)的“刑事管轄權(quán)” ，很可能是中國(guó)刑法理論獨(dú)有的“特色” 。）?！斑m用”一詞這兩種含義， 或者說(shuō)我國(guó)刑法的效力范圍與我國(guó)的刑事管轄權(quán)范圍在大多數(shù)情況下并無(wú)矛盾之處，但二者 也有不完全吻合的地方。享有外交特權(quán)與豁免人員的刑事責(zé)

37、任問(wèn)題就是典型的例子：按有關(guān) 國(guó)際法和我國(guó)法律的規(guī)定，享有外交特權(quán)與豁免的人員， “應(yīng)當(dāng)尊重中國(guó)的法律、法規(guī)” ，因 此他們也應(yīng)該遵守我國(guó)的刑法，也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，不屬于廣義的不“適用”我國(guó)刑法的情 況。但是，同樣根據(jù)有關(guān)的國(guó)際法和我國(guó)法律的規(guī)定，享有外交特權(quán)與豁免的人員“享有刑 事管轄豁免” ，因此， 如他們?cè)谖覈?guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪， 我國(guó)的司法機(jī)關(guān)就無(wú)權(quán)對(duì)他們提起訴訟， 他 們的刑事責(zé)任問(wèn)題只能通過(guò)“外交途徑”解決。 弄清了“適用”一詞的含義后，我們可以看到：就我國(guó)刑法在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)人的效力而言， 或者說(shuō)就我國(guó)刑法對(duì)我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)所有的人是否都有約束力而言，可以說(shuō)不存在任何例外，任 何人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)都

38、沒(méi)有不遵守我國(guó)刑法規(guī)定的特權(quán)。但是，如果“適用”刑法是指司法機(jī) 關(guān)運(yùn)用刑法的活動(dòng)，即不“適用”我國(guó)刑法只是意味著我國(guó)司法機(jī)關(guān)不能行使審判管轄權(quán)， 則包含的情況比較復(fù)雜?？偟恼f(shuō)來(lái)，可以分為根據(jù)國(guó)內(nèi)法規(guī)定對(duì)我國(guó)公民不進(jìn)行刑事法律追 究和根據(jù)國(guó)際法我國(guó)對(duì)外國(guó)人不行使管轄權(quán)兩種情況。根據(jù)國(guó)內(nèi)法規(guī)定對(duì)本國(guó)公民不 “適用” 本國(guó)刑法的情況， 在國(guó)外刑法中也稱(chēng)國(guó)內(nèi)法規(guī)定的 “豁 免”，一般指國(guó)家元首、 政府首腦、 國(guó)會(huì)議員等履行職務(wù)的活動(dòng)在一定范圍內(nèi)不受刑事追究的 權(quán)利。根據(jù)目前我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，只有兩種享有此類(lèi)“豁免”的情況，即“全國(guó)人民代表 大會(huì)代表、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的組成人員在全國(guó)人民代表大

39、會(huì)和全國(guó)人民代表大 會(huì)常務(wù)委員會(huì)各種會(huì)議上的發(fā)言和表決” ，“地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表、常務(wù)委員會(huì)組成人 員在人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)上的發(fā)言” ，“不受法律追究” （注意： 我國(guó)法律這種規(guī)定， 并 不意味著我國(guó)各級(jí)人大和人大常委會(huì)組成人中享有不遵守我國(guó)刑法的特權(quán)，因?yàn)槿珖?guó)人民 代表大會(huì)組織法和地方各級(jí)人民代表大會(huì)組織的明確規(guī)定，上述人員都有遵守我國(guó)法 律的義務(wù)）。 對(duì)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)公民不“適用”我國(guó)刑法，除我國(guó)外交特權(quán)與豁免條例和領(lǐng)事 特權(quán)與豁免條例規(guī)定的情況外，還應(yīng)該包括我國(guó)參加的國(guó)際條約和應(yīng)遵循的國(guó)際慣例所規(guī) 定情況。 如果根據(jù)我國(guó)參加的 聯(lián)合國(guó)海洋法公約 規(guī)定， 對(duì)無(wú)害通過(guò)我國(guó)領(lǐng)海

40、的外國(guó)船舶， 合法停留在我國(guó)港口的外國(guó)軍艦和非商用政府船舶上發(fā)生的犯罪案件，只要沒(méi)有影響我國(guó)的 “良好秩序” ，就享有一般不受所在國(guó)屬地管轄的豁免權(quán)； 而根據(jù)國(guó)際慣例， 對(duì)航行于我國(guó)內(nèi) 水、停留在我國(guó)港口的外國(guó)民（商）用船舶中發(fā)生的刑事案件，只要沒(méi)有干擾我國(guó)的“良好” 秩序，我國(guó)也一般不行使屬地管轄權(quán) （注意： 這里說(shuō)的是不行使， 而不是說(shuō)沒(méi)有屬地管轄權(quán)） 。 這里特別應(yīng)該指出的是，根據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律和我國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，刑法第 6 條第一款中所說(shuō)的“法律有特別規(guī)定的”情況，不僅應(yīng)該指對(duì)發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪我國(guó) 無(wú)管轄權(quán)的情況，同時(shí)還應(yīng)該包括發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域外，我國(guó)可以根據(jù)屬地原則適

41、用我國(guó)刑法 的情況。如根據(jù)聯(lián)合國(guó)海洋法公約規(guī)定，我國(guó)對(duì)我國(guó)領(lǐng)海的毗連區(qū)、專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架 可以行使部分主權(quán)權(quán)利，對(duì)這些區(qū)域內(nèi)發(fā)生的某些犯罪案件，我國(guó)可以行使管轄權(quán)并適用我 國(guó)刑法。同時(shí)，對(duì)我國(guó)的航天器和南、北極工作站等內(nèi)發(fā)生的犯罪，也應(yīng)視同發(fā)生在我國(guó)領(lǐng) 域內(nèi)而適用我國(guó)刑法。三 如何理解“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪”1. 犯罪地及確定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)如何理解刑法第 6 條第一款規(guī)定中的“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪” ，即刑法理論 中的犯罪地（ locus commissi delicti）問(wèn)題。作為正確地適用刑法屬地原則的核心，自中世紀(jì)來(lái)，犯罪地就是刑法學(xué)討論的重要問(wèn)題之一（注： mandova

42、nl,dirttto penale,p921. ）。 在如何認(rèn)定犯罪地問(wèn)題上，到目前為止有三種學(xué)說(shuō)：1. 以犯罪行為實(shí)施地為犯罪地的 “行為地原則” 。這種學(xué)說(shuō)亦稱(chēng)主觀說(shuō)， 是將犯罪的本質(zhì)視為 行為人反抗意志（主觀惡性）的表現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防功能的主觀的犯罪概念在犯罪地 問(wèn)題上的反映。因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性是通過(guò)犯罪行為，而不是犯罪結(jié)果表現(xiàn)出來(lái)的，因此 應(yīng)該以犯罪行為地為決定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)；2. 根據(jù)犯罪結(jié)果的發(fā)生地來(lái)決定犯罪地的 “結(jié)果地原則” 。這種學(xué)說(shuō)的理論基礎(chǔ)是將犯罪的本 質(zhì)歸結(jié)于犯罪的客觀危害，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮刑法保護(hù)作用的客觀的犯罪概念。由于只有犯罪結(jié)果才 是刑法所保護(hù)利益實(shí)際遭受侵害的標(biāo)

43、志，因此這種學(xué)說(shuō)將犯罪結(jié)果的發(fā)生地視為犯罪的發(fā)生 地。3. 將犯罪的行為和結(jié)果發(fā)生均視為犯罪地的“折衷原則”或“擇一原則” （亦稱(chēng)“擴(kuò)張的行為 地原則”）。由于無(wú)論將犯罪的主觀惡性或?qū)Ψㄒ娴奈：π越^對(duì)化， 都具有不可避免的片面性， 采取主觀惡性與客觀危害兼容的犯罪概念，強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防功能與保護(hù)功能并重，是世 界各國(guó)刑事立法的主流，故當(dāng)今世界各國(guó)的立法例或司法實(shí)踐多采用這最后一種學(xué)說(shuō)。我國(guó)刑法第 6 條第三款規(guī)定： “犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的， 就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。 ”該規(guī)定說(shuō)明， 與大多數(shù)其他國(guó)家一樣， 我國(guó)刑法在 犯罪地問(wèn)題上也是采用的“擇一原則

44、” 根據(jù)我國(guó)刑法的上述規(guī)定，可以視為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)的犯罪包括三種情況：（ 1）犯罪行為和犯罪結(jié)果全部都發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)； （2）只是犯罪行為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)； （3）只是犯罪結(jié)果發(fā) 生在我國(guó)境內(nèi)。 對(duì)屬于上述（ 1）的情況， 毫無(wú)疑義應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)刑法但屬于上述（ 2 ）和 （ 3）的情況， 則由于犯罪行為有多種的表現(xiàn)形式和理論界對(duì)犯罪結(jié)果有不同的理解，而相 對(duì)比較復(fù)雜，需要進(jìn)一步分析。2. 如何理解刑法第 6 條第三款中的“犯罪行為” 為了正確地認(rèn)定發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)的犯罪行為， 必須分析犯罪行為的實(shí)施方式 （作為與不作為、 單獨(dú)犯罪與共同犯罪、連續(xù)犯和持續(xù)犯）與表現(xiàn)形態(tài)（犯罪預(yù)備、未遂、中止）等方面

45、，然 后根據(jù)情況具體決定。根據(jù)國(guó)外刑法學(xué)界較通行的觀點(diǎn)（注：參見(jiàn)日木村龜二： 刑法學(xué)詞典第 86 頁(yè)：意 曼多瓦尼：刑法學(xué)，第 922 頁(yè)。）， 除全部的犯罪發(fā)展階段都在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施的犯罪外， 那 些“部分” 在中國(guó)境內(nèi)實(shí)施的行為也應(yīng)視為 “在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的” 。這里面既包 括自我國(guó)境內(nèi)開(kāi)始，在國(guó)外實(shí)施終了的犯罪；也包括自國(guó)外開(kāi)始，在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施終了的犯 罪。在認(rèn)定和處理這部份行為時(shí)，有三點(diǎn)值得注意。1. 根據(jù)國(guó)外刑法學(xué)界的通說(shuō)，盡管上述行為只有部份在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施，但在處理時(shí)，應(yīng)該按 照整個(gè)犯罪都是在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施的來(lái)確定刑事責(zé)任，而不是僅根據(jù)在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施的那一部 分行為（如預(yù)備或

46、部分實(shí)施行為）來(lái)處罰。2. 在如何認(rèn)定“部分”在一國(guó)境內(nèi)實(shí)施的犯罪行為的問(wèn)題上，國(guó)外刑法學(xué)界有“犯罪目的明 確說(shuō)”與“部分構(gòu)成要件說(shuō)（這里構(gòu)成要件是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件） ”之爭(zhēng) （注： g.formasai. "i principi deldiritto penale tedesco",p47.）。前者認(rèn)為，所謂“部分”行為應(yīng)包括能明確說(shuō)明犯罪意圖的犯罪預(yù)備行為；后者則強(qiáng)調(diào)，所謂“部分”行為必須是部 分符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，因而不應(yīng)該將一國(guó)刑法適用于僅僅在該國(guó)境內(nèi)實(shí)施 了犯罪預(yù)備的行為。由于我國(guó)刑法明確規(guī)定犯罪預(yù)備也是犯罪行為，這里的“部分”犯罪行 為就應(yīng)

47、包括自預(yù)備到犯罪完成間任一階段的行為。3. 這種“部分”行為， 不僅包括單獨(dú)犯的“部分” 行為，也包括共同犯罪的“部分” 行為（如 共犯中的教授行為、 幫助行為， 事前的共謀行為和事后的隱匿贓物、 消滅罪證等行為） 。對(duì)數(shù) 行為作為一罪處理的連續(xù)犯，只要任何一個(gè)行為發(fā)生我國(guó)境內(nèi)，就應(yīng)按全部犯罪發(fā)生我國(guó)境 內(nèi)來(lái)處理；對(duì)犯罪的侵害狀態(tài)在時(shí)間上有持續(xù)狀態(tài)的持續(xù)犯來(lái)說(shuō)，只要這種持續(xù)狀態(tài)的任何 一段發(fā)生在我國(guó)境內(nèi) （如為在外國(guó)綁架被害人往第三國(guó)而途徑我國(guó)） ，也應(yīng)根據(jù)屬地原則適用 我國(guó)刑法。所謂的“過(guò)境犯罪（ reato di transito）”（如從俄羅斯郵寄爆炸物或毒品經(jīng)我國(guó)到越南） ，在“部分”

48、行為中是一種較特殊的情況，由于犯罪人本人實(shí)施的行為和犯罪結(jié)果都發(fā)生在國(guó) 外，對(duì)這類(lèi)犯罪是否應(yīng)根據(jù)屬地原則適用途經(jīng)國(guó)刑法，國(guó)外刑法學(xué)界肯定說(shuō)、否定說(shuō)和只有 在對(duì)本國(guó)造成某種具體危險(xiǎn) （或被海關(guān)截獲） 的情況下才適用途經(jīng)國(guó)刑法三種觀點(diǎn) （注： “肯 定說(shuō)”參見(jiàn) h. jescheck, "lehrbuch desstrafrechts",aufl.1998.p160; “否定說(shuō)”參見(jiàn) r. marauch- h. zipf,"strafrecht",ault. 1983. p138; 最 后 一 種 觀 點(diǎn) 參 見(jiàn) g. fomasai, "iprincipi del dutto penalc tedesco",p47。）。筆者認(rèn)為，從實(shí)踐的角度來(lái)看，采用第三種學(xué)說(shuō)似乎更具有可操作性。就行為的實(shí)施方式而言，要注意以不作為犯罪在犯罪地問(wèn)題上的特殊性。因?yàn)?/p>