PPP項目聯(lián)合體投標法律問題分析

1、    ppp項目聯(lián)合體投標法律問題分析    趙靜關(guān)鍵詞ppp項目 聯(lián)合體 項目公司 連帶責任一、聯(lián)合體投標根據(jù)中華人民共和國招標投標法第三十一條第一款及中華人民共和國政府采購法第二十四條的規(guī)定，聯(lián)合體投標即指兩個或兩個以上法人或者其他組織通過組成聯(lián)合體的方式以一個投標人的身份共同參加投標。之所以出現(xiàn)聯(lián)合體投標的相關(guān)規(guī)定，主要就是考慮到復雜的大型項目，對技術(shù)能力和資金需求較高，靠一家投標人的實力力量可能難以實現(xiàn)項目的全部目的，所以規(guī)定可以聯(lián)合多家投標人匯聚各自的優(yōu)勢以一個投標人的身份參加投標。從上述規(guī)定中可以看出，聯(lián)合體投標的出現(xiàn)，就是為了通過允許具有

2、不同優(yōu)勢的投標人通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議的方式組成一個相對穩(wěn)定的整體，從而更好的實現(xiàn)招標項目目的。二、ppp項目聯(lián)合體投標盡管有中華人民共和國招標投標法第三十一條第四款的規(guī)定，但在實踐中，大多數(shù)情況下招標人并不愿意選擇聯(lián)合體投標，且根據(jù)中華人民共和國招標投標法實施條例三十七條規(guī)定，招標人也有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標，只要在資格預審公告、招標公告或投標邀請書中明確規(guī)定即可。招標人不愿意選擇聯(lián)合體投標，往往是因為聯(lián)合體成員的利益訴求不可能完全一致，管理起來較為復雜，彼此之間容易產(chǎn)生糾紛，對于招標人而言難以協(xié)調(diào)，大大增加了項目的風險。因此，在許多項目中，招標人會排除聯(lián)合體招標的可能性。但是，與傳統(tǒng)招標項目相比，p

3、pp項目內(nèi)容覆蓋面更廣，要求社會資本方具有多方面甚至跨行業(yè)的能力。而對于大多數(shù)社會資本方而言，其資源和經(jīng)驗是有限的，很難在各方面做到兼顧。如在簽訂ppp項目合同后，社會資本方再尋求有經(jīng)驗的合作方合作，一方面對于社會資本方而言，成本和風險難以控制;另一方面對政府方而言，由于后期加入的第三方資質(zhì)未經(jīng)過政府方的審核，風險也會大大增加。因此，國家發(fā)展和改革委員會在2016年發(fā)出的兩個關(guān)于政府和社會資本合作項目的文件中均大力鼓勵社會資本方組建聯(lián)合體參與ppp項目投標，而就筆者所接觸的ppp項目而言，政府方在招標文件中一般也都會允許社會資本方組成聯(lián)合體投標。組建聯(lián)合體時，社會資本應當有意識地選擇能夠增加競

4、標概率的合作方，例如，聯(lián)合體應當配備具有建設(shè)經(jīng)驗、運營經(jīng)驗、融資經(jīng)驗的各方，達到優(yōu)勢互補、風險分擔的目的，降低建設(shè)、運營成本，保障ppp項目的順利進行。尤其是運營機構(gòu)，過去政府項目更多的是bt項目，不涉及運營部分，大部分企業(yè)也缺乏運營的經(jīng)驗和能力，但鑒于ppp項目的運營期限短則十年，長則數(shù)十年，運營實際是決定整個ppp項目是否成功的最為重要的一環(huán)，因此選擇合適的運營方參與組建聯(lián)合體，可以有效提高聯(lián)合體在投標中的核心競爭力。三、ppp項目聯(lián)合體投標資質(zhì)認定問題根據(jù)中華人民共和國招標投標法第三十一條第二款的規(guī)定，組成聯(lián)合體的各方均應具備招標項目文件要求的專業(yè)技術(shù)能力。如果組成聯(lián)合體的各單位具有相同

5、的資質(zhì)，那么應該按照資質(zhì)等級較低的聯(lián)合體成員方確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級。依據(jù)上述規(guī)定，在ppp項目中，是否聯(lián)合體各方均應具備建設(shè)、運營、融資的能力呢？筆者認為，這一理解不符合立法的本意，也不符合實踐中的現(xiàn)實情況。中華人民共和國招標投標法第三十一條第二款立法本意是為了防止資質(zhì)等級低或沒有資質(zhì)的單位，通過聯(lián)合體投標方式，掛靠資質(zhì)等級高的單位，作為實際施工人承擔招標項目的建設(shè)。而在ppp項目中招標的主要目的是選擇社會資本方與政府合作，并不是選擇僅具有投資、建設(shè)或運營等某一方能力的供應商，而是選擇能夠具有投資、建設(shè)或運營等綜合能力，能夠?qū)pp項目全生命周期負責的實體。這就要求，投標人需要組織多個實體按照

6、聯(lián)合體協(xié)議組建聯(lián)合體，聯(lián)合體成員分工協(xié)作，分別承擔ppp項目中投資、施工、運營維護等工作。這樣，只需要承擔相應工作的聯(lián)合體成員具備相應資質(zhì)就夠了。例如，ppp項目招標文件中要求投標人建設(shè)資質(zhì)為建筑工程施工總承包一級，也允許聯(lián)合體參與投標。某聯(lián)合體由建設(shè)單位甲和運營單位乙組成，兩單位中只有甲單位具有建設(shè)工程施工總承包一級資質(zhì)。甲乙根據(jù)共同投標協(xié)議約定甲單位負責項目建設(shè)，乙單位負責項目運營，此時聯(lián)合體資質(zhì)應當被認為符合招標文件的要求。但如果甲乙均為建設(shè)單位，共同投標協(xié)議中也未明確乙單位不參與項目建設(shè)，則甲、乙都應具有建設(shè)工程施工總承包一級資質(zhì)。財政部第三批ppp示范項目中，河南開港大道ppp項目就

7、是由中國建筑一局（集團）有限公司與上海星景股權(quán)投資管理有限公司聯(lián)合體中標，其中，前者是具有豐富建設(shè)經(jīng)驗的建設(shè)單位，后者則是復星集團旗下專業(yè)從事ppp投資的股權(quán)管理公司。該項目的順利實施，為社會資本聯(lián)合體參與ppp項目提供了可貴的經(jīng)驗。要求傳統(tǒng)的工程建設(shè)單位同時具有ppp項目要求的融資能力與長期的項目運營能力，實踐中存在困難，并不好實現(xiàn)，選擇通過組建聯(lián)合體的方式進行投標，滿足項目需求，實現(xiàn)項目目的，是ppp項目的一個良好選擇。筆者認為，ppp模式重視的是全生命周期的物有所值，在ppp項目的各個階段，應由最具有資質(zhì)的最優(yōu)效率的社會資本方承擔相應的責任。無論從立法層面還是實踐層面，在社會分工日益精細化的今天，要求單一社會資本方同時具備投融資、項目設(shè)計、項目建設(shè)、項目運營等全方面的最優(yōu)資格條件顯然是不必要的，通過聯(lián)合體成員資格條件的“強項”疊加才是最現(xiàn)實的選擇。當然，在對社會資本方聯(lián)合體的資格條件進行“強項”疊加時，采購人還應當在采購文件中要求聯(lián)合體成員的“強項”與其根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議承擔的聯(lián)合體“分工”相匹配。四、聯(lián)合體成員是否必