公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力

1、公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力徐海燕  對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)  副教授，民商法博士關(guān)鍵詞: 越權(quán)代表/擔(dān)保合同/公司章程/公司決議/銀行債權(quán)人內(nèi)容提要: 銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前不僅有義務(wù)審查擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實(shí)性，也有義務(wù)審查法定代表人的代表權(quán)限，審查擔(dān)保公司章程及其擔(dān)保決議的真實(shí)性與合法性。此種審查義務(wù)既源于法律的規(guī)定，也源于公司章程登記的對抗效力、商事習(xí)慣與監(jiān)管部門業(yè)務(wù)指引。倘假設(shè)銀行債權(quán)人怠于或拒絕審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實(shí)，那么擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承當(dāng)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。一、問題的提出  在實(shí)踐中，公司

2、法定代表人超越章程規(guī)定的擔(dān)保限額或決策權(quán)限而簽署擔(dān)保合同的現(xiàn)象很普遍。但對于此類擔(dān)保合同的效力如何，一直見解分歧。例如，甲公司?章程?規(guī)定，超過人民幣3，000萬元的對外擔(dān)保事項(xiàng)必須經(jīng)過股東大會(huì)批準(zhǔn)，低于人民幣3，000萬元的對外擔(dān)保事項(xiàng)必須經(jīng)過董事會(huì)批準(zhǔn)。但甲公司董事長在未經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)批準(zhǔn)的情況下，擅作主張與某商業(yè)銀行簽署了擔(dān)保合同。不久，甲公司董事長發(fā)生變更。由于主債務(wù)人不能如期足額清償債務(wù)，商業(yè)銀行遂要求甲公司承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。甲公司辯稱，原董事長簽署擔(dān)保合同的行為超越了章程規(guī)定的擔(dān)保限額與決策權(quán)限，其簽署的擔(dān)保合同應(yīng)屬無效合同，甲公司不應(yīng)承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行那么認(rèn)為，既然甲公司的董事

3、長是法定代表人，而且擔(dān)保合同上蓋有公司的公章，又有董事長的個(gè)人名章和真實(shí)簽名；擔(dān)保合同就屬合法有效，甲公司必須承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。由于甲公司與商業(yè)銀行對此各執(zhí)一辭，遂訴諸人民法院。  一審法院判決認(rèn)為，擔(dān)保公司與銀行債權(quán)人簽署擔(dān)保合同時(shí)，只要擔(dān)保合同蓋有擔(dān)保公司的公章并有法定代表人的簽字就可認(rèn)定擔(dān)保合同有效；至于法定代表人在簽約之前是否獲得了公司的授權(quán)，那么非所問。換言之，法定代表人代表公司簽署擔(dān)保合同時(shí)，即使法定代表人未經(jīng)股東會(huì)或者董事會(huì)批準(zhǔn)而擅自決定對外提供擔(dān)保，也屬于公司內(nèi)部管理事務(wù)，不能以此對抗第三人。判決還認(rèn)為，要求銀行債權(quán)人審查擔(dān)保公司內(nèi)部管理程序并進(jìn)一步審核其股東會(huì)決議或者董

4、事會(huì)決議，既不合理也無必要。  筆者認(rèn)為，一審判決的觀點(diǎn)值得商榷。為準(zhǔn)確認(rèn)定公司法定代表人超越章程規(guī)定的擔(dān)保限額或決策權(quán)限而簽署擔(dān)保合同的效力；進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)保行為，預(yù)防越權(quán)擔(dān)保行為給債權(quán)人與擔(dān)保人帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)和利益沖突，平衡債權(quán)人與擔(dān)保人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本文擬對此作一初探。  二、?合同法?第50條有關(guān)法定代表人越權(quán)簽署的合同效力的解釋   判斷法人法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力的邏輯起點(diǎn)在于?合同法?第50條。該條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效

5、。該條規(guī)定可稱為“越權(quán)代表制度，旨在維護(hù)交易平安，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為或無權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。  依反對解釋，可以對該條的立法意圖得出兩點(diǎn)結(jié)論：(1)倘假設(shè)相對人明知或者應(yīng)知道法人的法定代表人超越權(quán)限的事實(shí)而與其簽約，那么越權(quán)代表行為無效，法定代表人越權(quán)簽署的合同亦非有效合同。(2)倘假設(shè)相對人不知、也沒有義務(wù)知道法人的法定代表人超越權(quán)限的事實(shí)而與其簽約，那么法定代表人的代表行為有效，法定代表人越權(quán)簽署的合同亦屬有效。換言之，該條規(guī)定例外保護(hù)的合同相對人僅限于在簽約之時(shí)主觀上為善意的相對人，而不包括在簽約之時(shí)主觀上存在惡意或

6、者過失的相對人。  當(dāng)然，在法定代表人越權(quán)代表行為無效的情況下，法定代表人越權(quán)簽署的合同究竟為無效、效力待定抑或未成立，值得進(jìn)一步澄清。筆者認(rèn)為，既然法定代表人的越權(quán)代表行為無效，不能拘束其所代表的法人，那么該法人并非其所訂立合同的一方當(dāng)事人，該合同對該法人而言就是自始無效、當(dāng)然無效、確定無效、絕對無效的合同。當(dāng)然，根據(jù)契約自由精神，越權(quán)法定代表人所在的法人可以通過合法的內(nèi)部決策程序追認(rèn)法定代表人的越權(quán)行為，從而使越權(quán)代表行為演變?yōu)橛袡?quán)代表行為，越權(quán)簽署的合同亦由無效合同變成對法人有拘束力的有效合同。但是，離開了法人授權(quán)追認(rèn)的“點(diǎn)睛之筆，越權(quán)簽署的合同依然屬于無效合同。 1 

7、0;法定代表人越權(quán)簽署的合同不符合?合同法?第51條規(guī)定的無處分權(quán)人所簽署的效力待定合同。這是由于，無處分權(quán)人雖在締約之時(shí)沒有處分權(quán)，但仍為合同一方當(dāng)事人，而非一方當(dāng)事人的代表人或者代理人。而法定代表人作為法人的代表機(jī)關(guān)代表法人與合同相對人簽約時(shí)，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同當(dāng)事人，越權(quán)簽約的法定代表人也非合同一方當(dāng)事人。  從?合同法?第50條的文字表述來看，相對人被推定為善意相對人，但有相反證據(jù)可以推翻。換言之，相對人沒有義務(wù)證明自己主觀上為善意。倘假設(shè)被越權(quán)代表的法人主張相對人非善意，就必須承當(dāng)相應(yīng)的舉證責(zé)任。相對人并非善意相對人的情況有二：惡意相對人

8、與過失相對人。 2在通常情況下，法人很難舉證證明相對人在知道(明知)法定代表人越權(quán)簽約的情況下與其簽約。好在?合同法?第50條不予保護(hù)的相對人既包括惡意相對人，也包括過失相對人。換言之，無論相對人出于惡意或過失而與越權(quán)法定代表人簽約，都不享受?合同法?第50條對善意相對人提供的法律保護(hù)。因此，被越權(quán)代表的法人只要能夠舉證證明相對人在締約之時(shí)應(yīng)知法定代表人越權(quán)簽約的事實(shí)，即可免受法定代表人越權(quán)簽署的合同約束。在此種情況下，原告?zhèn)鶛?quán)人縱然主觀上不存在明知的惡意，也存在應(yīng)知而未知的過失。當(dāng)然，債權(quán)人應(yīng)知義務(wù)確實(shí)立需求助于法律規(guī)定、合同約定或者商事習(xí)慣。倘假設(shè)相對人沒有義務(wù)知道對方法定代表人越權(quán)簽約的

9、事實(shí)，即可自動(dòng)享受?合同法?第50條的法律保護(hù)。  鑒于?合同法?第50條中的“法人既包括公司制法人，也包括非公司制法人(如全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人)，而不同法人對其法定代表人授權(quán)方式與范圍各異；又鑒于該條規(guī)定中的“相對人既包括專業(yè)化的商業(yè)銀行債權(quán)人，也包括非專業(yè)的普通債權(quán)人，本文以下重點(diǎn)論述商業(yè)銀行與公司簽署擔(dān)保合同時(shí)的越權(quán)代表問題。  三、銀行債權(quán)人審查公司法定代表人代表權(quán)限的法律根據(jù) 筆者認(rèn)為，既然?合同法?第50條旨在保護(hù)善意相對人，倘假設(shè)擔(dān)保公司能夠舉證證明銀行債權(quán)人并非善意相對人，那么擔(dān)保公司法定

10、代表人的越權(quán)代表行為無效，其越權(quán)簽署的擔(dān)保合同亦歸無效。擔(dān)保公司要舉證證明銀行債權(quán)人并非善意相對人，只要將法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的內(nèi)容與公司章程規(guī)定的決策程序、決策權(quán)限與擔(dān)保限額作一簡單比照即可完成舉證責(zé)任。倘假設(shè)銀行債權(quán)人能夠舉反證證明自己已對擔(dān)保公司的章程與相應(yīng)決議進(jìn)行了審慎的審查，但仍未能發(fā)現(xiàn)擔(dān)保公司法定代表人的代表權(quán)限存在瑕疵，那么擔(dān)保合同對擔(dān)保公司產(chǎn)生拘束力。倘假設(shè)銀行債權(quán)人拒絕或怠于認(rèn)真審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實(shí)，那么擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承當(dāng)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。  為了穩(wěn)固自己作為善意相對人的地位，銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前不僅有義務(wù)審查擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽

11、名的真實(shí)性，也有義務(wù)按照專業(yè)理性人的審慎標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真審查擔(dān)保公司章程及其擔(dān)保決議的真實(shí)性與合法性，進(jìn)而判斷擔(dān)保公司法定代表人的代表權(quán)限是否不存在瑕疵。此種審查義務(wù)既源于法律的規(guī)定，也源于公司章程登記的對抗效力、商事習(xí)慣的要求與監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)指引。茲分述如下。  (一)強(qiáng)制性法律規(guī)定設(shè)定的審查義務(wù)  為防止公司由于對外濫行擔(dān)保而危害公司債權(quán)人和中小股東，合理兼顧債權(quán)人與擔(dān)保公司及其背后的利益相關(guān)者的權(quán)利與義務(wù)，2005年修改后的新?公司法?第16條第1款規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保時(shí)的內(nèi)部決策程序和權(quán)限：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、

12、股東大會(huì)決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。  從性質(zhì)上看，該規(guī)定乃為強(qiáng)制性規(guī)定，而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定。這一點(diǎn)從諸如“由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議、“不得超過規(guī)定的限額的表述中可見一斑。當(dāng)然，“由前面并無“必須、“應(yīng)當(dāng)?shù)淖盅郏@更是一種語氣更強(qiáng)、態(tài)度更硬、別無選擇的祈使句。既然是公開透明的強(qiáng)制性法律規(guī)定，無論是提供擔(dān)保的一方當(dāng)事人及其利益相關(guān)者，還是接受擔(dān)保的一方當(dāng)事人均應(yīng)視為有義務(wù)知悉這一條款，并根據(jù)這一條款的要求約束自己的行為，調(diào)整自己的行為模式。  值得指出的是，該條款的立法理念之一就是將公司對外提

13、供擔(dān)保時(shí)的內(nèi)部決策程序、決策權(quán)限在?公司法?總那么之中曉諭公眾，以圖發(fā)生一體遵循的立法效果。實(shí)際上，恰恰由于1993年?公司法?并無此類規(guī)定，導(dǎo)致了實(shí)踐中的諸多違規(guī)擔(dān)保問題屢禁不止，公司高管濫用公司資產(chǎn)對外提供擔(dān)保的道德風(fēng)險(xiǎn)比比皆是，商業(yè)銀行隨意索取擔(dān)保手段，中小股東和債權(quán)人利益受到嚴(yán)重威脅。針對這一失敗教訓(xùn)，立法者痛定思痛，強(qiáng)力推出新?公司法?第16條第1款，不僅意在警示擔(dān)保公司、法定代表人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，催促公司的法定代表人、控制股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員對外提供擔(dān)保時(shí)嚴(yán)格遵循程序嚴(yán)謹(jǐn)、慎單獨(dú)律的根本原那么，而且意在警示債權(quán)人尤其是商業(yè)銀行，催促其嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)保合同的簽

14、約程序，包括簽約之前的盡職調(diào)查程序，以防范擔(dān)保無效、擔(dān)保失敗的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，該條款有關(guān)公司內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限的內(nèi)容不僅拘束公司及其法定代表人、控制股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，而且也拘束銀行債權(quán)人。可見，?公司法?規(guī)定的公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限不僅是公司內(nèi)部管理事務(wù)，而且也是公司外部交往事務(wù)。  基于新?公司法?第16條第1款的拘束力，銀行債權(quán)人在與擔(dān)保公司簽署擔(dān)保合同時(shí)，必須索要擔(dān)保公司的章程，以區(qū)分擔(dān)保公司對外提供擔(dān)保時(shí)的內(nèi)部決策程序與決策權(quán)限。決策程序與決策權(quán)限清楚后，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)順藤摸瓜，索取相應(yīng)的公司決議。倘假設(shè)公司章程要求由董事會(huì)作出決議，銀行債權(quán)人

15、就必須索取并審查董事會(huì)決議；倘假設(shè)公司章程要求由股東會(huì)作出決議，銀行債權(quán)人就必須索取并審查股東會(huì)決議；倘假設(shè)公司章程沒有明確由董事會(huì)或股東會(huì)作出決議，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取何種決議？對此，存在三種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取股東會(huì)決議；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取董事會(huì)決議；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行債權(quán)人索取股東會(huì)決議或董事會(huì)決議，二者皆可。  筆者認(rèn)為，在此種情況下，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)索取股東會(huì)決議，理由有三：一是我國新?公司法?依然堅(jiān)持了股東會(huì)中心主義的立法態(tài)度，而非董事會(huì)中心主義的立法態(tài)度。按照股東會(huì)中心主義立法基調(diào)，凡公司法與公司章程未載明的剩余決策權(quán)就應(yīng)歸屬股東會(huì)

16、。既然股東們尚未通過章程記載明確授權(quán)董事會(huì)，就應(yīng)當(dāng)理解為此種權(quán)限依然保存在股東會(huì)之手。二是公司對外擔(dān)保創(chuàng)設(shè)的或有債務(wù)對公司及其股東蘊(yùn)涵著巨大風(fēng)險(xiǎn)。銀行債權(quán)人索要股東會(huì)決議有助于尊重廣闊股東的知情權(quán)與決策權(quán)。三是對于銀行債權(quán)人而言，索要股東會(huì)決議比索要董事會(huì)決議更為穩(wěn)妥，更有利于防止法官在解釋上的搖擺帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。  銀行債權(quán)人在審查公司章程時(shí)，既要留意擔(dān)保公司內(nèi)部的決策程序與決策權(quán)限，還要關(guān)注公司章程規(guī)定的對外擔(dān)保限額。倘假設(shè)銀行債權(quán)人超過公司章程載明的擔(dān)保限額而簽署擔(dān)保合同，擔(dān)保公司就可以對超出限額局部的擔(dān)保債務(wù)主張抗辯。因?yàn)椋?公司法?第16條第1款規(guī)定：“公司章程對投資或者

17、擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?？梢姡菊鲁桃?guī)定的對外擔(dān)保限額意味著公司的權(quán)利能力與行為能力的法律邊界。  (二)公司章程登記的對抗效力  公司章程既是公司的內(nèi)部“憲法，是調(diào)整公司與股東、董事、監(jiān)事與高級管理人員之間商事關(guān)系的根本準(zhǔn)那么，也是被法律強(qiáng)制在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的對外公示文件。既然公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記，包括銀行債權(quán)人在內(nèi)的社會(huì)公眾就可自由前往公司登記機(jī)關(guān)查詢。新?公司法?第6條第3款也明確規(guī)定：“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢效勞。作為盡職調(diào)查的重要組成局部，銀行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保

18、公司出具公司章程，也可以前往公司登記機(jī)關(guān)查詢公司章程。  既然公司章程在公司登記機(jī)關(guān)登記，不僅意味著善意第三人對公司章程的信賴受到保護(hù)，還意味著非善意第三人要受到公司章程記載事項(xiàng)的對抗。因?yàn)楣菊鲁淘诠镜怯洐C(jī)關(guān)登記備案的主旨在于把公司內(nèi)部治理規(guī)那么公諸于眾，以預(yù)防公司及其股東免受法定代表人與代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)之苦。換言之，公司章程登記制度的設(shè)計(jì)本意不僅在于保護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾免受公司欺詐之苦，而且也在于保護(hù)公司及其股東的利益免受法定代表人、代理人甚或第三人的時(shí)機(jī)主義行為的威脅。  新?公司法?雖未系統(tǒng)而明確地規(guī)定公司登記對抗第三人的效力，但在許多關(guān)鍵環(huán)節(jié)明確了公司登記資料對

19、抗第三人的立法態(tài)度。例如，該法第33條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。這意味著，只要股東的姓名或者名稱在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊，就可以對抗第三人。換言之，購置有限責(zé)任公司股權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的股東身份信息。倘假設(shè)買方由于拒絕或怠于查詢公司登記機(jī)關(guān)的股東身份信息而誤從公司登記資料中未被確認(rèn)為公司股東的當(dāng)事人受讓股權(quán)，那么應(yīng)推定買方自愿甘冒股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。借助舉一反三的類推方法，由該條賦予的股東信息登記對抗效力，也可以推導(dǎo)出公司章程登記的對抗效力。銀行

20、債權(quán)人對此不可不察。  (三)商事習(xí)慣與部門規(guī)章的根本要求  商業(yè)銀行作為專業(yè)化的債權(quán)人，不同于非專業(yè)化的普通債權(quán)人，在締結(jié)擔(dān)保合同時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高程度的注意義務(wù)。商業(yè)銀行的傳統(tǒng)營利模式是從事存貸款業(yè)務(wù)，而開展存貸款業(yè)務(wù)的法律實(shí)質(zhì)就是締結(jié)并履行存款合同、貸款合同與擔(dān)保合同。在歷經(jīng)擔(dān)保合同無效的風(fēng)風(fēng)雨雨之后，五師自通的商業(yè)銀行作為職業(yè)化、專業(yè)化、現(xiàn)代化、法人化、集團(tuán)化的債權(quán)人，為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，即使沒有法律規(guī)定的強(qiáng)制，也會(huì)自愿開發(fā)出一套降低法律風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保業(yè)務(wù)操作流程。實(shí)踐中，絕大多數(shù)審慎經(jīng)營的商業(yè)銀行的貸款擔(dān)保操作規(guī)程明確要求，工作人員在獲取債務(wù)人或者第三人提供的擔(dān)保手段之前，

21、必須要求債務(wù)人或者第三人提供相應(yīng)的法律文件，包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、法定代表人資格證明書、授權(quán)委托書等。研讀擔(dān)保公司的章程已經(jīng)變成了商業(yè)銀行界的普遍商事習(xí)慣。倘假設(shè)一家銀行債權(quán)人既不研讀、也不索取擔(dān)保公司的章程，在現(xiàn)代銀行經(jīng)營模式下實(shí)在匪夷所思。  研讀擔(dān)保公司的章程不僅是商業(yè)銀行的商事習(xí)慣，也是金融監(jiān)管部門強(qiáng)力推出的業(yè)務(wù)指引。例如，中國證監(jiān)會(huì)與中國銀監(jiān)會(huì)根據(jù)新?公司法?、新?證券法?、?銀行業(yè)監(jiān)督管理法?和?擔(dān)保法?等法律、法規(guī)的規(guī)定，于2005年12月聯(lián)合發(fā)布了?關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)上市公司對外擔(dān)保行為的通知?(以下簡稱?通知?)。由于上市公司擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)主要源于上市公司的內(nèi)部決策

22、程序，?通知?首先要求上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議。董事會(huì)或股東大會(huì)不能通過轉(zhuǎn)授權(quán)的方式把自己的決策權(quán)讓渡給其他決策機(jī)構(gòu)。其次，上市公司的?公司章程?應(yīng)當(dāng)明確股東大會(huì)、董事會(huì)審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。第三，應(yīng)由股東大會(huì)審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過后，方可提交股東大會(huì)審批。第四，應(yīng)由董事會(huì)審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會(huì)的三分之二以上董事審議同意并做出決議。第五，上市公司在辦理貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)向銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提交?公司章程?、有關(guān)該擔(dān)保事項(xiàng)董事會(huì)決議或股東大會(huì)決議原件、刊登該擔(dān)保事項(xiàng)信息的指定報(bào)刊等材料。  為有效防范銀行業(yè)金融機(jī)

23、構(gòu)發(fā)放由上市公司提供擔(dān)保的貸款風(fēng)險(xiǎn)，?通知?還要求各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須依據(jù)本?通知?、上市公司?公司章程?及其他有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審核以下事項(xiàng)：(1)由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；(2)上市公司對外擔(dān)保履行董事會(huì)或股東大會(huì)審批程序的情況；(3)上市公司對外擔(dān)保履行信息披露義務(wù)的情況；(4)上市公司的擔(dān)保能力；(5)貸款人的資信、歸還能力等其他事項(xiàng)。  有些銀行界人士認(rèn)為，銀行在與擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保合同時(shí)只需審查擔(dān)保公司的公章和法定代表人的授權(quán)委托書。此種觀點(diǎn)與?通知?的精神背道而馳。銀行要秉于形式審查的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真審查擔(dān)保公司審批擔(dān)保行為的決議的合法性。在交易本錢和其

24、他條件允許的情況下，也應(yīng)允許與鼓勵(lì)銀行對于公司決議背后的法律事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。此種法律事實(shí)既包括影響股東會(huì)決議或董事會(huì)決議的會(huì)議召集與表決程序，也包括其他相關(guān)法定程序。例如，新?公司法?第18條要求公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議。因此，為穩(wěn)妥起見，銀行債權(quán)人也可以審查相關(guān)的股東代表意見征詢程序是否存在瑕疵。  值得指出的是，?通知?作為商業(yè)銀行業(yè)務(wù)指引雖然在形式上表現(xiàn)為部門規(guī)章，而非法律和行政法規(guī)，但就其性質(zhì)而言，仍應(yīng)構(gòu)成對商業(yè)銀行具有法律拘束力的標(biāo)準(zhǔn)性文件。一些法院判決以部門規(guī)

25、章既非法律、亦非行政法規(guī)為由，一概否認(rèn)部門規(guī)章特別是特殊市場準(zhǔn)人領(lǐng)域的部門規(guī)章。此種觀點(diǎn)不僅有違?立法法?確認(rèn)部門規(guī)章效力的態(tài)度，而且有悖銀行業(yè)的商事習(xí)慣。筆者認(rèn)為，鑒于金融監(jiān)管的部門規(guī)章是我國法律體系中的重要組成局部，鑒于部門規(guī)章背后的法益既包括銀行債權(quán)人利益，也包括國家的金融平安和經(jīng)濟(jì)平安，銀行債權(quán)人有義務(wù)研讀擔(dān)保公司的章程以及相應(yīng)的公司擔(dān)保決議。  當(dāng)然，?通知?提及的擔(dān)保公司僅為上市公司，而未囊括非上市公司。之所以如此，原因有二：一是上市公司違規(guī)提供擔(dān)保的標(biāo)的金額最大，對公眾投資者和銀行債權(quán)人影響最嚴(yán)重；二是與上市公司屬于中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍不同，非上市公司尤其是有限責(zé)任公司

26、不屬于中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍。筆者認(rèn)為，為了防范無效擔(dān)保合同的法律風(fēng)險(xiǎn)，兼顧銀行債權(quán)人、擔(dān)保公司及其股東的合法權(quán)益，銀行債權(quán)人對各類擔(dān)保公司，不管其為上市公司或非上市公司，均應(yīng)一視同仁地參照?通知?的要求嚴(yán)格履行擔(dān)保程序規(guī)那么。鑒于非上市公司對社會(huì)公眾的信息披露透明度和公司治理標(biāo)準(zhǔn)度均遜于上市公司，筆者認(rèn)為銀行債權(quán)人不但不應(yīng)放松對非上市擔(dān)保公司章程和公司決議的審查力度，反而應(yīng)當(dāng)加大審查力度，以防止擔(dān)保程序中的不測。  四、銀行債權(quán)人對公司章程與公司決議履行審查義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn) 倘假設(shè)公司章程規(guī)定了對外擔(dān)保限額或者決策程序，銀行債權(quán)人只要認(rèn)真審查公司章程和相關(guān)公司決議的真實(shí)性與合

27、法性即可。問題在于，銀行債權(quán)人履行審查義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循形式審查標(biāo)準(zhǔn)抑或?qū)嵸|(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)？筆者主張前一觀點(diǎn)。倘假設(shè)苛求銀行債權(quán)人對審查公司章程和相關(guān)公司決議之外的法律事實(shí)和行為的真實(shí)性與合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，不但會(huì)大幅提高擔(dān)保貸款的交易本錢，而且會(huì)超出銀行債權(quán)人的固有審查能力。作為形式審查標(biāo)準(zhǔn)的根本要求，銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會(huì)或董事會(huì)決議的真實(shí)性與合法性進(jìn)行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意和技能?？梢?，形式審查既不是實(shí)質(zhì)審查，更不是不審查。  倘假設(shè)債權(quán)人對公司章程和公司決議文件進(jìn)行了必要而合理的審慎審查，但未

28、發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者無效的事實(shí)，未發(fā)現(xiàn)法定代表人越權(quán)的瑕疵，那么債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同應(yīng)為有效，該合同對擔(dān)保公司當(dāng)然產(chǎn)生拘束力。即使擔(dān)保合同簽訂后，股東會(huì)或董事會(huì)決議被人民法院依法撤銷或確認(rèn)無效，也不影響善意銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同的效力。理由很簡單：按照現(xiàn)代民商法領(lǐng)域中的外觀主義法理，善意第三人應(yīng)當(dāng)受到禮遇。只有如此，才能有效地預(yù)防擔(dān)保公司出于道德風(fēng)險(xiǎn)而踐踏擔(dān)保合同的效力，或者成心放縱不標(biāo)準(zhǔn)的公司內(nèi)部治理行為。當(dāng)然，倘假設(shè)債權(quán)人明知或應(yīng)知擔(dān)保公司的股東會(huì)或董事會(huì)決議在內(nèi)容或程序上存在法律瑕疵，卻執(zhí)意與擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保合同，那么擔(dān)保合同對擔(dān)保公司不具有拘束力。  

29、;由于法定代表人越權(quán)簽約的行為構(gòu)成了忠實(shí)義務(wù)之違反，擔(dān)保公司在履行擔(dān)保義務(wù)之后可對越權(quán)行事的法定代表人行使追償權(quán)。這樣有助于維護(hù)擔(dān)保秩序和交易平安，尊重銀行債權(quán)人的合理預(yù)期，也有助于強(qiáng)化法定代表人對公司的誠信義務(wù)。  五、結(jié)論 筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確地認(rèn)定公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力，就必須完整準(zhǔn)確地理解與適用?合同法?第50條。離開了這一法律條款，法官或仲裁員在裁判此類擔(dān)保合同效力糾紛時(shí)必然迷失方向。該條款的制度精髓在于彰顯了立法者對善意相對人的寬容及對非善意第三人的懲戒。鑒于新?公司法?第16條第1款要求公司為他人提供擔(dān)保須由董事會(huì)或股東會(huì)作出決議，明確了公司對外擔(dān)

30、保的內(nèi)部決策程序和權(quán)限，并授權(quán)公司章程設(shè)定對外擔(dān)保限額；鑒于在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力；鑒于銀行業(yè)商事習(xí)慣和金融監(jiān)管的部門規(guī)章強(qiáng)力要求銀行債權(quán)人在簽署擔(dān)保合同之前認(rèn)真審核擔(dān)保公司的公司章程和公司決議，筆者認(rèn)為，公司法定代表人超越法律或章程規(guī)定的決策權(quán)限、決策程序或擔(dān)保限額的代表行為無效，因此而簽署的擔(dān)保合同亦歸無效。銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前僅僅審查了擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實(shí)性，但未審查擔(dān)保公司的法定代表人是否存在越權(quán)簽約的法律瑕疵，仍不能成為?合同法?第50條所保護(hù)的善意相對人。  作為因應(yīng)之道，銀行債權(quán)人在索取擔(dān)保手段時(shí)應(yīng)當(dāng)注意審查擔(dān)保公司

31、的法定代表人是否存在越權(quán)簽約的法律瑕疵，擔(dān)保公司也要嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)保內(nèi)部決策程序并加強(qiáng)對法定代表人越權(quán)簽約的法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制。這對于防范越權(quán)擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)，提高債權(quán)擔(dān)保手段的平安性與有效性，保護(hù)善意銀行債權(quán)人的合法權(quán)益，催促擔(dān)保公司完善公司內(nèi)部治理都具有積極的促進(jìn)作用。 注釋:1在某種意義上，法定代表人越權(quán)簽署的合同稱為“未成立的合同更為準(zhǔn)確。既然合同尚未成立，自然談不上合同有效的問題?？梢?，將法定代表人越權(quán)簽署的合同界定為“未成立的合同比“無效合同更加簡潔明了。      2王利明教授認(rèn)為，不符合表見代表構(gòu)成要件的無權(quán)代表主要包括兩種情況：相對人知道或者

32、應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限；法定代表人超越代表權(quán)限的行為違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定。參見王利明：?合同法研究?，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第621624頁。實(shí)質(zhì)上，這兩種情況存在相互交叉現(xiàn)象。例如，法定代表人超越代表權(quán)限的行為違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定，相對人就應(yīng)知道法定代表人的無權(quán)代表行為。論公司董事、經(jīng)理對外擔(dān)保的效力與責(zé)任兼評對我國?公司法?第60條和?擔(dān)保法?司法解釋的理解與適用 吳慶寶     作為公司董事、經(jīng)理等高級職員其職責(zé)范圍是什么，關(guān)系到公司對外活動(dòng)的范圍和效力的問題。在審判實(shí)踐中已經(jīng)遇到大量關(guān)于公司董事、經(jīng)理對外擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：?/p>

33、同無效，給本公司和債權(quán)人造成經(jīng)濟(jì)損失的案例。公司董事、經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)及其應(yīng)承當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任是公司法中的重要課題，所見研究著述成果頗多，而研究公司董事、經(jīng)理對外提供擔(dān)保者卻極為少見，其實(shí)其中所涉及到的問題很值得從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面進(jìn)行研究和探討。    一、關(guān)于公司董事、經(jīng)理的職責(zé)范圍     關(guān)于董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系，目前主要存在信托關(guān)系說、代理說、委托說和特殊關(guān)系說等四種學(xué)說，根據(jù)大陸法系所采學(xué)說，多以委任說為主，實(shí)際也是民法上代理的一種。隨著經(jīng)濟(jì)的開展，公司的規(guī)模越來越大型化，支配公司的權(quán)限日益集中于公司經(jīng)營者手中，公司經(jīng)營者的

34、權(quán)力日益膨脹。由于資本所有與資本別離深化及股東大會(huì)形式化，董事會(huì)權(quán)力趨于強(qiáng)化。由于董事會(huì)權(quán)力就是董事權(quán)力，因此，可以認(rèn)為董事、經(jīng)理的權(quán)力越來越膨脹。在我國的董事會(huì)結(jié)構(gòu)中，存在著一個(gè)董事長和董事的區(qū)別。我國公司法第45條、第113條規(guī)定，董事會(huì)設(shè)董事長一人，由董事會(huì)選出董事長，董事長作為公司的法定代表人，對外代表公司，這一點(diǎn)與許多國家規(guī)定的董事都可對外代表公司不同。    董事是指處于公司的受任者的地位，并作為董事會(huì)的成員，持有執(zhí)行公司業(yè)務(wù)等法定權(quán)限的公司的必要的常設(shè)機(jī)關(guān)。董事雖然在股東大會(huì)上被選任，但他不是股東大會(huì)的代理人或使用人，而是公司的受任人。因此，董事并不

35、直接對股東承當(dāng)義務(wù)，只對公司承當(dāng)義務(wù)和責(zé)任。關(guān)于公司和董事的關(guān)系，適用民法中有關(guān)委托的規(guī)定1。關(guān)于公司經(jīng)理的性質(zhì)，無論在大陸法系還是在英美法系國家，大都規(guī)定經(jīng)理是作為在法律、章程和董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)代表公司從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的高級管理人員，受聘于公司，屬于雇員范疇。但是，經(jīng)理并不同于一般的公司職員或雇員，與公司之間僅僅是雇傭關(guān)系，他們是公司的代理人并對公司負(fù)有義務(wù)2。我國公司法對經(jīng)理性質(zhì)的規(guī)定與西方國家不同，這也是我國公司法的特色之一。從日、美各國公司法的規(guī)定可以看出：經(jīng)理與公司是委托代理關(guān)系，在章程、合同授權(quán)范圍內(nèi)代表公司履行職務(wù)。而在我國，公司法雖然未明文規(guī)定經(jīng)理的性質(zhì)，但公司法條文的精神卻揭示

36、了經(jīng)理的身份。王保樹教授對此作了較為精辟的論述認(rèn)為：第一，依公司法第119條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)理主持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議，他顯然是對公司日常經(jīng)營管理負(fù)有總責(zé)任的高級管理人員。第二，經(jīng)理由董事會(huì)聘任，他同董事會(huì)的關(guān)系屬于聘任關(guān)系，即為廣義的雇傭關(guān)系的一種，因此，經(jīng)理應(yīng)為公司的高級雇員；第三，依公司法第119條第8項(xiàng)的規(guī)定，經(jīng)理除可行使法定職權(quán)外，還可行使公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。這說明，經(jīng)理和公司之間有一種代理關(guān)系。由于這種代理關(guān)系既基于法律規(guī)定，又基于授權(quán)，因此，經(jīng)理作為公司的代理兼法定代理和委托代理的性質(zhì)3。    董事、經(jīng)理對公司承當(dāng)?shù)?/p>

37、義務(wù)首先是注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。董事的忠實(shí)義務(wù)要求公司董事在作成商業(yè)決定時(shí)，必須為公司與股東的最大利益考慮，而不得考慮或代表其他任何團(tuán)體或個(gè)人的不當(dāng)利益，不得濫用職務(wù)所賦予的信任與信用，而為自己謀利，不得使其對公司所負(fù)的責(zé)任與個(gè)人利益之間發(fā)生沖突。董事忠實(shí)義務(wù)開展到今天，其內(nèi)容已日漸豐富，主要包括：董事不得從事欺詐行為；董事不得在代表公司進(jìn)行活動(dòng)時(shí)收受賄賂或其他秘密好處；董事不得與公司簽訂商業(yè)合同并從中牟利；董事不得為了自身利益而與公司的業(yè)務(wù)相競爭即競業(yè)禁止義務(wù)；董事不得篡奪公司時(shí)機(jī)謀取私利；董事不得參加與其有特別利害關(guān)系的決議的表決董事表決排除制度4。同時(shí)，董事、經(jīng)理對公司的股東、債權(quán)人、雇員

38、亦負(fù)有一定的責(zé)任。例如日本商法典第266條之規(guī)定，董事在不很好履行職務(wù)并有惡意和重大過失場合，對包括債權(quán)人在內(nèi)的第三者負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。英國公司法那么規(guī)定董事對公司雇員也負(fù)有義務(wù)。    二、關(guān)于公司董事、經(jīng)理提供擔(dān)保的限制    日本、韓國商法規(guī)定了表見代表董事制度，認(rèn)為只有代表董事的對外行為才能成為公司行為，公司對此承當(dāng)責(zé)任，因此商法強(qiáng)制規(guī)定登記代表董事的姓名，使交易對方可以選定合法的交易對象。但是，非代表董事在公司的成認(rèn)下，使用能夠使他人誤認(rèn)為代表董事之名稱進(jìn)行代表行為時(shí)，如果因?yàn)槠錈o代表權(quán)而認(rèn)定該行為無效，那么違背交易平安，

39、也有損交易相對方的利益，為此，日、韓商法規(guī)定表見代表董事制度，規(guī)定對于使用社長、副社長、專務(wù)董事、常務(wù)董事以及其他可以認(rèn)定為有代表公司權(quán)限之名稱的董事的行為，即使該董事沒有代表公司之權(quán)限，公司也對善意第三人承當(dāng)責(zé)任5。代表董事未經(jīng)董事會(huì)決議行使的行為或依照無效的董事會(huì)決議行使的行為并非全部無效，要衡量以下兩個(gè)內(nèi)容：其一，要求董事會(huì)決議的目的是為了保障公司的利益；其二，第三者信賴代表董事的行為是依照合法的董事會(huì)決議行使的交易平安。對此兩種利害關(guān)系，要分析考慮應(yīng)該注重公司的利益，還是注重第三者的利益，具體問題應(yīng)該具體分析。如召集股東大會(huì)等公司內(nèi)部的事項(xiàng)，無須考慮保護(hù)交易平安的問題，可以視為無效構(gòu)成

40、股東大會(huì)決議的取消原因。但轉(zhuǎn)讓重要財(cái)產(chǎn)或發(fā)行公司債等對方為善意的，并對方無嚴(yán)重過失時(shí)不能主張無效6。    根據(jù)我國公司法第46條、第47條、第49條、第50條、第51條之規(guī)定，公司董事、經(jīng)理依法行使職權(quán)，履行自己的職責(zé)。根據(jù)公司法第57條、第5863條之規(guī)定，公司董事、經(jīng)理不得從事有損于公司利益的行為。而目前最劇烈、最關(guān)鍵的是集中在對第60條的理解和爭議上，主要反映在公司董事、經(jīng)理為股東和他人進(jìn)行擔(dān)保上。第60條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。很顯然，這一條規(guī)定是為從保護(hù)本公司利益出發(fā)，規(guī)定董事、經(jīng)理不得從事有損于本

41、公司利益的行為，提供擔(dān)保就是其中重要的一項(xiàng)。這一條是公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，任何人不得違反，當(dāng)然指的主要是董事和經(jīng)理。在公司章程中，有規(guī)定公司重大事項(xiàng)的決定人和機(jī)構(gòu)，以及決定的形式，在此就是否決了董事和經(jīng)理的個(gè)人行為。因此，應(yīng)當(dāng)肯定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者授權(quán)，董事和經(jīng)理是無權(quán)對外進(jìn)行擔(dān)保的。在實(shí)踐中，還有另外一種觀點(diǎn)是，認(rèn)為無論是誰，均無權(quán)對外進(jìn)行擔(dān)保，其依據(jù)就是60條的規(guī)定是法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，任何人不得違反。還認(rèn)為，從保護(hù)中小股東的權(quán)益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不得對外進(jìn)行擔(dān)保，尤其是對公司的股東或者有利害關(guān)系的其他人。如果允許隨意進(jìn)行擔(dān)保，公司的正常管理秩序就會(huì)混亂，反而對維護(hù)正常的市場秩序不利。 &

42、#160;  是不是公司董事、經(jīng)理均不得對外提供擔(dān)保呢？我想答案是否認(rèn)的。很顯然，公司董事、經(jīng)理是參與民事活動(dòng)的主體之一，我們并不能將其地位隨意降低、活動(dòng)范圍予以縮小。根據(jù)公司法理論，董事、經(jīng)理是按照公司董事會(huì)的委任從事有利于公司利益和開展的活動(dòng)。在公司董事、經(jīng)理正常的職權(quán)范圍內(nèi)，其活動(dòng)是受法律保護(hù)的，是受到公司肯定的，同時(shí)也是有效的法律行為。但是，如果其活動(dòng)超出了公司授予的職權(quán)范圍，那么，其行為就是無效的，不受法律的保護(hù)，也得不到公司授權(quán)部門的肯定。作為普通的民事主體，其活動(dòng)當(dāng)然受到?民法通那么?的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)民法通那么第46條第1款之規(guī)定，“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的

43、行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承當(dāng)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承當(dāng)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。這充分說明，在代理人的行為未經(jīng)授權(quán)或者超越代理權(quán)的情況下，除非有被代理人認(rèn)可，否那么，被代理人不承當(dāng)民事責(zé)任。作為公司董事、經(jīng)理對外進(jìn)行擔(dān)保的行為，如果沒有公司授權(quán)、公司事后追認(rèn)，該行為是無效的。民法通那么第67條又規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。該條更加進(jìn)一步明確，代理人違法行為發(fā)生后，如果被代理人不表示反對，就視為認(rèn)可，也是一種默認(rèn)的

44、表示。對于公司董事、經(jīng)理的違法擔(dān)保行為，公司知道后如果不表示明確的反對和制止，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為是不違反公司規(guī)定的，盡管違法，也不能免除公司和代理人的民事責(zé)任。    是不是說董事、經(jīng)理可以進(jìn)行違法的擔(dān)保，等著公司默認(rèn)？當(dāng)然不是。只是對于公司管理不嚴(yán)，公司管理混亂，公司在管理上有著隨意性時(shí)，應(yīng)當(dāng)有著靈活性的制約，而不是一概的禁止。有一種意見認(rèn)為，當(dāng)董事、經(jīng)理進(jìn)行了擔(dān)保后，只要發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，無論是否經(jīng)過公司認(rèn)可，因?yàn)楣痉ǖ?0條是禁止性的規(guī)定，任何人是不能違反的。這一觀點(diǎn)有其合理性，但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其未免對法條的理解過于單一，這樣反而對法條的理解出現(xiàn)了許多

45、隨意性。第60條的規(guī)定是禁止性的規(guī)定，能不能認(rèn)為與國家規(guī)定的法律強(qiáng)行性標(biāo)準(zhǔn)相同，例如與企業(yè)不允許走私、買賣武器等同日而語，就是不行呢？肯定是有例外的。從法條本身分析，該條保護(hù)的是公司利益，不是整個(gè)國家或者社會(huì)利益，不是通常意義上的禁止性的規(guī)定。因此，就不能從絕對禁止性規(guī)定來予以認(rèn)定和限制。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對外進(jìn)行擔(dān)保要看是否沒有損害公司利益，在提供擔(dān)保時(shí)，如果認(rèn)為沒有違反公司利益，甚至對公司還是有利的時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保行為是有效的。我想這種觀點(diǎn)從公司利益出發(fā)考慮問題，是值得借鑒的。起碼沒有將對外擔(dān)保這條路堵死，還留了一條縫。應(yīng)當(dāng)借鑒日本、韓國公司法、商法的規(guī)定精神，采納表見代表董事的制度，使得

46、公司法在施行時(shí)與民法的根本理論和法律的根本規(guī)定一致與同步。    三、董事、經(jīng)理出具擔(dān)保法律責(zé)任的承當(dāng)    根據(jù)法律規(guī)定，董事、經(jīng)理出具擔(dān)保，以及其他有損于公司利益、股東利益的行為后果發(fā)生時(shí)，董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承當(dāng)法律責(zé)任，公司亦有權(quán)放棄對董事、經(jīng)理責(zé)任的追究。    一董事、經(jīng)理出具擔(dān)保的法律責(zé)任    如果出具了擔(dān)保。要不要承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任？筆者認(rèn)為只要出具了擔(dān)保，擔(dān)保人就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。應(yīng)當(dāng)將免責(zé)范圍極度縮小，而不是極度擴(kuò)大?，F(xiàn)在有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要擔(dān)保有損于公司利益，債權(quán)

47、人有過錯(cuò)，沒有過錯(cuò)也要推定有過錯(cuò)，就要讓債權(quán)人承當(dāng)局部責(zé)任，以此免除擔(dān)保人局部擔(dān)保責(zé)任。公司法對公司董事、經(jīng)理出具擔(dān)保的法律責(zé)任是有明確規(guī)定的。例如公司法第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承當(dāng)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分。該條明確規(guī)定，對公司董事、經(jīng)理出具擔(dān)保的撤消權(quán)在公司，且公司有權(quán)對有關(guān)董事、經(jīng)理進(jìn)行處分。也就是說，對擔(dān)保后果的處理機(jī)構(gòu)是公司自身，根本不須其他部門加以干預(yù)。在事發(fā)初期，能夠防患于未然，將擔(dān)保撤消即可，但是對于已經(jīng)發(fā)生后果，出現(xiàn)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的情況，其處理

48、結(jié)果就大不一樣了。按說擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。能否理解該條款規(guī)定的含義是公司和董事應(yīng)當(dāng)對第三人共同承當(dāng)賠償責(zé)任，即公司、董事對第三人負(fù)有責(zé)任。    在司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到的是公司財(cái)會(huì)人員在其他公司的合同上加蓋公章，提供相應(yīng)擔(dān)保，假設(shè)按持無效觀點(diǎn)者，公司所提供擔(dān)保肯定應(yīng)認(rèn)定無效，且財(cái)會(huì)人員屬越權(quán)代理，公司應(yīng)當(dāng)免除擔(dān)保責(zé)任。而實(shí)際處理中恰恰相反，司法部門一般認(rèn)為，除非證明財(cái)會(huì)人員與主合同當(dāng)事人有惡意串通行為，否那么不能認(rèn)定是公司財(cái)會(huì)人員擅自蓋公章提供擔(dān)保，要不然為什么財(cái)會(huì)人員不到社會(huì)上到處提供擔(dān)保，僅僅為張三或李四公司提供擔(dān)保？假設(shè)沒有公司主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，財(cái)會(huì)人員怎

49、敢擅自出保？財(cái)會(huì)人員尚且如此，公司董事、經(jīng)理對外出具擔(dān)保，除證明是其個(gè)人行為之外，公司不應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任。更有甚者，公司經(jīng)理辦公會(huì)議討論通過的擔(dān)保事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為就是公司的單位行為，不存在違反法律禁止性規(guī)定，以及公司董事、經(jīng)理擅自對外出具擔(dān)保的行為，居然也被有的法院認(rèn)定為無效，實(shí)在是無法令人接受，也根本無從談起有何法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，審查擔(dān)保行為，重點(diǎn)是從形式上進(jìn)行審查，而不是從實(shí)質(zhì)要件上進(jìn)行審查。因?yàn)楹茈y查清楚擔(dān)保人和其代理人之間的真實(shí)關(guān)系，故而從形式上進(jìn)行審查是自從有了擔(dān)保以后通行的做法。    二  對董事、經(jīng)理法律責(zé)任的追究和免除 

50、0;  追究董事責(zé)任直接關(guān)系到公司和股東的切身利益。參考各國立法例，對董事責(zé)任的追究一般由股東代表訴訟和監(jiān)事會(huì)提起訴訟兩種。一般而言，公司追究董事責(zé)任，可基于股東大會(huì)的決議，例如臺灣地區(qū)?公司法?第212條規(guī)定，股東大會(huì)決議對于董事提起訴訟時(shí)，公司應(yīng)自決議之日起1個(gè)月內(nèi)提起之。這種方法的問題在于，如果由利害關(guān)系董事相關(guān)的大股東把持股東會(huì)，那么很難使公司追究董事責(zé)任。再者，即使由股東會(huì)作出決議，應(yīng)由誰提起呢？以董事長為公司法定代表人而言，自應(yīng)由董事長代表公司提起訴訟，董事長礙于情面時(shí)很難提起，如所訴對象即為董事長，公司其他監(jiān)督部門和個(gè)人那么更難提起。除非法律另有規(guī)定，可由股東另選代表為

51、公司進(jìn)行訴訟或者由監(jiān)事會(huì)提起7。    所謂股東代表訴訟，是指董事對公司應(yīng)負(fù)責(zé)任，而公司怠于追訴時(shí)，由股東為公司提起追究董事責(zé)任的訴訟。此時(shí)，股東是為公司的利益而行使公司權(quán)利，股東實(shí)際處于公司代表機(jī)關(guān)的地位。股東代表公司訴訟，可以不經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)同意或批準(zhǔn)。    監(jiān)事會(huì)基于股東大會(huì)的決議，代表公司對董事提起訴訟，也可以基于少數(shù)股東的請求，而不經(jīng)股東大會(huì)決議即對董事提起訴訟。在我國目前公司法中，由于監(jiān)事會(huì)成員構(gòu)成與董事會(huì)成員的關(guān)系，可能會(huì)出現(xiàn)監(jiān)事會(huì)礙于情面，不積極主動(dòng)行使職權(quán)，因而完善監(jiān)事會(huì)制度那么成為保護(hù)公司利益的重要環(huán)節(jié)。&#

52、160;   即使類似的公司行為有損害公司股東權(quán)益的情節(jié)存在，也是有法律救濟(jì)措施的。例如：公司法第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。該條對于處理公司重大事項(xiàng)爭議的方式，已經(jīng)規(guī)定的非常明確，將這個(gè)權(quán)利交給了認(rèn)為自己權(quán)益受損害的股東，而非其他部門或者個(gè)人。如果股東發(fā)現(xiàn)公司決策機(jī)構(gòu)的決策有損于自己的合法權(quán)益，就有權(quán)根據(jù)該條的規(guī)定行使撤消權(quán)。對于公司董事、經(jīng)理、法定代表人、甚至公司提供擔(dān)保的行為，股東在予以審議時(shí)，如發(fā)現(xiàn)該擔(dān)保有損于自己的利益，即可依法提起侵權(quán)之訴，行使撤消權(quán)。但是

53、，如果股東在審議公司重大事項(xiàng)后，進(jìn)行了表決，而后，在侵權(quán)之訴的一年訴訟時(shí)效之內(nèi)，未行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為股東對該擔(dān)保事項(xiàng)的同意或者默認(rèn)，同時(shí)喪失訴權(quán)。另外，公司有權(quán)免除董事的責(zé)任，這意味著公司對自己權(quán)利的放棄，法律應(yīng)予成認(rèn)，有權(quán)作出該決議的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是股東會(huì)或董事會(huì)?；诠脚c效率兼顧的原那么，在有限責(zé)任公司里，作出決議的是股東會(huì)，在股份里，作出決議的機(jī)關(guān)可以是股東會(huì)或董事會(huì)8。    四、關(guān)于司法解釋的理解和適用問題    對于公司董事、經(jīng)理對外進(jìn)行擔(dān)保后的擔(dān)保責(zé)任問題，最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反?中華人民共和國公司法?第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保的，擔(dān)