《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》逐條解讀

1、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定逐條解讀勞務(wù)派遣暫行規(guī)定（2013 年 12 月 20 日人力資源和社會保障部第 21 次部務(wù)會審議通過）【人力資源和社會保障部令第 22 號】勞務(wù)派遣暫行規(guī)定已于 2013 年 12 月 20 日經(jīng)人力資源和社會保障部第 21 次部務(wù)會審議通過，現(xiàn)予以公布, 自 2014 年 3 月 1 日起施行。中華人民共和國人力資源和社會保障部2014 年 1 月 24 日第一章總則第一條為規(guī)范勞務(wù)派遣， 維護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，依據(jù)中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法）和中華人民共和國勞動合同法實施條例( 以下簡稱勞動合同法實施條例) 等法律、行政法規(guī)，制定

2、本規(guī)定?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣暫行規(guī)定（以下解讀部分簡稱為規(guī)定）的立法基礎(chǔ)以及立法宗旨, 表明該規(guī)定為細(xì)則性條款，是對勞動合同法勞動合同法實施條例等法律法規(guī)的細(xì)化。本規(guī)定的頒布使勞務(wù)派遣用工行為的管理有了更為明確具體細(xì)致的法律依據(jù)，避免了勞動合同法與實施條例部分條款不明確導(dǎo)致實踐無法操作的尷尬。第二條勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)（以下稱用工單位) 使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。【解讀】本條明確了規(guī)定的適用范圍，包括勞務(wù)派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者。其中最重要的是明確了用

3、工單位的范圍，尤其明確了會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織也可以作為用工單位采用勞務(wù)派遣用工，此條與勞動合同法 、 勞動合同法實施條例的適用范圍保持了一致。但需要注意的是，規(guī)定中用工單位的適用范圍排除了國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體，也就是說國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體采用勞務(wù)派遣用工模式使用編外人員時，可以不受諸如用工比例不超 10%等規(guī)定的限制。雖然如此設(shè)計, 照顧了國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體的特殊性，但是不作節(jié)制的放縱，可能會導(dǎo)致國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體濫用勞務(wù)派遣。第二章用工范圍和用工比例第三條用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被

4、派遣勞動者. 前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位 ; 輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位. 用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定, 并在用工單位內(nèi)公示?！窘庾x】本條是對實施勞務(wù)派遣崗位范圍的界定，本條的前兩款主要是重申了勞動合同法第 66 條的規(guī)定，而第 3 款明確了輔助性崗位的認(rèn)定程序。 勞動合同法 及其實施條例 雖然明確了勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性、

5、替代性崗位上實施，并且對這 “三性 的標(biāo)準(zhǔn)也做了一定的規(guī)定, 但是對于輔助性崗位如何認(rèn)定的問題卻沒有給予明確規(guī)定. 這就導(dǎo)致了 勞動合同法 修 正案出臺后， 輔 助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位濫用的趨勢 . 而此次規(guī)定進一步明確了勞務(wù)派遣適用的“三性”崗位，尤其是明確了輔助性崗位的認(rèn)定程序, 即需要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工的討論，并且與工會平等協(xié)商，發(fā)揮了工會民主管理的積極作用，大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認(rèn)定程序和標(biāo)準(zhǔn)而被用工單位所濫用的現(xiàn)象。第四條用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10 。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)

6、與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！窘庾x】 本條是對勞務(wù)派遣用工比例的明確規(guī)定，特別規(guī)定了勞務(wù)派遣所占用工總量的比例，并且確定了比例計算的方法以及適用范圍。根據(jù)此條規(guī)定， 用工單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10%，而用工總量按照用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和進行計算。同時此條還明確了嚴(yán)控勞務(wù)派遣用工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的各單位，這就排除了不具有獨立用人主體資格的境外企業(yè)在中國的代表處, 如 外國企業(yè)常駐中國代表機構(gòu)、外國金融機構(gòu)駐

7、華代表機構(gòu)等. 第三章勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立和履行第五條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2 年以上的固定期限書面勞動合同. 【解讀】 本條是對被派遣勞動者勞動合同期限的規(guī)定，明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同為不低于 2 年的固定期限勞動合同，保障了被派遣勞動者勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。但 是該條仍回避了實務(wù)中大家一直比較關(guān)心的被派遣勞動者能否簽訂無固定期限勞動合同的問題。從本條保障被派遣勞動者勞動關(guān)系穩(wěn)定性的立法目的來看，應(yīng)當(dāng)理解為規(guī)定并不禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同, 但需要在協(xié)商一致的前提下。第六條勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用

8、期. 勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。【解讀】 本條是關(guān)于被派遣勞動者的試用期問題，根據(jù)該條規(guī)定， 勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動者約定一次試用期， 即與同一個被派遣勞動者，只能約定一次試用期。至于被派遣勞動者被派遣至不同的企業(yè)時如何考核其是否符合用工條件的問題，用工單位可以與被派遣勞動者約定一定期限的試工期，明確試工期內(nèi)考核方式、考核程序、考核標(biāo)準(zhǔn)等 , 但這種試工期在無特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動者的依據(jù)，不 能作為解除勞動合同的依據(jù) . 第七條勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（一 ) 派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；( 二）工作地點; （三 ) 派遣人員數(shù)量和派遣期

9、限；( 四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式; （五 ) 社會保險費的數(shù)額和支付方式；( 六) 工作時間和休息休假事項; （七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇；( 八) 勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項；（九）經(jīng)濟補償?shù)荣M用；（十 ) 勞務(wù)派遣協(xié)議期限；（十一）勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)；( 十二）違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任；( 十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議必備內(nèi)容的規(guī)定. 勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位就派遣勞動者一事在法律范圍內(nèi)進行的約定,其相關(guān)內(nèi)容既涉及到勞務(wù)派遣單位與用工單位各自權(quán)利義務(wù)的問題，同時也直

10、接關(guān)系到勞動者的切身利益問題,所以勞務(wù)派遣協(xié)議對于派遣事項應(yīng)進行明確約定。勞務(wù)派遣協(xié)議除了約定派遣人數(shù)、派遣期限、派遣崗位、工時休假等條款外，還必須約定按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式, 力圖從勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂開始，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益。第八條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù)：（一 ) 如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；（二）建立培訓(xùn)制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓(xùn)；（三 ) 按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關(guān)待遇；（四 ) 按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為

11、被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關(guān)手續(xù)；（五 ) 督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件；（六 ) 依法出具解除或者終止勞動合同的證明；（七）協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛；（八 ) 法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位義務(wù)的規(guī)定, 包括告知義務(wù)、培訓(xùn)義務(wù)、支付勞動報酬義務(wù)、繳納社會保險費義務(wù)，另外， 勞務(wù)派遣單位還承擔(dān)著督促用工單位合法用工的義務(wù)以及協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛的義務(wù)。 通過本條， 首 先明確了勞務(wù)派遣單位作為用人單位而應(yīng)盡的義務(wù)，其 次明確了用工單位與被派遣勞動者發(fā)生糾紛時勞務(wù)派遣單位的角色定位，要將

12、勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動者“娘家人”的作用真正發(fā)揮出來. 第九條用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！窘庾x】本條是關(guān)于用工單位義務(wù)的規(guī)定。本條除了重申用工單位需要履行勞動合同法第 62 條的義務(wù)之外 , 還強調(diào)了用工單位不得因為用工類型的差別而歧視被派遣勞動者。如此一來 , 被派遣勞動者在用工單位的合法權(quán)益有了進一步的保障，用 工單位不但要保障被派遣勞動者與勞動合同制勞動者享有同工同酬的權(quán)利，并且在非報酬類的福利方面，也同樣享有同等的權(quán)利。第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的, 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)

13、定, 用 工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任,但可以與用工單位約定補償辦法. 被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、 鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料?！窘庾x】本條是關(guān)于被派遣勞動者在發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病時如何處理的問題. 勞務(wù)派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立，而在此情況下， 被派遣勞動者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的， 會 面臨一個很重要的問題，那就是應(yīng)當(dāng)由誰來辦理工傷認(rèn)

14、定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒 定手續(xù) . 該 條規(guī)定正好解決了這個問題，明確了用工單位、勞務(wù)派遣單位在工傷認(rèn)定以及職業(yè)病診斷、鑒定過程中的角色分工以及各自的義務(wù)。在工傷認(rèn)定程序中，勞 務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用 工單位則有協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。而在職業(yè)病診斷、鑒定程序中, 用工單位則應(yīng)處于主導(dǎo)地位，負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān)事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，在此過程中， 作 為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。另外本條還對工傷保險責(zé)任的歸屬進行了規(guī)定, 根據(jù)本條規(guī)定，勞

15、務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但勞務(wù)派遣單位可以與用工單位約定補償辦法，只是這種雙方約定的補償辦法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務(wù)派遣單位主張工傷補償?shù)臋?quán)利. 第十一條勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動者的勞動合同在勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證被撤銷、吊銷的情況下如何處理的問題。自 2013 年7 月 1 日起，勞務(wù)派遣行政許可實施辦法正式頒布施行, 規(guī)定所有經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源

16、社會保障行政部門依法申請行政許可，未經(jīng)許可， 任何單位和個人不得經(jīng)意勞務(wù)派遣業(yè)務(wù). 這就會存在行政許可與勞動合同期限不一致的情形，為了保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性以及被派遣勞動者的合法權(quán)益，避免勞務(wù)派遣單位濫用勞務(wù)派遣行政許可制度損害被派遣勞動者的合法權(quán)益，該條明確規(guī)定, 在此情況下 ,除非雙方協(xié)商一致解除勞動合同外，勞動合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行至期限屆滿. 第十二條有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：( 一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；( 三）勞務(wù)派

17、遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！窘庾x】本條是關(guān)于用工單位退回被派遣勞動者情形的規(guī)定。本條款實際上是對勞動合同法第65 條的一個補充，進一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機制, 明 確了哪些情況下用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。只是在本條所規(guī)定的情形下被退回的，勞務(wù)派遣單位不得依據(jù)該退回情形解除勞動合同。并且還規(guī)定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下, 勞 務(wù)派遣單位如何安置被退回勞動者的問題，即被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工

18、資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。第十三條被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前, 用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位; 派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回?！窘庾x】本條是對退回被派遣勞動者情形的限制。根據(jù)此規(guī)定，被派遣勞動者在具有勞動合同法第 42 條規(guī)定的情形時，用工單位就不能依據(jù)勞動合同法第 40 條第 3款、第 41 條所規(guī)定的情形退回被派遣勞動者. 該條款可以說是對 勞動合同法 中用人單位不得解除勞動合同的制度的一種延伸,保 障了被派遣勞動者享有與用工單位中其他勞動者同等的權(quán)利, 是對被派遣勞動者充分保護的一項規(guī)

19、定。第四章勞動合同的解除和終止第十四條被派遣勞動者提前30 日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前 3 日通知勞務(wù)派遣單位, 可以解除勞動合同. 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。【解讀】本條是對勞動合同法第65 條第 1 款的補充規(guī)定。勞動合同法第 65 條第 1 款規(guī)定 :“被派遣勞動者可以依照本法第 36 條、第 38 條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同?！眲趧雍贤ǖ?6 條是對用人單位與勞動者協(xié)商解除勞動合同的規(guī)定，第 38 條是對用人單位出現(xiàn)違法情形侵害勞動者合法權(quán)益時, 勞動者擁有單位解除權(quán)的規(guī)定。但是勞動合

20、同法 第65 條第 1 款中遺漏了勞動者可以依據(jù)勞動合同法第 37 條的規(guī)定提前通知單方面解除勞動合同的情形, 因此，本條明確了被派遣勞動者有權(quán)依據(jù)勞動合同法第37 條的所規(guī)定的情形單方面解除勞動合同的權(quán)利，進一步完善了被派遣勞動者的辭職權(quán)。第十五條被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外?！窘庾x】本條是關(guān)

21、于被派遣勞動者被退回后工作安排的規(guī)定。本條是對勞動合同法第65 條第 2 款的補充性規(guī)定. 勞動合同法第 65 條第 2款規(guī)定 : “被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定, 可以與勞動者解除勞動合同. ”由此可以看出， 勞動合同法第65 條第 2 款并未對用工單位能否依據(jù)勞動合同法第 40 條第 3 項、第 41 條所規(guī)定的情形將勞動者退回作出規(guī)定，本規(guī)定第 12 條對用工單位退回被派遣勞動者的情形作出了補充性規(guī)定，進一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機制。但是對于依據(jù)本規(guī)定第 12 條所規(guī)定的情形退回的

22、勞動者該如何處理，需要進一步的明確，依據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同，但勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的, 勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。本條規(guī)定旨在一方面保障了被派遣勞動者的權(quán)益，另一方面也保障了勞務(wù)派遣單位的權(quán)益，避免了被退回勞動者故意不接受工作安排而每月領(lǐng)取生活費情形的發(fā)生。第十六條勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的, 勞動合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者?！窘庾x】本條規(guī)定是關(guān)于

23、勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營時勞動合同的處理問題. 勞務(wù)派遣單位有本條規(guī)定的情形時，實際上勞動派遣單位從法律上進入主體消亡狀態(tài)或者停止經(jīng)營狀態(tài), 勞 務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同因為一方主體資格消亡或受限，而導(dǎo)致勞動合同不得不終止. 勞動合同終止后 , 關(guān)于被派遣勞動者的安置問題，本條沒有明確規(guī)定，僅規(guī)定由用工單位與勞務(wù)派遣單位協(xié)商決定. 但是， 這并不代表用工單位與勞務(wù)派遣單位可以隨意安置被派遣勞動者，雙方必須協(xié)商作出妥善的有利于被派遣勞動者的安置方案。第十七條勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條

24、、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動者解除或者 終止 勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償. 【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者解除勞動合同或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的情形. 本條實際上是對于勞動合同法實施條例第31 條的一個補充，勞動合同法實施條例第 31 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第 46 條、第 47 條的規(guī)定執(zhí)行 . ”但是本規(guī)定第 15 條、第 16 條又增加了兩類解除、終止勞動合同的情形，對于此新增加的解除、終止勞動合同的情形，根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位也需要支付經(jīng)濟補償金。如此之后, 被派遣勞動

25、者可以獲得解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償金的情形與勞動合同制員工可以獲得解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償金的情形就基本上一致了。第五章跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險第十八條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費, 被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇?！窘庾x】本條是關(guān)于跨地區(qū)勞動派遣用工, 被派遣勞動者如何參加社會保險的規(guī)定。勞動者一般在用人單位所在地參加社會保險，但是不排除勞務(wù)派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在地不一致的情況, 在跨地區(qū)勞務(wù)派遣過程中, 經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)的用工單位往往通過經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)的勞務(wù)派遣機構(gòu)進行勞

26、務(wù)派遣， 來減少社會保險費用以降低用工成本，此種行為顯然嚴(yán)重侵害了被派遣勞動者的合法權(quán)益。因此 ,本條對跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險問題進行了詳細(xì)規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定, 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費, 被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。第十九條勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的, 由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù), 繳納社會保險費 . 勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費?！窘庾x】本條是關(guān)于跨區(qū)勞務(wù)派遣社會保險參保

27、主體的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定， 跨區(qū)勞務(wù)派遣社會保險繳納需分兩種情況處理，一種是勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的， 由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費；另一種是勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的， 由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費. 本條對跨地區(qū)社保繳納主體做了明確的規(guī)定, 對由用工單位為被派遣勞動者繳納社會保險的情形做出了限制。第六章法律責(zé)任第二十條勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)

28、勞動合同法第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門進行處罰, 包括責(zé)令停止違法行為、限期改正、沒收違法所的、罰款、吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證等措施. 對于用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條是對勞動合同法第九十二條，勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責(zé)任的重申。第二十一條勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同法律責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定， 勞務(wù)派遣單位違

29、法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，被派遣勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行; 被派遣勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，被派遣勞動者可以依據(jù)勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞務(wù)派遣單位主張經(jīng)濟賠償金。第二十二條用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任. 【解讀】本條是關(guān)于用工單位違反輔助性崗位確定程序的法律責(zé)任的規(guī)定。勞務(wù)派遣崗位有三個限定性原則“臨時性、輔助性、替代性”，勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第三條第三款明確規(guī)定了用工單位作出使用被派遣勞動者的輔助性崗位的

30、程序，即 需要經(jīng)過相關(guān)民主程序，包 括由職工代表大會或者全體職工討論、與工會或者職工代表平等協(xié)商確定、在用工單位內(nèi)公示等程序，如果用工單位違反上述程序擅自確定輔助性崗位的, 可由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正, 給 予警告。對 比用工單位其它違法行為需要承擔(dān)的法律責(zé)任來看，本條的法律責(zé)任相對較輕. 第二十三條勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的, 按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法約定試用期的法律責(zé)任的規(guī)定。勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。 該規(guī)定與勞動合同制關(guān)于試用

31、期的規(guī)定相一致。因此， 勞務(wù)派遣單位違反試用期規(guī)定的法律責(zé)任與勞動合同制中用人單位違反試用期的法律責(zé)任也應(yīng)一致，即違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由 用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。第二十四條用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的, 按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行. 【解讀】本條是關(guān)于違法退回被派遣勞動者的法律責(zé)任的規(guī)定。勞動合同法第 65 條第 2 款以及勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第 12 條明確規(guī)定了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，在非上述可退回情形下，用工單位退回被派遣勞動者的, 均屬違法退回 , 用工單位和勞務(wù)派遣

32、單位需要按照勞動合同法第 92 條第 2 款的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任, 即由勞動行政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的， 以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位， 吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第七章附則第二十五條外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制?！窘庾x】本條是對勞務(wù)派遣崗位限定性原則及勞務(wù)派遣用工比例限制的例外規(guī)定。本規(guī)定第 3 條明確規(guī)定了勞務(wù)派遣崗位應(yīng)具有三個限定性條件

33、，即臨時性、輔助性、替代性，本規(guī)定第4 條明確了勞務(wù)派遣用工所占用工總量的比例。以上兩條是勞務(wù)派遣的一般性規(guī)定，而本條是以上兩條規(guī)定的例外情形， 本 條明確了不受勞務(wù)派遣臨時性、輔助性、 替代性崗位限制和勞務(wù)派遣用工比例限制的范圍, 主要是外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的。第二十六條用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣 . 【解讀】本條是關(guān)于不屬于勞務(wù)派遣情形的規(guī)定。勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位依法與用人單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，篩選符合用工單位崗位要求的勞動者并在與其建立勞動關(guān)系后， 將勞動者派遣到用工單位工作的用工形式. 勞務(wù)派遣有兩個特點：勞務(wù)派遣涉及三個主體, 即勞務(wù)派遣單位、 用人單位、 被派遣