2019年國家司法考試國際私法輔導(dǎo)：國際商事仲裁

1、2019 年國家司法考試國際私法輔導(dǎo)：國際商事仲裁第二節(jié) 國際商事仲裁一、國際商事仲裁概述(一)仲裁的概念、特點(diǎn)和類型仲裁是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將他 們之間的爭議交給他們共同選定的第三者居中評判是非，由該第三者 依據(jù)法律或公平原則作出對雙方當(dāng)事人均有約束力的裁決的一種解決 爭議的方式。以仲裁的方式處理爭議具有悠久的歷史，仲裁的最初形 態(tài)可追溯到遠(yuǎn)古時代。后來仲裁這種解決爭議的方式被國家以法律的 形式確定下來，逐漸形成了較為完備的仲裁制度。當(dāng)前，仲裁已成為 各國普遍接受或采用的一種解決爭議的方式。仲裁同調(diào)解和司法訴訟 雖然都屬于有第三者介入解決爭議的方法，但仲裁又有其自

2、己的特點(diǎn)。 仲裁與調(diào)解相比，相同之處在于兩者都是以雙方當(dāng)事人的協(xié)議或同意 為基礎(chǔ)實(shí)行的。不同之處在于： (1) 調(diào)解的實(shí)行，自始至終都需要雙方 當(dāng)事人的同意，只要有一方不同意，調(diào)解就不能實(shí)行。而仲裁只要雙 方當(dāng)事人合意達(dá)成仲裁協(xié)議，就產(chǎn)生法律約束力。爭議發(fā)生后，即使 一方當(dāng)事人不同意仲裁，他方仍能夠根據(jù)仲裁協(xié)議提起仲裁程序，仲 裁庭也有權(quán)受理案件并實(shí)行仲裁。 (2) 在調(diào)解程序中，調(diào)解人只能對當(dāng) 事人實(shí)行說服勸導(dǎo)，無權(quán)自己作出決定，經(jīng)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議完全基于 雙方當(dāng)事人的合意；而在仲裁程序中，仲裁人以裁判者的身份出現(xiàn)， 能夠獨(dú)立自主地對爭議的問題作出裁決，裁決無須征得雙方當(dāng)事人的 同意，并且對雙

3、方當(dāng)事人具有約束力。仲裁與訴訟相比，相同之處在 于兩者的處理決定都是由第三者獨(dú)立自主地作出，都對當(dāng)事人具有約 束力。不同之處在于： (1) 法院是國家機(jī)器的重要組成部分，具有法定 的管轄權(quán)，當(dāng)事人一方向法院起訴，一般無須依靠雙方事先的同意， 有管轄權(quán)的法院就有權(quán)發(fā)出傳票，傳喚對方出庭(雙方訂有仲裁協(xié)議 的情況除外)；而仲裁機(jī)構(gòu)尤其是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)一般都是民間組織，沒有法定的管轄權(quán)，只能根據(jù)雙方當(dāng)事人事先的仲裁協(xié)議受理提 交給它處理的案件，如果雙方當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議，任何一方以 及仲裁機(jī)構(gòu)都不能迫使另一方實(shí)行仲裁。 (2) 法院受理案件的范圍是由 法律規(guī)定的，法院能夠?qū)徟蟹ǘǚ秶鷥?nèi)的任何事

4、項(xiàng)，而仲裁審理的事 項(xiàng)與范圍都是由雙方當(dāng)事人事先約定的，仲裁人不得對當(dāng)事人約定范 圍以外的事項(xiàng)實(shí)行仲裁。 (3) 在訴訟程序中，負(fù)責(zé)審理案件的法官由法 院任命，訴訟當(dāng)事人沒有任意指派或選擇法官的權(quán)利。法院開庭的程 序、時間、地點(diǎn)也都由法院規(guī)定，當(dāng)事人無權(quán)變更。而仲裁人、仲裁 的程序、時間、地點(diǎn)都能夠由雙方當(dāng)事人協(xié)商選定。仲裁有如下三種 類型：1 國際仲裁 ( international arbitration) 。作為和平解決國 家與國家之間的爭端的一種方法，國際仲裁系指當(dāng)國家之間發(fā)生爭端 時，當(dāng)事國根據(jù)協(xié)議，把爭端提交給它們自行選擇的仲裁人處理，并 相互約定遵守其裁決的爭端解決方式。 190

5、0 年設(shè)立于荷蘭海牙的常設(shè) 仲裁院( Permanent Court of Arbitration)，即屬處理這類國際仲裁事務(wù)的國際機(jī)構(gòu)。國際仲裁屬于國際公法研究的范圍。2 國內(nèi)仲裁 ( domestic arbitration)。這是各國以仲裁方式解決純國內(nèi)民商事爭議的一種仲裁。國內(nèi)仲裁不含有國際因素或涉外因 素，這是它不同于其他類型仲裁的主要之處。很多國家都通過國內(nèi)立 法對國內(nèi)仲裁加以專門規(guī)定。例如，根據(jù)我國 1994 年仲裁法，我國已 在直轄市和省、自治區(qū)政府所在地的市以及設(shè)區(qū)的市設(shè)立了大量的國 內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)。國內(nèi)仲裁屬于國內(nèi)法的研究范圍。3 國際商事仲裁 ( international

6、commercialarbitration)。國際商事仲裁屬于國際私法的研究范圍，也是本節(jié)的討論對象。(二)國際商事仲裁的概念和特性1 國際商事仲裁的概念。國際商事仲裁是含有國際因素或涉外因 素的仲裁，是解決國際、跨國或涉外商事爭議的仲裁，有時也稱為國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁、涉外仲裁、國際仲裁或跨國仲裁 ( transnational arbitration) 。在理論和實(shí)踐中，國際上對何謂“國際”和何謂“商事”尚無普遍 接受的概念，各國的規(guī)定也有所不同。不過，一般認(rèn)為應(yīng)該對“國際” 和“商事”兩詞作廣義解釋。 1985 年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際 商事仲裁示范法第 1 條的規(guī)定及其解釋對這兩個詞作

7、了廣義的解釋。 根據(jù)該示范法第 1 條第 3 款規(guī)定，國際仲裁包括： (1) 其營業(yè)地在不同 國家的當(dāng)事人之間的爭議的仲裁； (2) 仲裁地和當(dāng)事各方的營業(yè)地位于 不同國家的仲裁； (3) 主要義務(wù)履行地和當(dāng)事各方的營業(yè)地位于不同國 家的仲裁； (4) 與爭議標(biāo)的關(guān)系最密切的地點(diǎn)和當(dāng)事各方營業(yè)地位于不 同國家的仲裁； (5) 當(dāng)事各方明確同意仲裁標(biāo)的與一個以上國家相關(guān)的 仲裁。該示范法的規(guī)定反映了國際商事仲裁實(shí)踐對“國際”含義作廣 義解釋的趨勢，特別是顯示出按照當(dāng)事人的合意來確定什么是國際仲 裁的傾向。該示范法同時解釋：對“商事”一詞應(yīng)作廣義的解釋，商事包括 不論是契約或非契約性的一切商事性質(zhì)的關(guān)系所引起的種種事情。商 事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：供應(yīng)或交換貨物或服務(wù)的任何 貿(mào)易交易；銷售協(xié)議；商事代表或代理；代理；租賃；建造工廠；咨 詢；工程許可；投資；融資；銀行；保險；開發(fā)協(xié)議或特許；合資經(jīng) 營和其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海上、鐵路或公路運(yùn) 輸。我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋。根據(jù)人民法院 關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試 行)第 178條第 1款以及人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民 事訴訟法)若干問題的意見第 304 條的規(guī)定，人民法院所理解的