檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度若干問題探究

1、檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度若干問題探究摘要：檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的推出，反映了中國司法改 革的漸進(jìn)，它是判例制度最終在中國建立的階段性步驟?，F(xiàn) 行指導(dǎo)性案例的法律定位不明，缺乏強(qiáng)制力，選編及適用等 配套制度不夠健全，對(duì)司法實(shí)踐難以發(fā)揮有效作用。該制度 的完善，必須明確案例作為司法解釋原始形式這一法律屬性 的定位，統(tǒng)一選編主體、規(guī)范選編標(biāo)準(zhǔn)、完善編纂體例。在 案例適用問題上，應(yīng)建立當(dāng)事人提出與上級(jí)檢察院監(jiān)督、社 會(huì)監(jiān)督等多元化主體機(jī)制以及檢察官對(duì)區(qū)別技術(shù)的掌握等 系列配套制度。關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)；判例；案例指導(dǎo)；指導(dǎo)性案例 中圖分類號(hào)：d926. 3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)： 16723104 (2012

2、) 05?0064?06從世界范圍來看，現(xiàn)代典型意義上的判例制度來源于英 美法系。在判例制度下，判例是法律的重要淵源之一，形式 上可以被直接援引。隨著兩大法系的相互吸收與融合，判例 制度已不為英美法系所獨(dú)有，大陸法系國家的司法機(jī)關(guān)在很 大程度上也會(huì)遵從其上級(jí)作出的先例。從歷史發(fā)展來看，即 使在崇尚法典的古代中國，判例在中華法系也是一直存在 的。從漢代的“春秋決獄”、大量'決事比”(判例)，到 宋代的“編例”活動(dòng)，明清時(shí)期的“律例并存”，以至到北 洋政府時(shí)期大理院創(chuàng)制的"先例”，“例以輔律”構(gòu)成了中 華法系的獨(dú)特風(fēng)貌。1法律史表明，制定法與判例法并無 孰優(yōu)孰劣的問題，兩者都有其

3、優(yōu)缺點(diǎn)，判例也是人類智慧的 結(jié)晶和共同的財(cái)富。也正是如此，雖然在中國的法律體系中 不承認(rèn)判例制度，但判例的影子若隱若現(xiàn)，并在實(shí)踐中發(fā)揮 著作用。2010年7月，最高人民檢察院發(fā)布了關(guān)于案例指 導(dǎo)工作的規(guī)定，以此規(guī)范檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)工作。2010年 11月，最高人民法院也發(fā)布了關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定, 來規(guī)范審判機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)工作。兩規(guī)范的出臺(tái)正式確認(rèn)了 案例指導(dǎo)制度在中國的建立，即由最高人民檢察院和最高人 民法院發(fā)布案例，分別指導(dǎo)全國檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)工作。 但'兩高”對(duì)判例或者案例態(tài)度的轉(zhuǎn)變，并未平息理論界在 該領(lǐng)域的諸多爭(zhēng)議，中國案例指導(dǎo)制度仍有不少方面亟待完 善。綜觀近年來的研究

4、成果，理論界研究著墨較多的依然是 案例指導(dǎo)的必要性、可行性等問題。筆者作為來自司法實(shí)務(wù) 界的研究者，選取檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度架構(gòu)中幾個(gè)理論研 究相對(duì)薄弱的核心問題進(jìn)行了闡述，以期拋磚引玉。一、指導(dǎo)性案例的效力問題一般而言，在承認(rèn)判例制度的國家或地區(qū)，判例就是法, 判例的效力不存在疑問。而在一個(gè)沒有典型意義判例的地 方，通過司法改革一步到位確立判例制度存在諸多困難，因 此中國目前確立的是指導(dǎo)性案例制度。當(dāng)前對(duì)于指導(dǎo)性案例 效力的不同認(rèn)識(shí)中，基本存在肯定論、否定論和過渡論三種 觀點(diǎn)。在肯定論中，各方認(rèn)識(shí)也不一樣，有的肯定其法律約 束力，認(rèn)為雖然其效力低于制定法，但可基本定位在司法解 釋層面。2?4

5、有的肯定其事實(shí)約束力，但認(rèn)為因其不是我 國法律淵源，對(duì)其后案件的審理并不具備法律效力，只具有 一定的事實(shí)約束力。5有的只是籠統(tǒng)認(rèn)為具有效力，可作 為審理案件之參照依據(jù)。6有的則認(rèn)為，制定法與指導(dǎo)性 案例的關(guān)系是"主”與"輔”的關(guān)系，而不是"主”與 "副"的關(guān)系，指導(dǎo)性案例不是后案判決的直接依據(jù)。7 在否定論中，認(rèn)為指導(dǎo)性案例不具有法律效力，只具有說服 力，僅僅在于提供借鑒和參考，是法官學(xué)習(xí)、交流審判的參 考物。8?10有的認(rèn)為，案例僅僅是關(guān)于法律適用的典型實(shí) 例，它不是法源，也不存在變更或撤消的問題。11在過渡 論中，以樊崇義、吳革為代表，認(rèn)為

6、案例畢竟不同于判例，“指導(dǎo)”的有限效力也有別于法定效力，未來要構(gòu)建的仍然 是有中國特色的判例制度。12對(duì)判例或案例的不同認(rèn)識(shí)， 有的純粹是一種誤解，如認(rèn)為大陸法系國家的制定法體系與 判例制度格格不入，中國作為一個(gè)屬于大陸法系的制定法國 家，應(yīng)排斥判例制度的存在。13,14盡管隨著對(duì)不同法系的認(rèn)識(shí)逐漸全面，一些誤解日漸消除，但有的認(rèn)識(shí)及對(duì)研 究者心理上的影響恐怕仍將長(zhǎng)期存在。目前，檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度將案例的效力定位于“指 導(dǎo)性”，只對(duì)系統(tǒng)內(nèi)的下級(jí)檢察機(jī)關(guān)具有辦案指導(dǎo)作用，不 具有對(duì)民眾的教育作用。這種效力定位一定程度上強(qiáng)化了案 例在規(guī)范中的配角地位，弱化了案例實(shí)踐作用的發(fā)揮。對(duì) “指導(dǎo)性”應(yīng)有

7、正確的效力定位與解讀，事實(shí)上它的指導(dǎo)性 只是案例本身的一種屬性，體現(xiàn)在它作為一種鮮活例子，引 發(fā)了諸多的思考，較抽象性的規(guī)范具有更強(qiáng)的指導(dǎo)意義，而 不應(yīng)定位于可有可無或者可選可不選的效力層面。檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)行指導(dǎo)性案例的效力根據(jù)是作為國家最高 檢察機(jī)關(guān)的一種“紅頭文件”而存在的，但因缺乏強(qiáng)制性， 而由各級(jí)檢察機(jī)關(guān)及其檢察官參酌，充其量只是一種學(xué)習(xí)型 材料。判例制度下的判例，與其他案例的根本區(qū)別就在于是 否具有法律強(qiáng)制力。事實(shí)上，無論指導(dǎo)性案例的形式多么規(guī) 范，制定程序多么嚴(yán)格，如果沒有法律強(qiáng)制力作保障，它和 學(xué)習(xí)性材料沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。而且既然是最高檢察機(jī)關(guān)編 發(fā)的具有公文效力的文件，則是有約束力

8、的，如果是純粹的 學(xué)習(xí)性材料，那么不需要通過層層上報(bào)的形式并過于嚴(yán)肅地 編發(fā)。指導(dǎo)性案例強(qiáng)制性法律效力的不足，導(dǎo)致其應(yīng)然價(jià)值和 實(shí)然價(jià)值脫節(jié)。一方面，期望借鑒判例法的優(yōu)勢(shì)，通過指導(dǎo) 性案例的推行，彌補(bǔ)制定法的不足，實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)一法律適用” 和“類似情況類似處理”的宏觀作用；另一方面，仍刻意強(qiáng) 調(diào)判例制度和指導(dǎo)性案例制度的區(qū)別，明確指出指導(dǎo)性案例 的僅具參考價(jià)值，不具有強(qiáng)制約束力。在一個(gè)法治不發(fā)達(dá)且 司法官素質(zhì)良莠不齊的國家，很難想象在浩如煙海的法律書 籍和紅頭文件泛濫的現(xiàn)實(shí)中，所謂的“指導(dǎo)性”案例能發(fā)揮 較大的實(shí)際效用。事實(shí)上，指導(dǎo)性案例制度的推出恰恰反映 了司法改革的保守、漸進(jìn)或者是判例制度在中

9、國建立的階段 性步驟。因指導(dǎo)性案例缺乏約束力，很可能導(dǎo)致花大力氣搜 集整理的案例將如過眼云煙，最終很可能將出現(xiàn)無人問津的 結(jié)局。中國具有實(shí)行更強(qiáng)法律效力案例制度的實(shí)踐基礎(chǔ)。經(jīng)過 三十年的努力，我們頒布了一大批涵蓋經(jīng)濟(jì)社會(huì)各方面的法 律法規(guī)，中國特色的社會(huì)主義法律體系初步成型，純粹的 大規(guī)模立法時(shí)代已漸行漸遠(yuǎn)。但與此同時(shí)，法律的滯后性日 漸顯現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)疲于應(yīng)付，修法工作顧此失彼，運(yùn)動(dòng)式的 修法本身就說明需要一種法律淵源來彌補(bǔ)制定法滯后的不 足。長(zhǎng)期以來，我國通過司法解釋來統(tǒng)一法律的適用，克服 制定法的缺陷，但司法解釋本身屬于抽象性的制定法。而且 “兩高"出臺(tái)的很多司法解釋和制定法并無區(qū)別，司法解釋 自身也存在滯后性的缺陷，對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況， 仍然需要通過個(gè)案的審理來確立規(guī)則。同時(shí)，雖然理論界和 實(shí)務(wù)界都異口同聲地否認(rèn)中國司法機(jī)關(guān)具有造法功能，但司 法解釋恰能證明司法機(jī)關(guān)具有事實(shí)上的“造法權(quán)”?；蛟S可 以解釋為最高司法機(jī)關(guān)超越了全國人大常委會(huì)授權(quán)的范圍 15,但