未經(jīng)大股東同意能更換法定代表人嗎

1、       未經(jīng)大股東同意能更換法定代表人嗎                     李晨文李晨律師：您好!我是某公司的股東及法定代表人，公司共有八名股東。今年1 1月初，公司其他七名股東在沒有通知我參加的情況下擅自召開股東會(huì)議，形成了所謂“選舉股東陳某（另一股東）為公司執(zhí)行董事及法定代表人”的決議。我公司章程規(guī)定，更換企業(yè)法定代表人或董事須經(jīng)持有三分之二以上表決權(quán)

2、的股東通過，而其他七名股東的股權(quán)并未達(dá)到總股本的三分之二。顯然這份股東會(huì)決議無效。請(qǐng)問：我該如何維護(hù)自己的權(quán)利？另外，近期國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)引人關(guān)注。作為公司股東，我們應(yīng)當(dāng)如何避免與管理層產(chǎn)生糾紛？讀者金利翔金利翔讀者：您好！企業(yè)重大事項(xiàng)的決策權(quán)是股東的基本權(quán)利之一。我國(guó)公司法規(guī)定，原則上股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開十五日以前通知全體股東。根據(jù)你的敘述，公司在未能將開會(huì)通知及議案送達(dá)到你的情況下形成了更換法定代表人的決議，顯然剝奪了你作為公司股東的重大事項(xiàng)決策的表決權(quán)，違反了法律規(guī)定，你有權(quán)訴請(qǐng)法院撤銷該決議。根據(jù)公司法第二十二條的規(guī)定，可以在決議作出之日

3、起六十日內(nèi)，以股東會(huì)會(huì)議的召集程序違反公司章程為由，請(qǐng)求人民法院撤銷該決議。需要注意的是，股東會(huì)決議的撤銷之訴，必須在決議作出后六十日內(nèi)提出，逾期將喪失勝訴權(quán)。實(shí)踐中，公司決議的效力糾紛，某種程度上反映出公司股東間存在內(nèi)部矛盾，而股東間的矛盾如果任其發(fā)展到不可調(diào)和的狀態(tài)，勢(shì)必將導(dǎo)致出現(xiàn)公司僵局。國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)，某種程度上反映的是公司治理結(jié)構(gòu)問題，如果處理不好，也可能導(dǎo)致公司僵局的出現(xiàn)。因此，從公司設(shè)立之初就應(yīng)當(dāng)重視對(duì)公司的治理，可以通過章程設(shè)計(jì)平衡大股東和中小股東的權(quán)益，以及股東與管理層的關(guān)系。國(guó)美的矛盾此次，國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是公司管理層和股東之間的矛盾。陳曉代表董事局，黃光裕代表大股東。

4、首先，我們應(yīng)當(dāng)知曉，對(duì)于一個(gè)上市公司來講，這類事件在國(guó)際上比比皆是，并不是我國(guó)的特殊事件，但卻是一個(gè)值得我們深思的公司治理個(gè)案。其次，陳曉所代表的董事局應(yīng)該代表全體股東利益，而不是僅僅代表中小股東利益。然而黃光裕作為國(guó)美的大股東，法院認(rèn)定其犯非法經(jīng)營(yíng)罪、內(nèi)幕交易罪、單位行賄罪，三罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑14年，罰金6億元，沒收財(cái)產(chǎn)2億元。而以他身陷圖圄的狀態(tài)，如果他控制著國(guó)美這個(gè)公司，對(duì)公司也是不利的，再次，國(guó)美是作為家族企業(yè)起家的，在上市前也許大股東可以充分實(shí)現(xiàn)自由意志。但是，一旦公司上市后，作為一個(gè)公眾公司，即使創(chuàng)業(yè)股東擁有了超過一半的股份，國(guó)美也不再是一個(gè)家族公司了，否則應(yīng)選擇不上市。所以

5、，作為一名企業(yè)家，需要樹立正確的心態(tài)，積極面對(duì)公司的變化，為公司長(zhǎng)久的發(fā)展做好一切準(zhǔn)備。當(dāng)然，此次國(guó)美的問題也并非全都在黃光裕本人身上，事實(shí)是不少企業(yè)家都會(huì)擔(dān)心職業(yè)經(jīng)理人對(duì)自己控制權(quán)的搶奪，這一直是公司治理模式選擇時(shí)的眾多難題之一。我國(guó)公司治理的現(xiàn)狀總體說來，我國(guó)公司的基本結(jié)構(gòu)包括了“三會(huì)”結(jié)構(gòu)模式、法定代表人和經(jīng)理。“三會(huì)”指股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。他們分別是公司權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。法定代表人是公司的對(duì)外代表，經(jīng)理是董事的特聘人員，負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)和行政事務(wù)的管理。但是，此次國(guó)美事件讓我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)程式化的公司治理模式只是一種理想化模式。就像政治上的三權(quán)分立，由選民選舉出來的議會(huì)或

6、者立法機(jī)構(gòu)甚至政府部門并不能完全反映國(guó)家、政府與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。本律師認(rèn)為目前我國(guó)公司治理存在以下幾個(gè)比較突出的問題：股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理在我國(guó)，對(duì)于國(guó)企改革而成的公司，很明顯的一個(gè)特征就是國(guó)有股持股比例過高，而這往往使股份制流于形式。因?yàn)樵趯?shí)踐中，股東會(huì)決議往往由政府意志主導(dǎo)，從而使公司變成政府主導(dǎo)的公司，帶有過多的行政色彩。而且，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)與經(jīng)理層的執(zhí)行能力往往不高，因?yàn)樗麄儾]有真正分離，而是由同一組織擔(dān)任，即由行政部門指定或者任命。這樣的治理結(jié)構(gòu)不可避免地使小股東的利益受到損害，使國(guó)家的利益掌握在少數(shù)人手中。對(duì)于民營(yíng)企業(yè)，往往家族化是一個(gè)顯著特征。但是完全家族制的管理體系并不利于企業(yè)的長(zhǎng)久發(fā)

7、展。因?yàn)樵诩易骞局校壥菣?quán)力分配的中心，人們常把精力放在維護(hù)家族統(tǒng)治的制衡上，因此并不能選任出最適合本公司的人選，這也是為什么眾多家族企業(yè)不能持久良好發(fā)展的根結(jié)，此次國(guó)美之爭(zhēng)的黃光裕就是典型代表。董事與經(jīng)理管理層的混亂當(dāng)董事會(huì)聘任了職業(yè)經(jīng)理后，一般不會(huì)直接參與到公司的管理，所以，在實(shí)際中很難控制公司。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，董事會(huì)每月開會(huì)一次，時(shí)間幾個(gè)小時(shí)而已，基本不可能討論實(shí)際問題，也因此缺少對(duì)公司的了解，雖然他們享有查閱公司、資料的權(quán)利，但往往流于形式。因而經(jīng)理層控制了公司的運(yùn)營(yíng)。再者，雖然理論上董事會(huì)選舉包括首席執(zhí)行官在內(nèi)的管理層。但是在實(shí)際中，對(duì)于董事的提名，管理層卻擁有更大的發(fā)言權(quán)，

8、因?yàn)楸晃傻亩峦ǔＳ质歉呒?jí)管理人員的下屬，管理層實(shí)際掌握著董事的發(fā)展前程，又怎么奢望這些董事能夠發(fā)表自己的中立且獨(dú)立的意見呢？獨(dú)立董事的作用不明顯我國(guó)證監(jiān)會(huì)在2001年發(fā)文關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見規(guī)定了上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事，并且要求其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士。然而，經(jīng)過多年的施行，我國(guó)的獨(dú)立董事制度根本沒有起到當(dāng)初設(shè)計(jì)的效果。根據(jù)本人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為有以下幾點(diǎn)原因：首先獨(dú)立董事并不真正的獨(dú)立。因?yàn)閷?shí)踐中獨(dú)立董事的提名或者選任大多由經(jīng)理管理層控制。而他們也許不想更換有權(quán)決定在將來是否繼續(xù)聘任他們的管理者。其次，獨(dú)立董事不是全職雇員，他們作為各自領(lǐng)域的精英人士往往也是分身乏術(shù)

9、，根本無法在有限的時(shí)間里了解掌握復(fù)雜的管理體制和人事關(guān)系，這就決定他們根本無法做出準(zhǔn)確實(shí)用的決策。再者，我國(guó)缺乏獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制，他們的薪酬穩(wěn)定，并不與公司的效益產(chǎn)生直接的關(guān)系，也不對(duì)“三會(huì)”負(fù)責(zé)。這些原因，都致使獨(dú)立董事制度在我國(guó)的實(shí)際適用中很大程度上形同虛設(shè)。克服我國(guó)公司治理模式不足的建議措施鑒于以上問題，應(yīng)重視章程中股東會(huì)和董事會(huì)的定位、厘清董事會(huì)與經(jīng)理層的關(guān)系、強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的地位，有利于完善公司的治理結(jié)構(gòu)。重視章程中股東會(huì)和董事會(huì)的定位股東會(huì)的問題主要在決議規(guī)則不夠科學(xué)、合理。章程，是公司的根本性規(guī)章制度。但實(shí)踐中，很多民營(yíng)企業(yè)完全忽視章程的重要地位。章程之于一個(gè)公司，好比憲法之于一個(gè)

10、國(guó)家般重要。但是，沒有千篇一律的憲法，而千篇一律的章程卻比比皆是，許多公司拿來工商章程范本只是做簡(jiǎn)單的填空題草草了事，殊不知這就給大股東操縱股東會(huì)留下隱患。以防止大股東操縱股東會(huì)為例，本律師建議在公司章程中作如下改進(jìn)：1改公司董事長(zhǎng)主持股東會(huì)議為公司董事會(huì)主持股東會(huì)議，即公司所有董事都有股東會(huì)議主持權(quán)，這既體現(xiàn)董事會(huì)中心主義，又賦予各董事會(huì)成員尤其是代表中小股東利益的（獨(dú)立）董事以平等的主持股東會(huì)議的權(quán)力。2設(shè)定召開股東會(huì)議的最低門檻參會(huì)股東所代表股數(shù)的最低限額，防止大股東變相單方面通過決議。3守住33.330a的“持股比例高壓線”。對(duì)有限責(zé)任公司而言，應(yīng)盡量單獨(dú)或關(guān)聯(lián)方聯(lián)合持股33.33%以

11、上。改公司重大事項(xiàng)表決權(quán)為經(jīng)代表四分之三以上表決權(quán)的股東通過，其他事項(xiàng)為三分之二通過。如此，作為代表三分之一以上表決權(quán)的股東，即享有對(duì)公司所有事項(xiàng)的否決權(quán)。厘清董事會(huì)與經(jīng)理層的關(guān)系董事會(huì)的主要問題是形同虛設(shè)，致使決策、執(zhí)行不能科學(xué)分離?？梢孕Х職W美公司，引入首席執(zhí)行官制度，在章程中明確規(guī)定公司董事會(huì)聘任專職ceo，代表董事會(huì)主要是董事長(zhǎng)行使職權(quán)，并與經(jīng)理層相分離。其次，公司應(yīng)當(dāng)不斷強(qiáng)化經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)，制定完善嚴(yán)格的內(nèi)部規(guī)章。如有違反，根據(jù)規(guī)章就可以使他們承受訴訟的責(zé)任。再次，還應(yīng)當(dāng)合理設(shè)計(jì)職業(yè)經(jīng)理人的薪酬制度，完善短期與長(zhǎng)期的激勵(lì)方案。比如推行股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。對(duì)于非上市公司，可以推行效益激勵(lì)報(bào)酬等很多運(yùn)用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的計(jì)劃，讓經(jīng)理人在當(dāng)今激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中充滿動(dòng)力，使經(jīng)理人的利益真正的與公司的利益保持一致。強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的地位監(jiān)事會(huì)不能發(fā)揮作用，其