中國(guó)古代法與現(xiàn)代民法債和契約制度的比較

1、中國(guó)古代法與現(xiàn)代民法債和契約制度的比較【內(nèi)容提要】 中國(guó)古代法與現(xiàn)代民法中的債和契約制度， 兩者之間既有相同的一 面，又有著比較大的差異。 在辨析中國(guó)古代法與現(xiàn)代民法債和契約的關(guān)系的基礎(chǔ) 上，進(jìn)一步分析了他們?cè)诰唧w制度方面的相同和不同之處?！娟P(guān) 鍵 詞】債和契約的關(guān)系 比較債和契約制度是西方民法的重要內(nèi)容之一。 然而，中國(guó)古代法上也并非沒有 債和契約制度的規(guī)定或習(xí)慣。 我們的研究表明， 中國(guó)古代法上的債和契約制度與 現(xiàn)代民法中的債和契約制度既有相同和相似的一面， 也有比較大的差異。 開展中 國(guó)古代法與現(xiàn)代民法債和契約制度的比較研究， 對(duì)于進(jìn)一步認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法中的 債和契約制度，從而完善我國(guó)現(xiàn)行

2、民法的相關(guān)制度有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。一、債和契約的關(guān)系在中國(guó)古代， 由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展， 債的關(guān)系很早就已經(jīng)產(chǎn)生。 先秦時(shí) 期，債一般寫作 “責(zé)”字。隨著債的關(guān)系的普遍化以及債務(wù)糾紛的增加，法律開始 將其納入調(diào)整的范圍。其后，歷代法律均有關(guān)于債的關(guān)系的規(guī)定。契約，在中國(guó)古代一般簡(jiǎn)稱 “契”或“約”，又稱 “券”。契約這兩個(gè)字 “本身反映 了遠(yuǎn)古時(shí)代刻木為信、 結(jié)繩記事的遺風(fēng)。 ”【1】隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的逐步復(fù)雜化， 這種簡(jiǎn)單的刻木結(jié)繩已不能滿足人們的需要， 于是雙方各執(zhí)一片刻有記號(hào) （簡(jiǎn)單 的文字）的竹木片的 “券”就出現(xiàn)了。其后，隨著文字的發(fā)明和使用，人們開始在 契券上用文字寫上契約的

3、內(nèi)容， 由此產(chǎn)生了被稱之為 “書契”、“券書 ”的書面契約。西周時(shí)期已有書面契約的記載，當(dāng)時(shí)的書面契約主要有 “傅別 ”和“質(zhì)劑”兩 種。質(zhì)是用于奴隸、馬牛之交易的較長(zhǎng)的契劵；劑是用于兵器、珍奇異物之交易 的較短的契劵。可見，傅別與質(zhì)劑都是當(dāng)時(shí)的書面契約文書（券書）。東漢發(fā)明 紙張以后，人們逐漸使用紙張來記載契約內(nèi)容，竹木簡(jiǎn)的契券被淘汰。應(yīng)當(dāng)指出，債和契約的關(guān)系在古今有著顯著的不同。 中國(guó)古代法上的債一般 用來指?jìng)鶆?wù)， 而且僅限于借貸之債。 而契約的含義則相對(duì)較廣， 不僅包括借貸契 約，而且包括買賣、租佃、典賣、合伙等契約。與之相反，現(xiàn)代民法上的債是一 個(gè)含義相當(dāng)廣泛的概念， 而借貸之債不過是

4、契約之一種。 因此，就債和契約的關(guān) 系而言，中國(guó)古代法不是債包含了契約，而是契約包含了債（借貸契約）。二、債的比較 與現(xiàn)代民法比較，中國(guó)古代法關(guān)于債的規(guī)定除了在概念范圍上比較狹窄之 外，還具有幾個(gè)特點(diǎn)：首先，從債的種類來說， 現(xiàn)代民法一般根據(jù)債的發(fā)生原因， 把債分成為合同 之債、侵權(quán)之債、 不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債等， 而中國(guó)古代法對(duì)債的種類卻 有獨(dú)特的規(guī)定。古代法一是將債分為公債和私債。 民間債務(wù)則為私債。 唐宋法律中有關(guān)債負(fù) 的條文往往均指公私債務(wù)而言。 明清時(shí)期， 由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展， 民間私債已占相 當(dāng)比重，故明清刑律主要規(guī)定了對(duì)私債的處罰規(guī)則。古代法律區(qū)分公債和私債， 一方面是為了加

5、強(qiáng)對(duì)公債的催討和征理， 而私債往往得不到官府的有力保護(hù)； 另 一方面， 公債與私債的法律地位也不同。 法律側(cè)重于對(duì)公債的保護(hù)。 中國(guó)古代法 對(duì)債的另一分類是將債分為 “負(fù)債”與“出舉”?！柏?fù)債”指不付利息之借貸， 而“出舉” 則為給付利息的借貸。其次，法律對(duì)借貸之債的利率有著嚴(yán)格的限制。 在中國(guó)古代， 放貸取息是 允許的，但利率過高顯然不利于社會(huì)的穩(wěn)定， 故從漢代開始， 法律已有明確的利 率限制，法律有專門的 “取息過律 ”罪名，諸侯取息過律要削去爵位。不過，當(dāng)時(shí) 法律限制的最高利率是多少尚不得而知。 自魏晉始民間借貸活動(dòng)日益活躍， 借貸 利率有所上升，法律開始禁止 “收利過本 ”。 也就是說

6、，借貸累計(jì)利息總額與原 本相等，就停止計(jì)息，對(duì)于超過原本的利息，債權(quán)人即喪失請(qǐng)求權(quán)，官府不為之 征理。此后，歷代法律均沿用了最高利息不得過 “一本一利 ”的制度?？梢?，古代 法律對(duì)借貸利率及最高利息數(shù)額一直有著相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定， 這主要是出于保護(hù)處 于弱者地位的債務(wù)人， 維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的考慮。 與之相似的是， 我國(guó)當(dāng)代民法 對(duì)借貸利率也有著嚴(yán)格的規(guī)定， 銀行利率要受到國(guó)家的嚴(yán)格控制， 執(zhí)行統(tǒng)一的利 率制度，民間私人之間的借貸利率，民法也有其最高限制。 （注：最高人民法院 1991年 7月 2日關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第六條規(guī)定： “民間 借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率， 各地人民法

7、院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具 體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的 4 倍（包括利率本數(shù)）。超出此限 度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 ”） 這顯然與中國(guó)古代法有著一脈相承的傳統(tǒng)。古代實(shí)際生活中的借貸利率卻往往突破這一限制， 高利貸現(xiàn)象史不絕載， 屢 見不鮮。更為有趣的是，盡管法律禁止 “回利為本 ”的復(fù)利，可民間往往采用另立 新契的辦法， 輕而易舉地就規(guī)避了法律的限制。 這一點(diǎn)，也是現(xiàn)代民間借貸所常 采用的方法，可見，古今法律面臨著相同的問題，（注：最高人民法院 1991 年 7月 2日關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第七條規(guī)定： “出借人不得 將利息計(jì)入本金謀取高利。 ”） 值得深思。其

8、次，就債的擔(dān)保而言， 中國(guó)古代法有著特殊的規(guī)定。 現(xiàn)代民法關(guān)于債的擔(dān) 保方式，依我國(guó)擔(dān)保法之規(guī)定，有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等五種。 古代法所認(rèn)可的債務(wù)一種擔(dān)保方式是抵押， 又稱為 “質(zhì)”。如果債務(wù)人提供動(dòng)產(chǎn)抵 押的稱為 “收質(zhì) ”，又稱 “質(zhì)當(dāng) ”。此種擔(dān)保必須在借貸契約成立時(shí)轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的占有。 另一種是 “指質(zhì)”或“指當(dāng) ”，如果債務(wù)人提供不動(dòng)產(chǎn)（田宅）抵押，此時(shí)一般要求 債務(wù)人將不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利證書如地契、 析書等交給債權(quán)人即可， 到期不償則轉(zhuǎn)移占 有?！?】 可見，中國(guó)古代法并不存在現(xiàn)代民法抵押與質(zhì)押的區(qū)分。不過，與現(xiàn) 代民法相同的是， 法律上很早就已經(jīng)開始禁止以人質(zhì)債。 這一點(diǎn)， 反映

9、了中國(guó)古 代法律的進(jìn)步性。 古代法關(guān)于債務(wù)的另一擔(dān)保方式是 “保人代償 ”。古代借貸契約 在成立時(shí)往往要求有保人， 一旦債務(wù)人無力償還債務(wù)， 則由保人代為償還。 保人 代償早在魏晉南北朝時(shí)期已出現(xiàn)， 唐宋以后法律明確規(guī)定了這一擔(dān)保方式。不 過，與現(xiàn)代民法稍有不同， 只有當(dāng)債務(wù)人逃亡或死亡時(shí)， 保人才承擔(dān)清償債務(wù)的 責(zé)任。再者，債務(wù)人不履行債務(wù)不僅要承擔(dān)民事責(zé)任， 還要受到刑事處罰。 這是古 代法與現(xiàn)代民法的一個(gè)顯著區(qū)別。 除此之外， 古代法律對(duì)欠債不還的債務(wù)人還要 處以刑罰，這是中國(guó)古代法的又一特點(diǎn)。最后，關(guān)于債的消滅，古代法也有特殊的規(guī)定。除了清償、免除等方法外， 有時(shí)皇帝也會(huì)發(fā)布取消一切公

10、私債務(wù)的詔令。 由此可見， 中國(guó)古代并不把債務(wù)看 作是純粹私人之間的事情， 國(guó)家是可以強(qiáng)行干預(yù)的。 正因?yàn)槿绱耍?民間契約中才 會(huì)出現(xiàn)排除國(guó)家赦免債務(wù)效力的內(nèi)容。三、契約制度的比較 如前所述，中國(guó)古代主要以契約指稱當(dāng)事人之間有關(guān)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議， 而合 同不過是 “驗(yàn)證契約的一種標(biāo)記 ”。當(dāng)然，中國(guó)古代法中的契約制度大多表現(xiàn)為民間習(xí)慣，成文法的規(guī)定極少。首先，關(guān)于契約自由原則。該原則作為合同法的一項(xiàng)基本原則， 確立于近現(xiàn) 代西方資本主義民法。我國(guó) 1999年頒布實(shí)施的合同法第 4 條明確規(guī)定合同 自由原則，即“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法 干預(yù)?！倍谥袊?guó)古代，隨著土

11、地私有制的日益發(fā)展和商品貨幣關(guān)系的發(fā)達(dá)， 也產(chǎn)生 了類似現(xiàn)代民法的契約自由觀念。漢代以后土地買賣的盛行，在民間土地買賣契 約中往往都要寫上“私約如律令”之語。由此可見，大量的土地買賣契約使用 “如 律令”一語，表明契約在當(dāng)事人之間具有法律的效力。唐宋時(shí)期，契約已完全成 為私人之間的事務(wù)，法律一般不加以干涉。當(dāng)然，古代法律對(duì)契約自由也有一定 的限制，如唐宋法律規(guī)定，債務(wù)如果利息超過法律的限制或者債權(quán)人私自扣押債 務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，則官府就必須受理，并加以干預(yù)。此外，中唐以后法律關(guān)于田宅等 不動(dòng)產(chǎn)買賣中親鄰典主優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定， 實(shí)際上也是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)買賣契約自由的 一種限制。其次，契約的有效條件。在現(xiàn)代民

12、法上嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效問題。 合 同成立只是解決了合同是否存在的問題，如果已成立的合同不符合法律規(guī)定的生 效要件，就不能發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。 因此，合同成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事 人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效則體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的肯定或 否定的評(píng)價(jià)，反映了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)?！?3】與現(xiàn)代民法不同的是，中國(guó) 古代法并無契約成立與生效要件的一般規(guī)定。 但法律和民間習(xí)慣都強(qiáng)調(diào)訂立契約 必須為雙方合意。就契約的形式要件而言，漢代以后在西周 “判書”的基礎(chǔ)上逐漸形成了“合同 契”形式。唐宋以后歷代都存在“合同契”。明清時(shí)期的商業(yè)交易一般也都使用這 種有騎縫記號(hào)的“合同文書”，簡(jiǎn)稱

13、合同。更為明確的是，宋元時(shí)期法律規(guī)定某些 契約必須為“合同契”。南宋時(shí)典契采用合同契已是“人所共曉”的法律。因此，合 同契在中國(guó)古代一直存在。不過由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求交易便捷， 合同契由早 期的廣泛使用而局限于對(duì)社會(huì)生活比較重要的典契。 雖然這種“合同契”的采用可 能是基于證據(jù)上的考慮，但在宋元時(shí)期無疑具有契約形式要件的意義。第三，承擔(dān)違約責(zé)任的方式。在現(xiàn)代民法上，違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人因違 反合同義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。至于違約責(zé)任的承擔(dān)方式，民法通則第 134 條規(guī)定了修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金等。中國(guó)古代法關(guān)于違約責(zé)任雖無系統(tǒng)的規(guī)定，但確實(shí)存在著若干違約責(zé)任的具 體內(nèi)容。概括

14、起來，承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有：1. 強(qiáng)制履行契約。這是指違約之訴提起后，官府動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制手段，強(qiáng)迫違 約一方履行其契約義務(wù)。唐宋法律對(duì)負(fù)債不還的違約行為，除規(guī)定要依法追究當(dāng) 事人的刑事責(zé)任外，還明確要求“各令備償。”也就是由官府強(qiáng)迫違約方償還債務(wù)。 明清法律也規(guī)定，對(duì)負(fù)欠私債違約不還的，不僅要視情節(jié)處以相應(yīng)刑罰，也要“并 追本利給主?！奔催`約的債務(wù)人要繼續(xù)履行契約。這一做法相當(dāng)于現(xiàn)代民法上的 繼續(xù)履行責(zé)任。2. 抵償。即當(dāng)事人無法履行契約的，要以財(cái)產(chǎn)折價(jià)抵償。相當(dāng)于現(xiàn)代民法上 的賠償損失。這一做法漢代已出現(xiàn)。唐宋法律規(guī)定，在保管契約中，如果保管的 財(cái)物丟失，只要不是強(qiáng)盜，就應(yīng)賠償。牲畜之類不

15、合理死亡，也要減價(jià)賠償。清 代拖欠債務(wù)，也要以家產(chǎn)等抵償。）3. 支付違約金。由于中國(guó)古代長(zhǎng)期奉行 “官有正條，民有私約”的契約理念， 因而與當(dāng)代民法一樣， 違約金也由當(dāng)事人在契約中約定。 歷代所見契約常有違約 金的約定。不過，在違約金問題上，古代契約反映出有兩個(gè)特點(diǎn)：一是早期的違 約金數(shù)額往往相當(dāng)高，甚至是 “一罰二 ”，而后期則大為降低；二是早期的違約金 大都“充入不悔人 ”，即歸守約方所有，而后期則 “入官公用 ”，表明了當(dāng)事人希望 “私約”得到官府承認(rèn)和保護(hù)的愿望。4. 役身折酬。這是古代法上特有的承擔(dān)違約責(zé)任的方法。秦代法律允許債務(wù) 人以服勞役的方式來抵償債務(wù)。 這一法律在漢代可能仍然有效。 明清法律雖廢除 了債務(wù)人 “役身折酬 ”的規(guī)定，但“實(shí)際生活中雙方通過契約形式， 自愿'以工抵債 的現(xiàn)象仍十分普遍。 乾隆年間， 竟有人以雇工抵債達(dá)六十年之久。 也有的因未能 及時(shí)