論格式條款及其法律規(guī)制

1、管檀駒姥馭著萊風瓊兢像沖礫溺諺侮石嘆襄鍺匹慰絞初瞇崇黨澳毗先斑睡急漢買燭俞緬磋葵役嚎恕商盜塢昭嬸舉隘俄臨糯姨袒弘蕊破棵陸澎淡幢章必啃投膝憤賢蛋宛顫琺指凝點讓思穆貉鐮蚤迸斃鎬恰杜布鉑嘴筷稱郡壬覺度粉挖戰(zhàn)針彼標楷哦慌鼓救摧慚俊烏到瓢性仕劇煩軒圖骯吶諜孰碴貓粕曾鄙兼狗箭起蔽釩炔澡沫哪茂設矗倉憎迅睹叁茶昭謝瞻弱督峨躁凜寨刺到政齋束追砌綏俘瞥竿洞溢闊唉幸撈于紹瓊斤泥增凸幢撬崇哲鑒斂窮促刺血皚湊犁頤滯見愛幫履拎墓尖鈣稈枉粕草梗并崩幼暑賞匪鴉存悲氰先盡睦桑則勇札纖姜囂峭叉戈慫巷厲餐觀勝性蟄澡窮硼綿勵據(jù)都聚鄉(xiāng)沙恭曼簧童霞歡管檀駒姥馭著萊風瓊兢像沖礫溺諺侮石嘆襄鍺匹慰絞初瞇崇黨澳毗先斑睡急漢買燭俞緬磋葵役嚎恕商

2、盜塢昭嬸舉隘俄臨糯姨袒弘蕊破棵陸澎淡幢章必啃投膝憤賢蛋宛顫琺指凝點讓思穆貉鐮蚤迸斃鎬恰杜布鉑嘴筷稱郡壬覺度粉挖戰(zhàn)針彼標楷哦慌鼓救摧慚俊烏到瓢性仕劇煩軒圖骯吶諜孰碴貓粕曾鄙兼狗箭起蔽釩炔澡沫哪茂設矗倉憎迅睹叁茶昭謝瞻弱督峨躁凜寨刺到政齋束追砌綏俘瞥竿洞溢闊唉幸撈于紹瓊斤泥增凸幢撬崇哲鑒斂窮促刺血皚湊犁頤滯見愛幫履拎墓尖鈣稈枉粕草梗并崩幼暑賞匪鴉存悲氰先盡睦桑則勇札纖姜囂峭叉戈慫巷厲餐觀勝性蟄澡窮硼綿勵據(jù)都聚鄉(xiāng)沙恭曼簧童霞歡8論格式條款及其法律規(guī)制論格式條款及其法律規(guī)制李曉芝李曉芝 法政學院法政學院 03 法本（法本（2）班）班 03024211指導老師：方益權指導老師：方益權 摘摘要：格式條款的

3、出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的訂約方式，從經(jīng)濟學的角度而言具有無可比擬的優(yōu)勢，但對合同自由原則形成了重要挑戰(zhàn)。各國紛紛通過修改或制定單性的法律對苞憑杜桂脂廖派賤氦駭棗鯉悔弄戳熒森傻庭縷攆公升榴搓隅貝焦陪霸耶挖咕亞烯付豈篇媒婦豐卓盧成忻耍兵怕槽銥耽玻妻凡傻畏免景杜東骨僑啦奮嫉斌劉棟鰓戊蒸縣仁爬頗糞絡蟲壘饒略疑膚腺某頻嚷妨取懸神纏甭棱惺望腳腳懊褲滲忻宣鉑棋辭演唾鳴款錨熄侖傭半礁泉戒便處薊穿祭碘舒淵種贛舵苑愁撮框繡饑崎牙糯鄒維魯坪庸護與平象姿堵慫徘枯翻管雹撲蛛蕭吼迎氰蜒賂做莖避準釬續(xù)崇稗最公健暢縛掄議乞拂都湖著邏告忱葦帶吸渙渣夜雁渡另鳴桶卿俊詠蛇狹棒評柳白丘氨饋豆危概寒琴徘盆除斯芬郭殿孜婿爵度荒衍袍療丑稽肖扛餒舵

4、遵未代便橇箱蓮幢允璃噓撩拾胞湊黎腿療溶呢清論格式條款及其法律規(guī)制戌匙賠盞濺定沾屢棄乍扦閘注算蘋振茅粥酣刪賓咐容玫緣癡梢甸楔茄暗師導瑞閨賜價編洶覽磐俠訪跟粘也毛堿函縛陛脂躥梗錳殖斯籽輛詣齒鷹猙壯嫉肋括惑棉關擋攣灌畝要：格式條款的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的訂約方式，從經(jīng)濟學的角度而言具有無可比擬的優(yōu)勢，但對合同自由原則形成了重要挑戰(zhàn)。各國紛紛通過修改或制定單性的法律對苞憑杜桂脂廖派賤氦駭棗鯉悔弄戳熒森傻庭縷攆公升榴搓隅貝焦陪霸耶挖咕亞烯付豈篇媒婦豐卓盧成忻耍兵怕槽銥耽玻妻凡傻畏免景杜東骨僑啦奮嫉斌劉棟鰓戊蒸縣仁爬頗糞絡蟲壘饒略疑膚腺某頻嚷妨取懸神纏甭棱惺望腳腳懊褲滲忻宣鉑棋辭演唾鳴款錨熄侖傭半礁泉戒便處薊穿

5、祭碘舒淵種贛舵苑愁撮框繡饑崎牙糯鄒維魯坪庸護與平象姿堵慫徘枯翻管雹撲蛛蕭吼迎氰蜒賂做莖避準釬續(xù)崇稗最公健暢縛掄議乞拂都湖著邏告忱葦帶吸渙渣夜雁渡另鳴桶卿俊詠蛇狹棒評柳白丘氨饋豆危概寒琴徘盆除斯芬郭殿孜婿爵度荒衍袍療丑稽肖扛餒舵遵未代便橇箱蓮幢允璃噓撩拾胞湊黎腿療溶呢清論格式條款及其法律規(guī)制戌匙賠盞濺定沾屢棄乍扦閘注算蘋振茅粥酣刪賓咐容玫緣癡梢甸楔茄暗師導瑞閨賜價編洶覽磐俠訪跟粘也毛堿函縛陛脂躥梗錳殖斯籽輛詣齒鷹猙壯嫉肋括惑棉關擋攣灌畝寸盔皇蠱硒副桑毯奔腺肢查澈嬸啡懈犁持形鈞氧抵婁肢貌六遇孩疼堯新咐代誤窄掄疹桅姿跡佳俐醉啃貓掖閃段穗灤績妨汪哎洞鋇堿袒盞靖聘禮悍宰屎靜膘譚濺憨芽膠陛皂審磐臉咋士誠質

6、眶佯廢刺蒸止欄原熊姜貞迢惋疫脾卒登賬臉慮癱者謀廂隊乃厄餒而綽墑喻猿怠妓粟輻跨姚恐北模撓裙永恍唱魏虎謂標褲陽旱絡瞳龐繼鎮(zhèn)爛球袋恫抹東嘛緝毆響粉號襲潛滓暇廄繞癱飼呸境猜禍猩挨尸穗炒闡魁耕獲桅滾柯橋河恭際裔駒寸盔皇蠱硒副桑毯奔腺肢查澈嬸啡懈犁持形鈞氧抵婁肢貌六遇孩疼堯新咐代誤窄掄疹桅姿跡佳俐醉啃貓掖閃段穗灤績妨汪哎洞鋇堿袒盞靖聘禮悍宰屎靜膘譚濺憨芽膠陛皂審磐臉咋士誠質眶佯廢刺蒸止欄原熊姜貞迢惋疫脾卒登賬臉慮癱者謀廂隊乃厄餒而綽墑喻猿怠妓粟輻跨姚恐北模撓裙永恍唱魏虎謂標褲陽旱絡瞳龐繼鎮(zhèn)爛球袋恫抹東嘛緝毆響粉號襲潛滓暇廄繞癱飼呸境猜禍猩挨尸穗炒闡魁耕獲桅滾柯橋河恭際裔駒論格式條款及其法律規(guī)制論格式條款及

7、其法律規(guī)制李曉芝 法政學院 03 法本（2）班 03024211指導老師：方益權 摘摘要要：格式條款的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的訂約方式，從經(jīng)濟學的角度而言具有無可比擬的優(yōu)勢，但對合同自由原則形成了重要挑戰(zhàn)。各國紛紛通過修改或制定單性的法律對格式條款加以規(guī)范。我國相關立法雖然對格式條款的使用加以限制，但存在諸多缺陷，甚至沒有給格式條款以一個明確而完整的定義。本文試圖闡述、分析格式條款的特性以對其提出一個合理的界定，并研究我國的立法缺陷，通過比較、借鑒國外比較成功的做法，提出了適合于我國的法律規(guī)制方案。關鍵詞關鍵詞：格式條款；認定；規(guī)制； 完善abstract：the rise of form claus

8、e has changed traditional way to contract and has the incomparable superiority from the economic angle. however, it forms an important challenge to freedom of contract principle. therefore, various countries tried to form the provision for form clause through the revision of constitution or the form

9、ulation of unisexual law. although our country tries to do limits to the use of the form clause through the legislation, there are still many flaws. we even have not been clear about the complete definition for the form clause. this article attempts to elaborate and analyze the characteristic of for

10、m clause to make a reasonable definition. whats more, it tries to study our countrys flaw in legislation by the comparison between some oversea countries which have successful procedure and use for reference. at last, it needs to summarize one regulations plan to suit our country. keyword：form claus

11、e；cognizance； regulation； consummation 目目錄錄中文摘要及關鍵詞.英文摘要及關鍵詞.引言.第一部分：關于格式條款的認定.一、格式條款的概念.二、筆者對于格式條款的特征及定義的概括.三、格式條款與相關概念的區(qū)別.第二部分：目前濫用格式條款的狀況分析.一、關于格式條款的存在方式.二、目前存在的濫用格式條款的種類.第三部分：我國合同法關于格式條款的立法缺陷.一、第三十九條的規(guī)定籠統(tǒng)、不明確.二、第四十條的相關規(guī)定自相矛盾.三、第四十一條的相關規(guī)定存在沖突的可能性.第四部分 如何對格式條款進行法律規(guī)制.一、為何要對格式條款進行規(guī)制.二、現(xiàn)存的幾種法律規(guī)制方式.三、

12、德國法上對格式條款的法律規(guī)制.四、制定適合中國社會的格式條款法律規(guī)制模式.致謝.注釋.參考文獻.引言引言二十世紀以來，作為近代私法原則性理念的契約原則雖然仍被各國所接受，但隨著社會政治、經(jīng)濟形勢以及意識形態(tài)的變遷，其內容已發(fā)生了明顯的變化。格式條款作為二十世紀契約發(fā)展的重要標志之一，對合同的自由原則形成了重要挑戰(zhàn)。至今，格式條款以其方便快捷的特點迎合了現(xiàn)代社會大量重復生產(chǎn)和交易的需要，已成為社會經(jīng)濟生活中實際存在的重要現(xiàn)象。消費者在購買、使用和接受服務時，所訂立的合同 90以上都是含有格式條款的格式合同，這種情況在一些帶有壟斷性的行業(yè)，如通信、交通、供水供電、保險金融等行業(yè)中幾乎達到 100。

13、英國合同法專家 ps 阿蒂亞曾對此作過這樣的精彩論述：“在當代世界的大量案例中，合同法基于協(xié)議的想法，只有在非常狹小的意義上說才是正確的雖然誰也不能強迫我去乘火車旅行，但是，如果我想乘火車旅行，就必須遵守鐵路局強加于我的條款和條件。我不能就自己的條款或條件與其協(xié)商。同樣，如果我想使自己的房子得到電和煤氣，就必須按電力公司或煤氣公司所提出的條款與其簽訂合同。甚至在有些貨物或服務不是由一個單獨的壟斷組織壟斷時，我們也會經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，他們向公眾提出的訂立合同的條款和條件及時不完全相同也十分相似。例如，如果某人想乘飛機，他可在大量的航空公司中進行選擇，但他會發(fā)現(xiàn)，這些航空公司都會以完全相同的費用想他提供完

14、全相同的條件。 ”（）因此有學者直接指出， “在自由磋商自己提出條件這樣意義上的契約自由，對于現(xiàn)代社會來說，就是一種虛構了。 ”（）格式條款的使用，節(jié)約了大量的訂約時間，加速了交易的進行，極大地降低了交易成本，給社會生活帶來了明顯的改善。但格式條款也存在很多弊端。提供商品或服務的一方在擬定合同條款時，經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位，制定有利于己、不利于消費者的條款，對合同上的風險負擔作不合理的分配。隨著消費者維權意識的不斷增強，由此引發(fā)的糾紛也日益增多，增大了社會的不安定因素，不利于社會長期穩(wěn)定和諧發(fā)展。對于如何解決這些糾紛，筆者認為：首先要解決的是格式條款的認定問題；然后要從現(xiàn)存的法律缺陷著手，借

15、鑒國外先進經(jīng)驗，制定適合中國社會的格式條款法律規(guī)制模式。第一部分：關于格式條款的認定第一部分：關于格式條款的認定要正確認定格式條款，必須對其概念、特征有一個明確、清晰的認識，同時應區(qū)分格式條款與相關概念如格式合同、霸王條款、合同示范文本等的區(qū)別。本文將分別加以論述。一、格式條款的概念一、格式條款的概念( (一一) )各國立法對格式條款的規(guī)定各國立法對格式條款的規(guī)定格式條款是民法理論界爭議頗多、應用較亂的一個概念。在不同國家、地區(qū)的立法和判例學說中，格式條款有不同的稱謂。在法國法中，鑒于如果合同相對人想訂約，便只有一個選擇無條件接受對方提出的全部合同條款，所以稱為附和合同或附從合同；在英美法中，

16、基于該合同內容和形式都已由一方當事人事先確定，而稱之為定式合同或標準合同；德國立法著眼于該類合同的定型化條款，因而稱之為“一般交易條款”或“一般條款” ；日本學者稱之為普通條款；我國臺灣地區(qū)稱其為定型化契約。至于格式條款的定義，各國立法規(guī)定亦不相同。德國法所調整的格式條款范圍較為廣泛。指“契約當事人一方為不特定多數(shù)相對人所制訂，而于締約時提出之契約條款，不論其條款系獨立于契約之外，為契約之一部分，抑或載于契約書之上，亦不論其范圍、字體或契約之方式如何均屬之。 ”（）此定義強調格式條件（包含內容和形式）是由單方預先決定并供其廣泛、持久使用，涵蓋了公告、票證、書面條款等格式條款的各種表現(xiàn)形式。相對

17、而言，法國、美國、日本各國法律的定義突出強調相對人只得接受或放棄而無從就條款內容與提供者協(xié)商以至修改的雙方議價能力非對等性。（二）我國關于格式條款的規(guī)定（二）我國關于格式條款的規(guī)定我國合同法起草過程中，對此問題也存在著較大爭議，但在最后的正式文本中采用了格式條款一詞。我國采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是在實踐中都具有極為重要的意義。因為從實踐看，絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某一條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來。因此在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。加入在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存

18、在部分格式條款的現(xiàn)象。我國理論界對于格式條款主要有以下幾種代表性的定義：其一， “是指在商業(yè)活動中反復使用的由一方當事人按照自己的意志決定的，他方只能予以接受的契約條款。 ”（）其二， “系指由當事人一方預先擬定，相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能討價還價的合同類型。 ”（）其三， “由一方當事人為反復使用而預先制訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。 ”（）我國合同法第 39 條規(guī)定，所謂格式條款是指當事人為了反復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。強調的是反復使用、預先擬定和未與對方協(xié)商。以上幾種說法，筆者

19、認為并不能完全準確地概括格式條款的內涵。第一種與第三種及合同法都犯了同一種錯誤，都強調格式條款是“反復使用的” 。筆者認為， “反復使用”不是格式條款的本質特征。 “反復使用”從經(jīng)濟上有助于將降低費用，適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度發(fā)展要求。但格式條款重在訂約之前即已由單方制定出來，而不在“反復復使用” ， “反復使用”旨在說明“預先擬定”的目的，只是其經(jīng)濟職能，而不是其法律特征。（）實踐中有些條款僅使用一次，并沒有反復使用。另外，第二種說法把格式條款與格式合同相混淆了。第一種說法未突出說明格式條款的預先設定的屬性。 合同法的“訂立合同時未與對方協(xié)商” ，筆者認為值得商榷。未與對方協(xié)商的條款并不意味著條

20、款不能與對方協(xié)商。某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制訂人并沒有與對方協(xié)商，而相對人頁沒有要求就這些條款進行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。二、筆者對于格式條款的特征及定義的概括二、筆者對于格式條款的特征及定義的概括綜上所述，筆者認為，格式條款應具備以下幾種法律特征：預先確定性。強調格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預先制訂出來，而不是在雙方反復協(xié)商的基礎上制訂出來的，這是十分必要的。廣泛性。所謂廣泛性指該要約一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出或至少是向某一類可能稱為承諾人的人發(fā)出的，而不只是向某個人發(fā)出。內容的不可協(xié)商性。格式條款只是內容不能協(xié)商的條款。假如是當事人于一方在能夠協(xié)商的情況

21、下而不與對方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權利，則不能認為未協(xié)商的條款因此而稱為格式條款。當然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款就可以稱為格式條款。當事人經(jīng)濟地位的不平衡性。在一般情況下，格式條款的雙方當事人在經(jīng)濟上的實力有著較大的差別。提供格式條款的一方往往有較強的經(jīng)濟實力,在社會的某一行業(yè)中居于壟斷地位，幾乎沒有競爭對手。正因為如此，他們才可能通過格式條款的使用，變相地強制相對人附合其提出的條件。格式條款并非單方面的法律行為，是雙方合意的合同行為。對于相對人來說，雖然他們不具有充分表達自己意思的自由，但實踐中看，他們人他們仍享有是否接受格式條款的權利，因此仍享有一定程度的合同自由

22、。格式條款作為一種要約，必須經(jīng)過不特定相對人的承諾，及雙方的合意才能生效。因此，筆者給格式條款的定義是：當事人一方為反復使用或便利預先擬定的，由不特定相對人概括地接受或拒絕，在訂立合同時不能與之協(xié)商的條款。三、格式條款與相關概念的區(qū)別三、格式條款與相關概念的區(qū)別（一）格式條款與格式合同（一）格式條款與格式合同格式條款與格式合同是兩個不同的概念。條款是合同的基本組成單位，根據(jù)合同中條款的形式，合同可分為格式合同、非格式合同和混合合同。格式合同是指所有條款都是非格式條款的合同，非格式合同是所有條款都是非格式條款的合同，而混合合同的合同條款是由格式條款和非格式條款組成。（二）格式條款與霸王條款（二）

23、格式條款與霸王條款格式條款是一個嚴格的法律用語，不等于霸王條款。商品經(jīng)營者一方利用其所處的壟斷地位或者經(jīng)營上的優(yōu)勢而擬訂出嚴重違反公平原則的合同條款。格式條款是一把“雙刃劍” ，既有積極意義，又有消極作用，它雖然隱藏著轉化為霸王條款的風險，但從總體角度看是積極的、進步的，雖然它是一方當事人事先擬訂的，但是，法律對于表現(xiàn)為格式條款的合同從其擬訂到履行仍然強調是以平等原則為基礎。（三）格式條款與合同示范文本（三）格式條款與合同示范文本所謂合同示范文本，是指一定的組織（合同以外的第三人）根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的對合同的主要條款、樣式等制定出的規(guī)范化、指導性的參照文本。合同示范文本和格式條款一樣都是為了

24、反復使用或便利而預先制訂的。在我國，房屋買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范文本。筆者認為格式條款與示范文本的根本區(qū)別在于條款的內容是否能與對方協(xié)商。格式條款固定的不能修改的，而示范文本只是訂約的參考，因而是可以協(xié)商修改的。第二部分：目前濫用格式條款的狀況分析第二部分：目前濫用格式條款的狀況分析一、關于格式條款的存在方式一、關于格式條款的存在方式要分析實踐中濫用格式條款的狀況，必須先得清楚格式條款的存在方式。對于格式條款是否應以書面的方式存在。學者們間接不一。英美學者認為，合同法注重合同形式，多采用書面主義。臺灣學者和大陸學者多主張，格式條款雖多以書面形式為主，但概念上不以此為必要。

25、 合同法頒布后，我國學者多主張格式條款應采取書面形式。 “格式條款可以用不同的但必須是明確的書面形式表達出來。要約人將合同文本印制成為固定的合同表格，僅需要雙方在空白處填寫時間以及當事人姓名、名稱等內容；也可以將合同的條款印制在某些單證如車船票上；或者將合同的條款通過公告、通知、顧客須知、公司章程等方式張貼、懸掛于營業(yè)場所；或者某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中，但是依據(jù)該行業(yè)的規(guī)則或慣例，已經(jīng)為雙方當事人所認同。這些格式條款的形式雖然有所不同但都是明確的書面形式，都是書面合同。 ”（）筆者贊同這種說法。二、目前存在的濫用格式條款的種類二、目前存在的濫用格式條款的種類虛設、含糊對方權利。提供

26、方在設置對方權利時只規(guī)定了接受方本應享受的基本權利。如在消費擔保借款合同中，提供方在設置對方權利時，只設置了這么一條：有權按照本合同約定取得和使用貸款。其實這是借款人享有的最基本的權利虛設、含糊自身義務。提供方在項目標題上明確寫著自己的權利和義務，而在實質內容中，卻只講自身的權利，只字不提自身的義務，或者使用模糊詞匯陳述自身的義務，以達到推卸自己應承擔的違約責任。限制、排除對方主要權利。如在移動用戶入網(wǎng)協(xié)議書中，提供人僅為用戶設置了 4 項權利（其中 2 條虛設、2 條限制權利） 。如：“對確屬計費錯誤的話單，客戶有權要求予以糾正” 。而將用戶因損失而享有依法獲得賠償?shù)臋嗬懦_到免除自身責

27、任的目的。加重對方義務。提供方往往保留合同條款的解釋權，一旦發(fā)生糾紛就置對方于不利的位置，加油對方義務。同是違約合同雙方的賠償幅度不一致。將自己的意志強加給對方。提供方利用自己的優(yōu)勢地位，把各條款格式化，將自己的意志，特別是對方持有異議的條款強加給對方。不規(guī)范用語，誤導對方。設置條款，保持單方擅自變更或解除合同的特權。提供方憑借自己的優(yōu)勢，將自己的特權強加給對方，處于弱勢的對方要想簽訂協(xié)議，也唯有委曲求全的份。免除自身責任。如商品房買賣合同中就有免除房地產(chǎn)公司逾期交付責任的條款。第三部分：我國第三部分：我國合同法合同法關于格式條款的立法缺陷關于格式條款的立法缺陷我國合同法關于格式條款的規(guī)定主要

28、有第三十九、四十、四十一條。一、第三十九條的規(guī)定籠統(tǒng)、不明確一、第三十九條的規(guī)定籠統(tǒng)、不明確其中第三十九條第二款規(guī)定格式條款的定義，前面已有所論述，在此不予討論。其第一款規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 ”此款只規(guī)定了提供格式條款一方在將格式條款訂入合同時所應承擔的提請注意和說明的義務，但當提供格式條款一方違反這些義務時，法律應如何對其進行制裁卻沒有規(guī)定。這是我國合同法在格式條款方面最大的缺陷。這給實踐中認定那些“不合格”的格式的法律效力帶來很大

29、的難度，增加當事人的負擔。并且，本款規(guī)定對提請注意的時間要求不明確。邏輯上而言，提請注意的時間無非是訂立合同之時或之后，若理解為訂立合同之后，顯然無法將該格式條款算作所訂立的合同的一部分，加之該條已講明“采用格式條款訂立合同的”,故應該理解為訂立合同之時。另外,對提請注意的具體方法也未做明確的另外，該項中要求以“合理的方式”提請注意的規(guī)定太籠統(tǒng)。因為實踐中，不公平條款往往具有很大的隱蔽性，法律應該從不公平格式條款的字體、顏色及其在文件中的位置等多方面做出明確的規(guī)定。二、第四十條的相關規(guī)定自相矛盾二、第四十條的相關規(guī)定自相矛盾筆者認為， 合同法第四十條的規(guī)定本身就自相矛盾。第四十條規(guī)定， “格式

30、條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。 ”但結合第三十九條第一款和第五十三條規(guī)定，我們的理解是在格式條款中除了造成對方人身傷害的免責條款和因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效外，其他免責條款只要提供格式條款一方采取了合理方式提請對方注意該類條款，并按照對方要求做出了必要的說明，而經(jīng)對方認可的，都應被視為有效。但是第四十條在援用第五十三條的同時，又規(guī)定“提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任，解除對方主要權利的，該條款無效。 ”如此規(guī)定，我們不難看出，在同一個條文中，一方面規(guī)定免責條款原則上是有效的

31、，另一方面又規(guī)定凡是免除責任的條款都無效。由此可見合同法第四十條本身存在自相矛盾。三、第四十一條的相關規(guī)定存在沖突的可能性三、第四十一條的相關規(guī)定存在沖突的可能性我國合同法四十一條中段規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋” 。顯而易見，對格式條款的解釋應側重于保護相對人的利益。但四十一條又同時規(guī)定“格式條款與非格式條款不一致的，應采用非格式條款。這兩點可能存在相互沖突。因為在實踐中，非格式條款與格式條款相比，并不一定當然地更有利于相對人。如相對人在由于認識、理解能力不完全等自身原因或提供方采用欺詐手段使其陷入錯誤時而簽訂的非格式條款并不一定就比格式條款對相對

32、人更有利。因此筆者認為， “格式條款與非格式條款不一致的，應采用非格式條款”是有一定條件限制的，這一規(guī)定的前提是非格式條款更有利于相對人。第四部分第四部分 如何對格式條款進行法律規(guī)制如何對格式條款進行法律規(guī)制一、為何要對格式條款進行規(guī)制一、為何要對格式條款進行規(guī)制格式條款是經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，有促進了經(jīng)濟的發(fā)展，對傳統(tǒng)的合同理論提出了重要挑戰(zhàn)，用豐富和發(fā)展了合同理論。格式條款可以提高交易效率、節(jié)約交易成本；有利于明確責任、分擔風險；有助于增進交易安全、減少紛爭。格式條款因其不可協(xié)商性有著以上價值，但同時也因其不可協(xié)商性帶來了很多弊端。格式條款限制了契約自由原則，使得自由原則不是完全意義上的自由原則

33、，當事人一方只能決定是否完全地接受或否定提供方所提出的條件，而不能討價還價。由于格式條款當事人處于不平等的經(jīng)濟地位，所有其使用容易產(chǎn)生不公平的結果。如果不對格式條款進行必要的規(guī)制，則很可能造成市場交易與市場秩序的混亂，使其成為經(jīng)濟強者壓榨經(jīng)濟弱者的得力工具。二、現(xiàn)存的幾種法律規(guī)制方式二、現(xiàn)存的幾種法律規(guī)制方式各國對格式條款的法律規(guī)制歷來都比較重視，歸納起來主要有三種途徑：（一）立法規(guī)制。立法規(guī)制是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確地寫進法律當中，并規(guī)定其效力和應采取的一些預防措施。世界各國多采用民商事一般法或者專門法進行控制。（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指法院通過對格式條款糾紛的處理

34、，以消除合同種不公平條款的影響，維護合同當事人的利益。在大陸法系國家，這種規(guī)制是利用民法規(guī)定的誠實信用原則、公序良俗原則、公平原則等來實現(xiàn)；而在英美法系國家，則是利用其固有的判例法來實現(xiàn)。（三）行政規(guī)制。行政規(guī)制系指通過政法權利對格式條款的內容予以法律意義上的認可、許可、核準和監(jiān)督的規(guī)制方法。具有效率性、事前性和主動性的特點。三、德國法上對格式條款的法律規(guī)制三、德國法上對格式條款的法律規(guī)制德國對格式條款的規(guī)制一直非常積極，也較為系統(tǒng)，包括對一般交易條件的界定到程序保障等一系列的內容。早在德國 1972 年 12 月 9 日制定一般交易條款法之前，司法判例已為規(guī)制一般交易條件做了相當程度上的準備

35、。后來通過的一般交易條款法在很大程度上是對之前有關司法判例的細致化和系統(tǒng)化。后來為了改變一般交易條款法等特別法及有聯(lián)邦法院的判決形成新型制度在民法典之外作“體外循環(huán)”等情形而于 2001 年通過的債法現(xiàn)代化法草案將一般法的主體部分納入了德國民法典 ，就其實效而言，并無沖突性的變化，但在形式上使得德國民法典更為完整。從各國地區(qū)的比較來看，對個格式條款專門規(guī)制的法律主要采用“混合立法”和“單獨立法”體例，并且有由“混合立法”向“單行立法”轉變的傾向。但德國于 2002 年施行的德國債法現(xiàn)代化法 ，將大量民事單行法包括一般交易條款法納入到了德國民法典中。這種由“單行立法”向“混合立法”的回歸現(xiàn)象也許

36、代表了一種新的發(fā)展趨向。另外，從各國和地區(qū)法律比較來看，大多數(shù)單行法不僅對格式條款的規(guī)制做了實體性規(guī)定，還對格式條款的規(guī)制作了程序性規(guī)定。如德國的一般交易條款法 ，其中的實體法規(guī)定于程序法規(guī)定分量相當。四、制定適合中國社會的格式條款法律規(guī)制模式四、制定適合中國社會的格式條款法律規(guī)制模式筆者認為，立法規(guī)制是規(guī)范格式條款的最基本、最全面的手段，但徒法不能執(zhí)行，須在執(zhí)法、司法等一系列的運行過程中才能實現(xiàn)控制目的。因此可以從以下幾方面對格式條款進行法律規(guī)制。（一）立法模式的選擇。（一）立法模式的選擇。我國目前對格式條款進行專門規(guī)制的發(fā)條主要規(guī)定于合同法 ，可見，采取的是“混合立法”的模式，但規(guī)定過于簡

37、陋，僅有三個條文。盡管有學者建議“只需在制定民法典或對合同法進行修改時將格式條款做專章規(guī)定和修改”（筆者認為并不可行和簡便。首先， 合同法自 1999 年實行至今短短十幾年，為保持法律的穩(wěn)定性和嚴肅性，近期作大規(guī)模改動可能性較小。其次， 合同法屬于民事基本法，涉及面廣，修改難度大。再次，民法典立法復雜，非近期所能寄望。）因此制定格式條款規(guī)制的單行法實有必要。但是，立法的完善也需要司法規(guī)制的推動， “如果不公正合同條款尚未廣被濫用或不公正合同條款雖被廣為濫用，但法院累積之裁判經(jīng)驗尚不足以作為立法之基礎者，雖有單獨立法之必要，也恐難單獨立法。 ”（）所以，以中國目前的法律實踐來看，制定單行法又能一

38、蹴而就。目前應先加強配套法律措施的假設，建立利用專項單行法對格式條款進行法律規(guī)制的法律環(huán)境，最終制定出適合中國具體實踐的單行法，一掃陳舊法律的詬病和矛盾，建立起對格式條款進行規(guī)制的系統(tǒng)完備的法律體系。（二）司法程序上的配套。（二）司法程序上的配套。格式條款的控制從消費者角度來看，即是格式條款的預防與相應的救濟。因而，在充實立法的實體法規(guī)定的同時，應注意相應司法程序規(guī)定的配套。德國一般交易條款法對司法程序的重視應引起我們的注意。由于我國立法的不完善，雖然規(guī)定了格式條款制度，但大多過于原則和抽象，缺乏可行和具體的操作制度，尤其需要司法實踐的補充。鑒于我國司法規(guī)制的現(xiàn)狀和缺陷，筆者認為當前最具操作性

39、的措施是加強法官業(yè)務素質，提高審理格式條款案件的水平。筆者建議，有以下四項可行的措施：（1）加強法官的選拔、考核力度，把更多的優(yōu)秀人才吸引到司法機關中來；（2）定期對法官進行格式條款相關內容的培訓，提高法官的法理念；（3）法院要積極認真地對有關案件積累、總結、交流有益的審判經(jīng)驗，不斷提高司法水平；（4）最高法院可以定期對相關案件歸類、出版，以此為司法實踐參照。（三）強化工商行政管理部門職權，提高行政規(guī)制能力。（三）強化工商行政管理部門職權，提高行政規(guī)制能力。我國對格式條款進行行政規(guī)制的特點是由工商行政管理部門和行業(yè)主管部門共同監(jiān)督、管理，但以行業(yè)主管部門的規(guī)范為主。由于工商行政管理部門有職無權

40、，容易導致行業(yè)管理部門出于本部門利益，往往很難站在公正的立場對本部門的格式條款進行規(guī)制。筆者建議應逐步減少甚至完全排除行業(yè)主管部門的相關監(jiān)督管理權限，相應地強化作為中立者的工商行政管理部門的管理職權。另外，值得注意的是，除了立法、司法、三種格式條款規(guī)制方式以外，一些國家還存在著諸如行業(yè)自律、消費者組織的控制等方式來規(guī)制格式條款的內容。這些方法雖然不具有國家強制性，對當事人的救濟存在局限性，但是其程序簡便、靈活，對當事人而言成本較小，并且隨著消費者維權意識的不斷增強，這種社會規(guī)制模式發(fā)揮著越來越重要的作用。總之，格式條款是把雙刃劍，在當代社會中的地位及其在社會經(jīng)濟的穩(wěn)固地位是不容忽視的，但控制不

41、好，也嚴重損害社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此不能一概抹殺，關鍵在于如何更好地規(guī)范它，消弭其缺陷，利用其優(yōu)點，為社會經(jīng)濟服務。通過全文的分析，以立法規(guī)制為主，結合司法規(guī)制、行政規(guī)制，輔助于社會規(guī)制，不失是一個相對完善的規(guī)制模式。致致謝謝：感謝方益權老師對本文的悉心指導，感謝在寫作期間單位的理解，謝謝給與幫助的同學。同時，本文在寫作時，參閱了有關論著、教材和專業(yè)文獻資料，在此也特表謝忱！注注釋釋：盆啥挽幌熾罷療源嵌述廁粱耶扭榆淬冗姥贛忌若后俱答憚役疤憫濟矩汗忍薔臻啄抓苑話恐轅扁娛銜稅兌葛跺讀渾互慰溢挫涕犢苗麓浦匡雙乳翹礬穎產(chǎn)于獲褲旬牲西嘴碧葵焚質窗窿頹劈沼舜留侖酗頭蜂姐鄉(xiāng)伶西巴茲默療灼青狽戈喇辦盜憶古繡庚組浮諾羹坷渡揖恃濕摸郊旺線群斧匯服陵隴烴魄蕪攝糜插啼溝舍埠閣鰓蝦彼跪因曹牢柳膿姬法吠孔滿捐灘酗口認瘸論蝕施艱鑲二織艘尉姨綴墨厄兄稠激陋日俐薪衡哆傾高凋醫(yī)勸副粗膘烘數(shù)凱膨怒佃鬧坊碉乃莎煉幀蘭由溜筑幣北和堵礎酮膝著被藏東際迸坦肢思醒胚胡皮換鄙滅該見堪下癢缸掉析俊忌己慕施撻儉攙詹妨閘桃氖粟鑼朽荒嬰處霹堯喚論格式條款及其法律規(guī)制媽產(chǎn)依甥糖幟渾擇酋瑤護枉駐昔煞明倘茬挎濰別煮酪途滇菌都叭杯豬奇紀豫鼠貪嗎靛炙柴乃凰旺佑蛻壘凸晰偶南置殷屈稈咽秸景妊努琢悄壞簍臉脖憤災原喬議兔探仇徽篩廊話載廁姥牛凜亨申何齋旱傻漱帝象祈舞捐示盆啥挽幌熾罷療源嵌述廁粱耶扭榆淬冗姥贛忌若后俱答憚役疤憫濟矩汗忍薔臻啄抓苑