中國行政合同法律機制的構(gòu)想

1、中國行政合同法律機制的構(gòu)想 本文 行政合同作為游離于權(quán)力行為與民事行為之間的一種特殊形態(tài),它兼具合同性和行政性,而且這種合同性因素和行政性因素作為兩個變量因素處于游離不定、此消彼長的狀態(tài)。因此對于一個受大陸法系影響很深、公私法劃分觀念已基本確立的國家來說,要對從接近純民事行為(如政府采購合同)到接近純行政行為(如執(zhí)法委托書)之間各種各樣的行政合同做出統(tǒng)一的規(guī)范,其難度是可想而知的。這種難度主要體現(xiàn)在具體制度的甄別上。那么,建構(gòu)我國的行政合同制度的突破口究竟何在?筆者擬從以下幾個方面談?wù)勛约旱目捶ā?一、締約程序上幾項具體制度的構(gòu)想 1、建立行政主體締約許可權(quán)限制制度行政主體是否必須有正面的法律

2、根據(jù)方可締結(jié)行政合同?這個問題雖然在世界各國行政法理論上久有爭議,但各國的行政合同實踐中卻普遍存在認可行政機關(guān)在法律無禁止規(guī)定情況下締結(jié)的行政合同法律效力的傾向。筆者認為,依法行政原理針對的是權(quán)力行政,訂立行政合同并不需要動用行政權(quán),那種認為行政合同必須有直接法律依據(jù)的觀點未免過于機械,而且極不利于保障行政管理的機動性。但是,考慮到行政合同包含的權(quán)力因素,在確認行政主體締約自由的同時,必須對行政主體的締約自由做出必要限制:第一,各行政主體都只能在自身法定權(quán)限內(nèi)(包括事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和層級管轄權(quán))締結(jié)行政合同;第二,行政主體簽訂的合同不能違背現(xiàn)行的法律和公序良俗;第三,行政合同非經(jīng)不利第三

3、人同意不得訂立;第四,合同不能限制行政主體法定的自由裁量權(quán)。2、建立和完善以保障自由合意實現(xiàn)為目的的協(xié)商制度取得相對一方對行政機關(guān)所欲推行的政策的理解和支持,以及協(xié)調(diào)可能發(fā)生沖突的公共利益和其他程序參加者的利益之間的關(guān)系,獲得各方滿意的均衡方案,這一切活動都需要通過協(xié)商制度來完成。具體應(yīng)包括如下程序:(1)事先公告程序,行政主體在合同簽訂之前將合同目的、內(nèi)容、合同當(dāng)事人必備的條件等向社會公開。(2)資訊公開程序,即將有關(guān)訂立合同的詳細資料,如政策法規(guī)依據(jù)、可行性研究報告、合同的主要內(nèi)容等向合同相對方公開。(3)協(xié)調(diào)程序,很多行政合同的簽訂可能對第三人的利益造成損害或不利影響,如公共工程承包合同

4、,往往在征地、拆遷等問題上需要事先協(xié)調(diào)好第三方利益。(4)公平競爭程序,主要指招標(biāo)投標(biāo)程序、拍賣程序。一般來講,除非合同金額較小、對合同相對人個人因素有特別要求(如科研試驗合同、涉及專利權(quán)的合同)、涉及國家機密或者出于應(yīng)付緊急需要時,凡是政府采購或公產(chǎn)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的行政合同都應(yīng)當(dāng)適用招投標(biāo)程序或拍賣程序。3、建立行政合同要式制度行政合同原則上應(yīng)以書面的方式確定下來。采取這種要式主義,能夠用來作為防止和解決糾紛的良好的程序設(shè)置。德國5行政程序法6第57條國臺灣地區(qū)的5行政程序法6第139條明確規(guī)定,除法律規(guī)定了其他形式外,行政合同必須采取書面形式。法國行政法上雖然沒有硬性將書面方式作為合同生效的必要

5、條件,但依積久之慣例,采取書面形式已是一種趨勢。英、美等國政府合同制度中也出現(xiàn)鼓勵使用標(biāo)準(zhǔn)合同的傾向。我國現(xiàn)行的行政合同單行法規(guī)中對行政合同的形式均未作規(guī)定。雖然在實際運用上采取書面合同形式不少,但這種缺乏明示的要式主義要求的現(xiàn)實卻引發(fā)了不少紛爭。這不能不說是我國行政合同立法中一大缺陷。當(dāng)然,不分合同的種類、大小都要求采取書面形式,而一概排斥采取電傳或口頭等其他形式也是不可取的。因此,在制度設(shè)計上,我們應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政合同一般應(yīng)采取書面形式,同時,可以用列舉式的方法列出幾種可不采用書面形式的情形,為電傳、口頭等合同形式留下一定空間。 二、完善行政合同監(jiān)督機制應(yīng)建立的具體制度 1、回避制度在行政

6、合同制度中建立回避制度,可以通過相對方對執(zhí)法主體中立性態(tài)度的挑剔和執(zhí)法人員的自我回避,來維護行政合同權(quán)行使的權(quán)威性和客觀公正性。需要回避的情況主要有三種:一是行政機關(guān)工作人員和行政合同的締結(jié)或執(zhí)行結(jié)果有著個人的利益關(guān)系;二是行政機關(guān)工作人員與參加競爭的相對人之間存在利益關(guān)系;三是行政機關(guān)工作人員與受行政合同締結(jié)影響的第三人有利害關(guān)系。2、審批制度建構(gòu)我國的行政合同審批制度應(yīng)從兩個方面著手:一是從確保行政目的實現(xiàn)、保護國有資產(chǎn)安全的角度,加強對行政合同事先審查。對一些動用國有資產(chǎn)數(shù)額較大的行政合同和一些涉及自然資源、生態(tài)環(huán)境的行政合同要嚴格管理,要通過完善有關(guān)行政法規(guī),普遍實行行政審批制度。二是

7、從保障當(dāng)事人利益角度,應(yīng)當(dāng)完善對善意當(dāng)事人的事后救濟。除越權(quán)審批外,受所謂/先上車后買票0思想的影響,現(xiàn)實中還普遍存在審批之前合同已經(jīng)開始部分履行或者全部履行的情況。如果有權(quán)機關(guān)最終沒有批準(zhǔn)這項合同,或者越權(quán)批準(zhǔn)的行政合同確定為無效,而合同相對人已經(jīng)部分或全部履行了合同義務(wù),那么其損失應(yīng)如何處理呢?筆者認為應(yīng)適用私法原理中的締約過失責(zé)任規(guī)則來處理。締約過失責(zé)任規(guī)則,/簡言之當(dāng)事人以過失致使合同不成立者,對信其合同為有效成立的相對人,應(yīng)賠償基于此項依賴而發(fā)生的損害。0一般民法理論認為,從事合同締結(jié)的人,是從合同交易外的消極義務(wù)范疇進入合同上的積極義務(wù)范疇,其因此而應(yīng)承擔(dān)的首要義務(wù)就是在締約時盡必

8、要的注意。因此,在行政合同立法中應(yīng)對行政主體的締約過失責(zé)任做出明確規(guī)定。3、責(zé)任追究制度在行政合同締結(jié)或者履行過程中,行政機關(guān)違規(guī)操作或者違法行使行政優(yōu)益權(quán),應(yīng)追究有關(guān)責(zé)任人員的行政乃至刑事責(zé)任。對于造成國家賠償或其他經(jīng)濟損失的,應(yīng)依法予以追償。4、重大行政合同締結(jié)及履行情況的報告制度即對全國或當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定有重大影響的行政合同,如大宗土地征收、出讓合同、重點公共工程承包合同、大型成套設(shè)備采購合同、大額外匯貸款擔(dān)保協(xié)議等,要納入政府的工作計劃,在締結(jié)或履行過程中向同級人民代表大會或者其專門委員會定期報告,自覺接受人大的監(jiān)督檢查。5、社會公開制度建立行政合同公開制度的價值在于增加程序參加

9、人參與程序活動的目的性和針對性,使合同活動的整個過程中出現(xiàn)的錯誤容易被發(fā)現(xiàn)和及時糾正。在行政合同的締結(jié)和履行階段,除公開會損及公共利益情況外,行政機關(guān)有義務(wù)將所有與合同有關(guān)的情況予以公開,包括對擬將締結(jié)的行政合同的基本情況、參加競爭的條件、資格的審查及甄選結(jié)果、可能對第三人造成的不利影響等,以接受來自公眾的監(jiān)督,防止與杜絕/暗箱操作0。 三、建構(gòu)我國行政合同司法救濟制度具體規(guī)則的設(shè)計 由于行政合同訴訟既不同于民事合同訴訟,又不同于一般的對具體行政行為的訴訟,因而既不能適用民事訴訟程序,也不能照搬現(xiàn)有的行政訴訟程序,而必須突破現(xiàn)有行政訴訟的單向性構(gòu)造模式,建立適合行政合同訴訟特點的雙向性構(gòu)造模式

10、。具體來講,除了適用行政訴訟一般規(guī)則外,還必須設(shè)立以下體現(xiàn)行政合同特點的特殊規(guī)則:1、賦予行政機關(guān)在一定條件下的起訴權(quán)在行政合同案件中,行政機關(guān)與合同相對方不存在直接的命令服從關(guān)系,行政機關(guān)除了基于行政優(yōu)益權(quán)而可以單方面變更、解除合同及對合同相對方實施制裁外,對于其他合同糾紛,行政機關(guān)則無權(quán)憑借其單方意志加以解決,因此,必須賦予行政機關(guān)在一定條件下的起訴權(quán)。結(jié)合我國國情和其他國家的有益經(jīng)驗,筆者認為行政機關(guān)在以下情形下應(yīng)當(dāng)享有起訴權(quán):當(dāng)行政合同糾紛是基于行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)以外的原因而發(fā)生時,如關(guān)于違約金、賠償金的糾紛;當(dāng)行政機關(guān)放棄行政優(yōu)益權(quán)的行使時,如行政機關(guān)可以放棄依職權(quán)解除合同而申請

11、人民法院裁決;當(dāng)合同相對方違約需要給予制裁,而行政機關(guān)本身又無直接的強制執(zhí)行權(quán)時,可以向人民法院提起申請執(zhí)行的訴訟。2、實現(xiàn)舉證責(zé)任的合理分擔(dān)在通常情況下,人民法院對單方行政行為進行司法審查時實行/舉證責(zé)任倒置0的原則,即由作為被告一方的行政機關(guān)負舉證責(zé)任,而作為原告一方相對人不負舉證責(zé)任。從單方行政行為的特點、依法行政及對相對人合法權(quán)益的保護的角度出發(fā),行政訴訟法作這樣的規(guī)定實屬必要。但在對行政合同司法審查時,如果舉證責(zé)任完全由行政機關(guān)承擔(dān),則未免有失公允。因此,必須在不同情況的基礎(chǔ)上,合理地配置合同雙方的舉證責(zé)任。筆者認為,基于行政合同既有/強制性0又有/合意性0的特點,可以嘗試對舉證責(zé)任

12、作如下分配:在特殊情形下,由行政機關(guān)負主要舉證責(zé)任,合同相對方負次要舉證責(zé)任;在一般情形下,因行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)以外的其他原因而引發(fā)訴訟的,適用/誰主張、誰舉證0的原則,即行政機關(guān)與合同相對方對各自的主張都有舉證證明的義務(wù)。只有對舉證責(zé)任做出合理的分配,才能達到既監(jiān)督行政權(quán),又維護行政權(quán),既保障合同相對方的合法權(quán)益,又督促其正確履行合同之目的。3、實行審判依據(jù)及判決形式的多元化在一般的行政案件中,人民法院進行司法審查的依據(jù)主要是行政法規(guī)范。但是,人民法院在對行政合同進行司法審查時如果單純依靠行政法規(guī)范,則往往會感到力不從心,其原因在于:其一,行政合同雖具有一定的強制性,但作為一種/合同0必

13、須體現(xiàn)出一定的任意性,合同雙方不僅可以約定部分權(quán)利義務(wù),還可以對違約責(zé)任及責(zé)任形式予以約定,這種具有私法性質(zhì)的內(nèi)容不宜由行政法規(guī)范來調(diào)整;其二,由于社會經(jīng)濟發(fā)展迅猛,專業(yè)分工日漸復(fù)雜,而行政立法又相對滯后,因此,行政合同往往只有部分有行政法上的依據(jù),許多行政合同都是在無明確的行政法依據(jù)的情況下訂立和執(zhí)行的,要求行政合同都具有行政法上的依據(jù)既不現(xiàn)實,也不可能。因此,我國法院在對行政合同進行審查時,不能也不應(yīng)固守以行政法規(guī)范為唯一判案標(biāo)尺的觀念,而是應(yīng)在依據(jù)行政法規(guī)范的同時,靈活地適用其他性質(zhì)的法律規(guī)范,尤其是民商法規(guī)范及相關(guān)的慣例。與此相適應(yīng),人民法院在行政合同案件的判決形式上,亦不應(yīng)受行政訴訟

14、法的局限,除了可以適用行政訴訟法規(guī)定的確認判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決之外,還可以根據(jù)情況對具有私法性質(zhì)的問題適用民事訴訟程序中的變更判決,給付判決等。4、適當(dāng)引入調(diào)解制度當(dāng)調(diào)解原則在我國民事訴訟中發(fā)揮巨大作用而被西方國家譽為/東方經(jīng)驗0時,其在行政訴訟活動中卻備受冷落。不適用調(diào)解在一般的行政案件中是否具有普適性姑且不論,但在行政合同案件中可以適用調(diào)解卻當(dāng)屬無疑,因為/行政合同是基于當(dāng)事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調(diào)解的法律基礎(chǔ)0。但筆者并不贊同那種視調(diào)解可以適用于任何情形下的行政合同糾紛的觀點。筆者認為,從行政合同的內(nèi)容來看,實質(zhì)包括兩個方面的內(nèi)容:

15、其一是有關(guān)法律上(包括相關(guān)的國家政策)的強行性規(guī)定的內(nèi)容,如關(guān)于行政管理的目的、方式、手段、行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限、相對人的義務(wù)等,對這部分內(nèi)容不能以犧牲國家利益及社會公共利益來換取合同雙方當(dāng)事人之間的妥協(xié);其二是有關(guān)非法律強行性規(guī)定的內(nèi)容,即行政機關(guān)與合同相對方在不違背法律、法規(guī)、規(guī)章及國家政策的前提下,通過充分協(xié)商而自由設(shè)定的雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容,如關(guān)于報酬、違約金賠償?shù)冗@部分內(nèi)容,則可賦予行政機關(guān)和合同相對方一定的自由處分權(quán),允許他們和解,法院也可以進行調(diào)解,但調(diào)解的進行及調(diào)解協(xié)議的達成必須遵循/自愿、合法、查明事實、分清是非0的原則。5、改變審查對象及內(nèi)容的單方性對具體行政行為的合法性審查構(gòu)成了我國傳統(tǒng)的司法審查的一個最基本特點,這是與我國長期以來注重權(quán)力性行政行為的運用及其規(guī)制所分不開的。但是,隨著行政合同這種相對緩和的非權(quán)力性行政行為的大量出現(xiàn),在行政合同的司法救濟