中外行政征用制度比較研究論文

1、中外行政征用制度比較研究論文 按照辭海的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產(chǎn)資料收作公用的措施。2我國憲法上對征用的規(guī)定出現(xiàn)在第10條第3款中，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。普通法律、法規(guī)中規(guī)定征用的有土地管理法、森林法、防震減災(zāi)法、歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法、鐵路法、漁業(yè)法、煤炭法、草原法、農(nóng)業(yè)法、國防法、戒嚴(yán)法、電力法、軍事設(shè)施保護(hù)法、傳染病防治法等百余部規(guī)范性文件，可以說，我國已經(jīng)建立起了一套系統(tǒng)的征用制度。由于征用通常由行政機(jī)關(guān)來實施，因此在行政法學(xué)上也被稱為行政征用。根據(jù)行政法學(xué)者的定義，行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強(qiáng)制性地取得行

2、政相對人財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)并給與合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环N具體行政行為。3由此可見，行政征用具有以下幾個特點：（1）對財產(chǎn)權(quán)的侵害性。征用是由財產(chǎn)權(quán)人之外的其它人或機(jī)構(gòu)取得財產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)，這種取得既可能是永久性的，也可能是暫時性的，但無論如何，勢必造成財產(chǎn)權(quán)人對其財產(chǎn)的占有或使用不能，甚至由此導(dǎo)致的財產(chǎn)本身或者對財產(chǎn)收益的損失，因此，征用首先表現(xiàn)為一種對財產(chǎn)權(quán)的侵益行為。至于這種財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，既可能是公有性質(zhì)的，如我國憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用，由于我國實行土地的公有制，私人不可能成為土地的所有人，因此土地征用實際上就是對非國家所有的集體所有土地的征用，這種土地屬于憲法第12條規(guī)定的公共財

3、產(chǎn)，除此之外，一些普通法律法規(guī)規(guī)定的對交通工具、物資、設(shè)備、器材、房屋的征用，則有可能屬于私人所有的財產(chǎn)。（2）公益性。既然征用是一種對財產(chǎn)權(quán)的侵益行為，那么它就勢必要與憲法上保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定相沖突，所以，征用行為必須尋找另外的正當(dāng)理由來取得其合憲性，這種正當(dāng)理由就是公共利益的需要。根據(jù)學(xué)者的考證，征用自古羅馬時期就存在，中世紀(jì)由于缺乏統(tǒng)一的公權(quán)力，君主與臣民相對立，君主的高權(quán)需受制于臣民的既得權(quán)，隨著教會權(quán)力與世俗權(quán)力的合一，統(tǒng)一的公權(quán)力概念的逐漸形成，遂認(rèn)為既得權(quán)并非絕對不可侵犯，只要具有高權(quán)之高權(quán)者，即可對其予以侵害。此種高權(quán)之高權(quán)稱之為緊急權(quán)，被認(rèn)為是國家征用權(quán)的濫觴。近代意義上的國家

4、征用權(quán)，直到17世紀(jì)才由荷蘭學(xué)者格勞修斯予以論證。他認(rèn)為私人財產(chǎn)權(quán)并非毫無限制，財產(chǎn)權(quán)可以分為有關(guān)個人利益的一般權(quán)能和為公共福祉而優(yōu)先于一般權(quán)能的特別權(quán)能。因此，君主在公共福祉的前提下，享有優(yōu)越于私有財產(chǎn)權(quán)的權(quán)力，臣民對此必須服從。4近代社會，受完全自由的私有財產(chǎn)權(quán)所導(dǎo)致的社會貧富分化以及惡性競爭的影響，逐步承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)負(fù)有一種社會功能，需受到公共利益的制約，這其中就包括征用。從某種程度上講，征用乃是一種對財產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)重的制約。如德國基本法第14條第2款規(guī)定，所有權(quán)的行使，同時必須有利于公共福利。日本憲法第29條第2款規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)適合于公共福利。（3）法定性。征用是國家的一種主權(quán)行為，同

5、時也是一種侵害作為公民基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)的行為，根據(jù)依法治國的精神和法律保留的原則，國家行使征用權(quán)必須具有法律的依據(jù)，甚至是憲法上的依據(jù)。從世界范圍來看，征用補(bǔ)償條款已經(jīng)成為構(gòu)建憲法上財產(chǎn)權(quán)保障條款的必要組成部份，同時，依據(jù)憲法上的征用補(bǔ)償條款，通過立法者的法律將之具體化，規(guī)定嚴(yán)格的征用范圍和征用程序，以防止行政機(jī)關(guān)的濫權(quán)對公民財產(chǎn)權(quán)的進(jìn)一步侵害，已成為衡量一個國家是否具有法治的標(biāo)志。征用只有在為了公共利益的目的下才能發(fā)動，而判斷何者為公共利益，須為立法機(jī)關(guān)的任務(wù)。征用的進(jìn)行需遵循正當(dāng)程序，而何種程序才算正當(dāng)，也只有通過立法機(jī)關(guān)的民主議程才能解決。（4）強(qiáng)制性。征用是國家公權(quán)力的行使，只要符合法

6、定的征用目的和征用程序，被征用人就必須服從。公民權(quán)利的行使不僅要受到公共利益的限制，同時積極地促進(jìn)公共事業(yè)的發(fā)展，也是公民的義務(wù)。公民可以對征用措施提出異議，甚至請求司法的救濟(jì)，但是為了保證國家行為的公信力和確定力，征用一旦實施，就被推定為合法，當(dāng)事人對征用機(jī)關(guān)的行為要予以配合，否則征用機(jī)關(guān)將強(qiáng)制執(zhí)行。（5）比例性和必要性。因為征用是以損害公民財產(chǎn)權(quán)的方式來促進(jìn)公共利益的發(fā)展，其對公民財產(chǎn)權(quán)造成的損失是巨大的，5有時甚至是不可恢復(fù)的，因此，國家必須審慎地使用征用權(quán)，征用權(quán)只有在已無其他法律上或經(jīng)濟(jì)上可得代替的方法可資利用時，方可作為最后的手段來使用。假如征用所要實現(xiàn)的目的，可以通過其他較輕微的

7、侵害財產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的方式來達(dá)成時，如經(jīng)由私法買賣合同可取得土地之使用權(quán)，或以物的負(fù)擔(dān)或征購合同來代替財產(chǎn)權(quán)的征用，則征用為法所不能允許。另外，在選擇達(dá)成征用目的的方式時，必須采取對當(dāng)事人而言是一種最輕負(fù)擔(dān)的措施。6（6）補(bǔ)償性。無補(bǔ)償即無征用。這是現(xiàn)代法治對國家的征用權(quán)提出的要求。征用是為公共利益作出的，但它將相應(yīng)的負(fù)擔(dān)施加于特定的個人、特定的少數(shù)人身上，是以一種犧牲特定的少數(shù)人利益的方式來促進(jìn)不特定的多數(shù)人的利益，這在法學(xué)上稱之為少數(shù)人的特別犧牲。此時如果不彌補(bǔ)少數(shù)人的損失，勢必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。因此，為了恢復(fù)平等狀態(tài)，或者

8、說為了避免不平等狀態(tài)的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)由獲益的多數(shù)人對少數(shù)人的損失給與補(bǔ)償。拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應(yīng)由大家分擔(dān)而補(bǔ)償之。7所以，補(bǔ)償成為征用的合法要件。德國學(xué)者稱兩者為唇齒條款，來形容征用與補(bǔ)償?shù)牟豢煞中?，如果一個法律規(guī)定無補(bǔ)償?shù)恼饔没蛘卟还降匾?guī)定征用補(bǔ)償時，將會因違反唇齒條款而無效。8從某種程度上講，由于征用權(quán)從屬于主權(quán)，凡是主權(quán)者都可以行使征用權(quán)，因此，憲法上有關(guān)征用的規(guī)定，其目的都在于保證作出補(bǔ)償，而非認(rèn)可征用權(quán)。同樣，立法者在制定有關(guān)征用的法律時，也必須同時決定補(bǔ)償?shù)姆绞?、?biāo)準(zhǔn)和范圍。 一、征用機(jī)制之比較 既然征用是一種為憲法所承認(rèn)的對財產(chǎn)權(quán)的合法侵害行為，那么征用與財產(chǎn)權(quán)保

9、障之間就具有某種互補(bǔ)的關(guān)系。憲法上對財產(chǎn)權(quán)的保障一般是確保財產(chǎn)權(quán)人所擁有財產(chǎn)的存續(xù)，只有在征用的條件下，才轉(zhuǎn)化為價值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一種由多數(shù)人決定的促進(jìn)多數(shù)人利益的行為，因而在符合現(xiàn)代少數(shù)服從多數(shù)的民主原則的同時，也蘊含著多數(shù)人的暴政的可能。所以，為了防止國家征用權(quán)的濫用，以及行政機(jī)關(guān)在具體實施征用過程中的違法行為，各國普遍在征用的條件與程序上予以限定，以使對公民的財產(chǎn)權(quán)的侵害最輕。 （一）征用條件方面 1、征用目的 征用目的是征用獲得正當(dāng)性的理由之一，在法律上就表現(xiàn)為合法要件之一。征用的目的必須體現(xiàn)公益性，不體現(xiàn)公益性的征用法律是違憲的，而為了實現(xiàn)非公益性

10、的目的而進(jìn)行的征用本身就是違法的。歷史上，征用目的是一個發(fā)展的概念，早期被稱為古典征用的目的是為了公共用途或公共使用、公共利用，亦簡稱為公用，9是指在征用前，必須存在一個公共事業(yè)，該公共事業(yè)存在一個私人財產(chǎn)的需要，從而促使政府行使征用權(quán)，將私人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到該公共事業(yè)手中。古典征用目的是對公益性的一種狹義的理解，這種理論的背后是希望國家及其行政機(jī)關(guān)盡可能的不要侵犯人民財產(chǎn)權(quán)的自由法治國的思想。但是隨著社會的發(fā)展，社會事務(wù)的復(fù)雜和繁多，促使政府不再是充當(dāng)消極地不干預(yù)公民生活的守夜人，而要積極地促進(jìn)公民福利的增長。古典的公共用途，與現(xiàn)代國家廣泛的公共職能不協(xié)調(diào)，征用的目的必須擴(kuò)張，舉凡一般的公共利益

11、均包括在內(nèi)。有學(xué)者稱之為公用征用向公益征用的轉(zhuǎn)變。10但是，公共利益畢竟為一不確定之法律概念，其內(nèi)涵究竟為何，需要具體的征用法律予以明確。否則，倘若國家借口一切皆為公共利益而輕易發(fā)動征用權(quán)，則人民所受損失甚巨。一般認(rèn)為，由于征用是以犧牲個體利益的方式來實現(xiàn)公共利益，故此種公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特別的價值。特別需要注意的是，不能為了所謂的國庫利益，即以充實國家或地方政府的財政為由實施征用。確保征用目的的公益性的措施主要是有兩個：一是由立法者來決定征用公益的類型，立法者應(yīng)斟酌國家、社會之緊迫需求，著眼于盡可能地保障人民的財產(chǎn)為出發(fā)點，決定行使征用權(quán)的時機(jī)。因此，平衡社會

12、急需與財產(chǎn)權(quán)保障是法治國家立法者的職責(zé)。第二，是由法院來審查征用公益的內(nèi)容，并且以其層次不同，分為憲法層次的，由憲法法院來審查決定征用公益類型的法律，有無違憲；分為行政層次的，由行政法院審查，行政機(jī)關(guān)在實行征用的個案中，有無遵守征用公益的規(guī)定。11 2、征用侵害 古典征用的概念認(rèn)為，征用對財產(chǎn)權(quán)所造成的侵害系指對于財產(chǎn)所有權(quán)的剝奪，這種剝奪又有廣義和狹義之分，狹義的剝奪僅指對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，廣義的剝奪還包括暫時性地占有人民財產(chǎn)，使用完畢后歸還的情形。但是，經(jīng)過二十世紀(jì)初征用概念的擴(kuò)張，征用侵害已不局限于所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，舉凡對于受憲法保障的財產(chǎn)權(quán)的限制，如課予負(fù)擔(dān)，亦屬于征用之侵害。這種征用

13、的侵害性的擴(kuò)張，是與無補(bǔ)償即無征用的觀念的興起相聯(lián)系的，亦即補(bǔ)償性越來越成為征用行為區(qū)分于其他行為的標(biāo)志。這其中一個關(guān)鍵問題就是與一般的財產(chǎn)權(quán)限制行為的界分。財產(chǎn)權(quán)受限制，是二十世紀(jì)初社會國家思潮影響的產(chǎn)物。這種限制表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)人不能隨心所欲地行使其財產(chǎn)權(quán)，為盡其社會義務(wù)財產(chǎn)權(quán)人必須忍受其財產(chǎn)的損失，并且不能要求補(bǔ)償。這種無法要求補(bǔ)償?shù)睦碛稍谟谶@種對財產(chǎn)權(quán)的限制是社會中每一位成員均應(yīng)承受的，是一視同仁的，且該限制是有法律依據(jù)的、可預(yù)期的，然而對于征用而言，其是針對特定人的行為，雖然征用的條件和程序已為法律所規(guī)定，但具體將由誰來承擔(dān)征用的后果，只有等征用計劃出臺后才能知曉，因此，征用對被征用人來

14、講是不可預(yù)期的，尤其在被征用人與沒有被征用的人、以及因征用而獲益的大多數(shù)人之間造成了一種不平等的狀態(tài)，這種不平等的狀態(tài)只有通過其他人對被征用人的損失負(fù)擔(dān)來恢復(fù)。所以，征用與一般的財產(chǎn)權(quán)限制行為之間的最重要區(qū)分就在于是否應(yīng)給與補(bǔ)償，而并非傳統(tǒng)的是否發(fā)生所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，一些行為雖未使用“征用”的字眼，但如果認(rèn)為其程度上已經(jīng)造成了一種對財產(chǎn)權(quán)的個別侵害，需要補(bǔ)償，就應(yīng)被看作是一種征用行為。12我國憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用，根據(jù)確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定第5條，國家建設(shè)征用的土地，屬于國家所有，顯然此處的征用應(yīng)作為狹義上的剝奪講，但是，一些普通法律中，如防震減災(zāi)法第32條、傳染病防

15、治法第25條規(guī)定的“臨時征用”，戒嚴(yán)法第17條、核電廠核事故應(yīng)急管理條例第36條規(guī)定的“征用后及時歸還的”，又是將征用作廣義上的剝奪理解。除此之外，我國現(xiàn)行立法上已經(jīng)有若干應(yīng)予補(bǔ)償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制的規(guī)定，大致有以下六種類型：（1）對私人財產(chǎn)權(quán)使用或收益的禁止與限制。如防沙治沙法第35條，國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和完善文物工作的通知第2條、種子法第13條、石油天然氣管道保護(hù)條例第13條。（2）財產(chǎn)權(quán)的公益利用。如廣播電視設(shè)施保護(hù)條例第14條、電力供應(yīng)與適用條例第16條、石油地震勘探損失補(bǔ)償規(guī)定第4條。（3）對私人財產(chǎn)權(quán)使用造成妨礙。如鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理條例第11條。（4）對妨礙公益的私人財產(chǎn)權(quán)的除去。如民用航空法第

16、59條、電力設(shè)施保護(hù)條例第24條、城市房屋拆遷管理條例第2條。（5）緊急避險對私人財產(chǎn)權(quán)的侵害。如海洋傾廢管理條例第36條、蓄滯洪區(qū)運用補(bǔ)償暫行辦法第9條、防洪法第7條。（6）廢止行政處分對公民的財產(chǎn)信賴?yán)嬖斐傻膿p害。如海域使用管理法第30條、國務(wù)院關(guān)于實施西部大開發(fā)若干政策措施的通告第3條、劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第30條、礦產(chǎn)資源法第36條。13 3、征用客體 基于征用是一種對于財產(chǎn)權(quán)的侵害行為，因此，一切具有財產(chǎn)價值的物及權(quán)利，都可以成為征用的客體，古典征用將征用客體僅限于有體物，如土地或動產(chǎn)的時代，已隨著現(xiàn)代國家干預(yù)能力的加強(qiáng)而作巨大的改變。我國亦不例外，憲法雖然僅規(guī)定了對土地的征

17、用制度，但在具體的法律、法規(guī)中，征用的客體卻不僅限于土地，還包括其他生產(chǎn)資料，如防震減災(zāi)法第32條規(guī)定的“臨時征用房屋、運輸工具和通信設(shè)備等”，戒嚴(yán)法第17條規(guī)定的“臨時征用國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體以及公民個人的房屋、場所、設(shè)施、運輸工具、工程機(jī)械等”，國防法第48條規(guī)定的“征用組織和個人的設(shè)備設(shè)施、交通工具和其他物資”。核電廠核事故應(yīng)急管理條例第36條規(guī)定的”征用非用于核事故應(yīng)急響應(yīng)的設(shè)備、器材和其他物資”，傳染病防治法第25條規(guī)定的“臨時征用房屋、交通工具”等。 4、征用主體 征用是國家征用權(quán)的表現(xiàn)形式，而征用權(quán)是一種公權(quán)力，只能由公權(quán)力主體來行使，惟公權(quán)力主體并不以國家為限，舉凡

18、公法上社團(tuán)、公法上財團(tuán)與公共營造物均屬之，甚或包括受公權(quán)力主體委托的組織或個人在內(nèi)。14需要注意的是，征用主體指的是征用的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，而不一定是具體實施征用的機(jī)關(guān)，也與征用的受益機(jī)關(guān)不同。從我國的規(guī)定來看，憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用的主體是“國家”，但國家是一抽象的概念，必須由具體的國家機(jī)關(guān)來代表國家實施，按照土地管理法第45條的規(guī)定，征用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的，由國務(wù)院批準(zhǔn)；征用除此之外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理辦法第17條規(guī)定的是“當(dāng)?shù)厝嗣裾?，防震減災(zāi)法第32條規(guī)定的是“國務(wù)院或者地震災(zāi)區(qū)的省、自治

19、區(qū)、直轄市人民政府”，戒嚴(yán)法第17條規(guī)定的是“縣級以上人民政府”，核電廠核事故應(yīng)急管理條例第36條規(guī)定的是執(zhí)行核事故應(yīng)急響應(yīng)行動的行政機(jī)關(guān)，傳染病防治法第25條規(guī)定的是當(dāng)?shù)卣纳弦患壵?，對外合作開采海洋石油資源條例第26條規(guī)定的是中國政府，公安部關(guān)于整頓海上緝私秩序嚴(yán)格執(zhí)行緝私規(guī)定的通知第5條規(guī)定征用地方船艇必須報邊防總隊批準(zhǔn)，破壞性應(yīng)急條例第25條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是抗震救災(zāi)指揮部，森林法第18條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是縣級以上人民政府林業(yè)主管部門。 （二）征用程序方面 按我國行政法學(xué)者的觀點，行政征用為一種具體行政行為，具體行政行為必然涉及何時生效的問題，而一個具體行政行為只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚝蟛拍?/p>

20、發(fā)生效力，這既是出于控制行政權(quán)力、防止行政濫權(quán)的考慮，也關(guān)系到保護(hù)行政相對人權(quán)利的周到。我國憲法第10條第3款規(guī)定土地征用必須依照法律的規(guī)定進(jìn)行，即是出于此目的。由于我國有關(guān)征用的規(guī)定都比較原則和概括，總體上還缺乏一個比較系統(tǒng)的征用程序，但從征用對私人財產(chǎn)權(quán)的侵害來看，一個系統(tǒng)、有效、公正的征用程序又是非常需要的。 1、征用申請 依德國建設(shè)法第105條的規(guī)定，申請征用并不以公法人為限，私法人甚或私人，只要是為了實現(xiàn)該法第85條所規(guī)定的征用目的的，均可為之。申請征用原則上需依書面為之，但例外情況下，也可以言詞為之。申請征用須向擬征用土地所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)為之，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是受理機(jī)關(guān)，并非征用機(jī)關(guān)，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)

21、應(yīng)于受理后一個月內(nèi)將該申請案轉(zhuǎn)送于征用機(jī)關(guān)，如該鄉(xiāng)鎮(zhèn)不為轉(zhuǎn)送時，申請人可徑向征用機(jī)關(guān)提出申請。鄉(xiāng)鎮(zhèn)對于申請案，并無審查權(quán)，縱使該申請案并無理由，鄉(xiāng)鎮(zhèn)也無權(quán)駁回。該鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是在將申請案轉(zhuǎn)送于征用機(jī)關(guān)時，可以附具其意見，因其對擬征用的土地狀況知之較熟，故可供征用機(jī)關(guān)作裁決時參考。日本關(guān)于征用申請的規(guī)定與德國有所不同。依日本土地收用法之規(guī)定，是將征用申請稱為事業(yè)認(rèn)定。該法第18條規(guī)定，起業(yè)人（申請人）在為事業(yè)認(rèn)定之申請時，需依事業(yè)種類、事業(yè)施行區(qū)域以及起業(yè)人之不同，分別向建設(shè)大臣或都道府縣知事為之。事業(yè)認(rèn)定人（建設(shè)大臣或都道府縣知事）有權(quán)判斷該事業(yè)有無征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事業(yè)認(rèn)定

22、人為事業(yè)認(rèn)定處分時，得聽取土地管理機(jī)關(guān)以及專家的意見，必要時，要舉行聽證會，聽取一般民眾的意見。申請事業(yè)認(rèn)定時應(yīng)以書面為之，事業(yè)認(rèn)定人認(rèn)為事業(yè)認(rèn)定之申請無理由時，得駁回，認(rèn)為有理由時，則應(yīng)將有關(guān)文件一面送登公報，一面送交起業(yè)所在地之市町村長由其公告供公眾閱覽兩周。事業(yè)認(rèn)定生效后，起業(yè)人尚須于法定期間內(nèi)另行申請征用裁決，否則事業(yè)認(rèn)定將失去效力。誠如前述，我國有關(guān)征用的法律中對征用程序規(guī)定甚少，以較為詳細(xì)的土地征用為例，土地管理法實施條例第23條規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕

23、地方案、征用土地方案和供地方案（涉及國有農(nóng)用地的，不擬訂征用土地方案），經(jīng)市、縣人民政府審核同意后，逐級上報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府組織實施。 2、征用審理 征用審理是征用機(jī)關(guān)對征用申請進(jìn)行審查，作出征用裁決的過程。在德國，征用裁決一般由被征用土地所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)的上級行政機(jī)關(guān)作出，而日本由于采行事業(yè)認(rèn)定與征用裁決分開審理的作法，征用裁決由收用委員會作出。15由于征用審理是一準(zhǔn)司法過程，其程序性保障對作出合理公正的征用裁決相當(dāng)重要，所以德、日法上對其均有非常詳細(xì)的規(guī)定。德國建設(shè)法規(guī)定，征用機(jī)關(guān)在收到鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)送的征用申請案后

24、，應(yīng)迅速指定言詞審理期日，傳喚征用申請人、土地所有權(quán)人、他項權(quán)利人、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等關(guān)系人到場，如不到場，可徑為裁決。征用機(jī)關(guān)在作出征用裁決前，應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實，應(yīng)給與征用關(guān)系人由陳述意見的機(jī)會，藉使所有贊成或反對征用的論據(jù)，在征用審理前為征用機(jī)關(guān)知悉。同時，在審理過程中，應(yīng)由地方政府指派一名榮譽(yù)陪審員參與，并通知地政事務(wù)機(jī)關(guān)作必要的登記。日本的征用裁決由于與事業(yè)認(rèn)定分開進(jìn)行，故起業(yè)人在獲得事業(yè)認(rèn)定后，應(yīng)于一年內(nèi)另行以書面形式向收用委員會申請征用裁決，收用委員會在收到裁決申請后，除應(yīng)迅速將該申請書連同有關(guān)文件送交市町村長公告供公眾閱覽兩周以外，并應(yīng)將該申請書連同有關(guān)文件通知征用關(guān)系人，征用關(guān)系人與閱覽期

25、間可提起異議，閱覽期滿后，收用委員會才開始審理。我國立法上，除規(guī)定征用方案由有關(guān)人民政府批準(zhǔn)外，對于征用審理的具體程序則付之闕如，僅于國土資源部發(fā)布的關(guān)于加強(qiáng)征地管理工作的通知中對征地調(diào)查作了若干規(guī)定，16而對征用審理過程中的一個非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)-征用關(guān)系人的程序參與，我國立法上采用的是征用公告的辦法，根據(jù)征用土地公告辦法第4條，被征用土地所在地的市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)在收到征用土地方案批準(zhǔn)文件之日起10個工作日內(nèi)進(jìn)行征用土地公告，該市、縣人民政府土地行政主管部門負(fù)責(zé)具體實施。顯然，征用公告是在征用方案已經(jīng)獲得批準(zhǔn)后作出的，根本無法起到讓征用關(guān)系人參與征用審理、聽取征用關(guān)系人意見的作用。17國土資源

26、部頒布的關(guān)于加強(qiáng)征地管理工作的通知第6條規(guī)定，各地應(yīng)依照法律規(guī)定，公開征地工作程序，提高征地補(bǔ)償安置工作的透明度。市、縣土地行政主管部門應(yīng)張貼公告或通過新聞媒體搞好依法批準(zhǔn)的征用土地方案、征地補(bǔ)償安置方案公告工作；在做好宣傳解釋工作同時，要注意聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)或安置途徑有爭議的，按照法律規(guī)定做好協(xié)調(diào)和裁決工作。在爭議解決前，不應(yīng)影響征用土地方案的實施。 3、征用裁決 征用裁決是征用機(jī)關(guān)作出的是否準(zhǔn)許征用的決定，依德國建設(shè)法的規(guī)定，征用裁決應(yīng)以書面記載征用申請人、關(guān)系人、征用目的、使用期限、征用標(biāo)的、征用補(bǔ)償、救濟(jì)途徑等法定事項，而后送達(dá)征用關(guān)系人。征用機(jī)

27、關(guān)在作出上述決定時，或核準(zhǔn)征用申請，或全部或一部駁回，端視言詞審理的結(jié)果而定。同時，征用機(jī)關(guān)在作征用裁決時，對征用標(biāo)的上原來存在的權(quán)利的去留要一并決定之。日本的土地收用法規(guī)定，收用委員會于審理終結(jié)后，裁決結(jié)果或為駁回裁決，或為征用裁決。又征用裁決分為權(quán)利取得裁決和明渡裁決兩種。權(quán)利取得裁決是指起業(yè)人在法律上取得土地所有權(quán)，但并沒有實際占有，如要實際占有，起業(yè)人尚須申請明渡裁決。這兩種裁決必須齊全才算是征用的完成。如果自事業(yè)認(rèn)定后四年內(nèi)未申請明渡裁決者，不但事業(yè)認(rèn)定失去效力，即使已為權(quán)利取得裁決者，亦視為撤銷。同時，征用裁決不論是權(quán)利取得裁決還是明渡裁決均須以書面為之，并須記載一定事項，如補(bǔ)償。

28、如果起業(yè)人在法定期限內(nèi)不履行征用裁決所定之補(bǔ)償時，征用裁決將失去效力。18根據(jù)我國征用土地公告辦法的規(guī)定，征用決定將以征用土地方案批準(zhǔn)文件的形式下達(dá)實施土地征用的市縣人民政府，該批準(zhǔn)文件包括征地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號、批準(zhǔn)時間和批準(zhǔn)用途。征用自征用土地方案批準(zhǔn)文件送達(dá)征用執(zhí)行機(jī)關(guān)起生效，并不以公告為限。194、收回權(quán) 所謂收回權(quán)是指征用機(jī)關(guān)或被征用人在有助于公共福祉的征用事業(yè)已不再被實施，或征用標(biāo)的物已不再供征用事業(yè)使用時，可收回或請求收回被征用標(biāo)的物的權(quán)利。由于征用是公權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)的合法侵害，私有財產(chǎn)權(quán)人只有在征用已經(jīng)具備合法條件的情況下，才有忍受其侵害的義務(wù)。惟如該合法之征用侵害事后經(jīng)證明已不

29、再存在時，則受法律保障的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)恢復(fù)其功能，同時也可起到督促征用受益人及時利用征用標(biāo)的、實現(xiàn)公共利益的目的。20德國建設(shè)法第102條規(guī)定，征用受益人或其繼承人于征用裁決所定之使用期限內(nèi)，對于征用土地未為合于征用目的的使用或已放棄征用目的的，即可行使收回權(quán)。日本土地收用法規(guī)定的收回權(quán)行使的條件是，自事業(yè)認(rèn)定公告之日起二十年內(nèi)由于事業(yè)廢止、變更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事業(yè)認(rèn)定公告日起，經(jīng)過十年被征用土地未供事業(yè)使用的。我國與收回權(quán)較為接近的規(guī)定是土地管理法第37條，已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，一年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復(fù)耕種

30、，也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費；連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織恢復(fù)耕種。但該收回權(quán)僅針對被征用土地為耕地時行使。除此之外，根據(jù)該法第58條、第65條規(guī)定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（2）公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的；（3）不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；（4）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政

31、府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)。由此可見，我國的收回權(quán)的含義與德國、日本的不同，在德、日，收回權(quán)類似于一種私權(quán)，因此，被征用人在行使收回權(quán)時尚要支付相當(dāng)于征用補(bǔ)償額的買受價格。而在我國，收回權(quán)是國家的一種公權(quán)力，由國家無償收回后交給原被征用人使用，被征用人無須支付任何費用。 二、補(bǔ)償機(jī)制之比較 無補(bǔ)償即無征用，現(xiàn)代法治在征用的公益性與公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之間，越來越傾向于后者。因此，對征用本身不僅有程序的限制，征用必須依法進(jìn)行，而且只有在該法律同時規(guī)定了征用的補(bǔ)償額度及種類時方可為之?，F(xiàn)代法治已完全禁止一個無補(bǔ)償?shù)恼饔么嬖凇?1這不僅是由德國的“唇齒條款”所發(fā)展出的規(guī)則，在英美國

32、家，補(bǔ)償?shù)闹匾砸苍絹碓酵宫F(xiàn)，補(bǔ)償雖不是一項憲法權(quán)利，但是長期以來作為慣例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主權(quán)進(jìn)行征用，它就必須提供補(bǔ)償。歐洲人權(quán)公約在規(guī)定保護(hù)財產(chǎn)權(quán)時，雖然沒有把補(bǔ)償義務(wù)包括進(jìn)去，但1985年歐洲人權(quán)法院在英國鋼鐵案中卻判決，英國政府在國有化過程中沒有給與充分的補(bǔ)償，因而違反了歐洲人權(quán)公約。22可見，補(bǔ)償已成為征用的合法性要件之一。 （一）補(bǔ)償原則 縱觀各國憲法，23補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不過以下三種形式：第一，完全補(bǔ)償。完全補(bǔ)償說認(rèn)為，私人財產(chǎn)供公共使用時，應(yīng)補(bǔ)償財產(chǎn)權(quán)人因此所受財產(chǎn)上損失之全額，以征用為例，除全額補(bǔ)償被征用財產(chǎn)之交易價格外，尚應(yīng)加上遷移費或營業(yè)損失等因征用致通常所生

33、之損失，而補(bǔ)償其客觀價值之全額，補(bǔ)償額低于此者，因不符合正當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊徽饔萌丝烧埱蠛掀湟a(bǔ)償增額。完全補(bǔ)償說為十九世紀(jì)的德國所使用。第二，適當(dāng)補(bǔ)償（相應(yīng)補(bǔ)償、合理補(bǔ)償）。與完全補(bǔ)償說的立場不同，適當(dāng)補(bǔ)償說認(rèn)為，鑒于征用財產(chǎn)權(quán)之公共目的，正當(dāng)補(bǔ)償只需為妥當(dāng)或合理補(bǔ)償即可，未必補(bǔ)償其財產(chǎn)之實際價格之全額。亦即，補(bǔ)償額算定基礎(chǔ)茍非恣意，按諸社會國家的原理可認(rèn)為基于合理的根據(jù)者，補(bǔ)償額有時縱低于完全補(bǔ)償額，亦不違憲。24適當(dāng)補(bǔ)償為德國魏瑪憲法所首創(chuàng)，但其在德國的真正使用卻是從納粹上臺開始，之所以要采取適當(dāng)補(bǔ)償?shù)睦碚摚蛟谟谖含攽椃ㄋ⒌乃揭姹疚幌蚬姹疚坏霓D(zhuǎn)變，導(dǎo)致了補(bǔ)償時不再以被征用人的

34、立場為出發(fā)點，而是以所有因征用而獲益的大眾來考慮，征用既然是為了公共利益的需要，那么也就意味著被征用人必須承擔(dān)適度的犧牲，因此，如果仍奉行自由資本主義時期的完全補(bǔ)償?shù)睦碚?，公益至上將無以體現(xiàn)。日本的實務(wù)界多采用之。第三，公平補(bǔ)償（公正補(bǔ)償、正當(dāng)補(bǔ)償）。25適當(dāng)補(bǔ)償出于社會本位的價值考量，對完全補(bǔ)償進(jìn)行了否定，但是，絕對的適當(dāng)補(bǔ)償往往造成有違社會公正的結(jié)果。因此，1949年德國基本法第14條第3款將征用補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)改為：以公平地衡量公共及參與人之利益后，決定之。公平補(bǔ)償說實際上是對完全補(bǔ)償說和適當(dāng)補(bǔ)償說的調(diào)和，即并非絕對地執(zhí)行完全補(bǔ)償，或者絕對地執(zhí)行適當(dāng)補(bǔ)償，而系憲法授權(quán)立法者，可以斟酌、審視立法

35、時之各種不同的、所欲規(guī)范事件及時間因素之特性來決定是否應(yīng)給與被征用人全額或者低于全額的補(bǔ)償。但是，究竟如何達(dá)至公平，學(xué)界頗多爭議。從現(xiàn)在的理論發(fā)展來看，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)、強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義的理念有使公平補(bǔ)償傾向于完全補(bǔ)償?shù)内厔荨?對于補(bǔ)償?shù)脑瓌t，我國普通法律中已有一些零星的規(guī)定，具體來講有四種模式：（1）規(guī)定“給與一定的補(bǔ)償”，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理辦法第17條。（2）規(guī)定“給與相應(yīng)補(bǔ)償”，如農(nóng)村土地承包法第16條、戒嚴(yán)法第17條、海域使用管理法第30條、劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第30條。（3）規(guī)定“給與適當(dāng)補(bǔ)償”，如最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）第12條、國防法第48

36、條、國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和完善文物工作的通知第2條。（4）規(guī)定“給與合理補(bǔ)償”，如歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法第13條、治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源管理辦法第22條、國務(wù)院辦公廳關(guān)于治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源進(jìn)一步加強(qiáng)水土保持工作的通知第3條、建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法第32條、城鎮(zhèn)私有房屋管理條例第4條、防沙治沙法第35條、電力供應(yīng)與使用條例第16條、鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理條例第11條、礦產(chǎn)資源法第36條?！耙欢ā薄ⅰ跋鄳?yīng)”、“合理”、“適當(dāng)”雖為不確定法律概念，但在漢語上均為不完全之義，再從我國法律規(guī)定的補(bǔ)償數(shù)額來看，可以認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律中采用的是適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t。 （二）補(bǔ)償范圍 補(bǔ)償范圍是補(bǔ)償原則的具體體現(xiàn)，德、日兩國的

37、補(bǔ)償原則不同，故其有關(guān)補(bǔ)償范圍的規(guī)定亦不相同。由于德國基本法采公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t，公平補(bǔ)償要求一種介于征用標(biāo)的物的市場交易價格與全額補(bǔ)償之間的中間路線，因此公平補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果，有可能給與完全補(bǔ)償，亦有可能給與適當(dāng)補(bǔ)償。故德國建設(shè)法即本此原則，于第93條第2項明定對實體損失和其他財產(chǎn)損失應(yīng)給與補(bǔ)償。其中實體損失系指被征用土地以及其他征用之標(biāo)的之價值而言，因此，是對征用標(biāo)的的市價補(bǔ)償，亦稱為實質(zhì)補(bǔ)償。而所謂其他財產(chǎn)損失是指超過實體損失范圍之外，而存在于不同個案的一種特別損失，包括營業(yè)損失、殘余地價值減少、遷移費、律師或?qū)＜业拇碣M用、權(quán)利維護(hù)費用（如鑒定費、支付各級機(jī)關(guān)的規(guī)費）等項目。此外為避免因?qū)嵤┒际?/p>

38、建設(shè)措施對人民之生活狀況造成的經(jīng)濟(jì)損失，從公平和社會國家的角度出發(fā)，該國之建設(shè)法特別規(guī)定了急難補(bǔ)償。而依日本土地收用法的規(guī)定，國家不僅補(bǔ)償公民因征用所產(chǎn)生的損失，對于因征用同一土地所有權(quán)人所有土地之一部，致使殘余地價格減少或征用土地之結(jié)果致使被征用人支付地上附屬物的遷移費時，亦應(yīng)予以補(bǔ)償。除此之外，因征用土地之結(jié)果致使土地所有權(quán)人或關(guān)系人發(fā)生其他通常損失時，也應(yīng)給與補(bǔ)償。其他通常損失是指在通常情形下都可能發(fā)生的客觀的經(jīng)濟(jì)損失，一般而言，舉凡農(nóng)業(yè)、營業(yè)或漁業(yè)等廢止、停止及經(jīng)營規(guī)?？s小均屬之。另外在實務(wù)上亦承認(rèn)對動產(chǎn)搬運費、暫時居住、青苗、養(yǎng)殖物、特產(chǎn)物等的補(bǔ)償?？梢?，德、日兩國的補(bǔ)償范圍甚為廣泛

39、，不能不說是其重視財產(chǎn)權(quán)保障的流露。26根據(jù)土地管理法第47條的規(guī)定，征用耕地的補(bǔ)償費用包括土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費。征用其他土地的土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市參照征用耕地的土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。根據(jù)城市房屋拆遷管理條例的規(guī)定，拆遷人除了根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格給與補(bǔ)償外，對于拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進(jìn)行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補(bǔ)償。拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補(bǔ)助費。在過渡期限內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應(yīng)當(dāng)

40、支付臨時安置補(bǔ)助費；被拆遷人或者房屋承租人使用拆遷人提供的周轉(zhuǎn)房的，拆遷人不支付臨時安置補(bǔ)助費。因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，拆遷人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。由此可見，我國的補(bǔ)償范圍與德、日兩國相比，甚為狹窄，惟補(bǔ)償范圍旨在調(diào)整財產(chǎn)權(quán)保障與征用間的失調(diào)關(guān)系，使被征用人借助征用補(bǔ)償之給付，可以再取得與征收標(biāo)的物相類似之物，以恢復(fù)其征用前的財產(chǎn)狀況，因此征用補(bǔ)償?shù)姆秶?，在利益衡量的補(bǔ)償原則下，于不妨礙國家財政負(fù)擔(dān)的范圍內(nèi)，應(yīng)盡量從寬規(guī)定，藉使達(dá)到征用補(bǔ)償?shù)哪康摹?（三）補(bǔ)償方法 傳統(tǒng)的補(bǔ)償方法以金錢補(bǔ)償為主，但是，現(xiàn)代社會基于生存保障和生活重建的理念，強(qiáng)調(diào)金錢補(bǔ)償之外的手段，藉以緩和征用侵害之嚴(yán)酷效果

41、。德國建設(shè)法規(guī)定了代償?shù)匮a(bǔ)償和其他權(quán)利補(bǔ)償，蓋以金錢補(bǔ)償就供農(nóng)業(yè)或園藝業(yè)之土地，有時無法對征用受害者的特別犧牲為完全調(diào)整，因在經(jīng)濟(jì)景氣期或貨幣貶值期欲重新取得土地殊有困難。思及一方面被征用人喪失為其生存基礎(chǔ)之土地，另一方面征用受益人自己取得適合事業(yè)之土地并保有之時，金錢補(bǔ)償確屬殘忍。27同時，日本土地收用法鑒于金錢補(bǔ)償有時不能達(dá)到征用補(bǔ)償?shù)哪康?，為?jì)其窮，乃復(fù)明定于必要時，亦得為現(xiàn)物補(bǔ)償，現(xiàn)物補(bǔ)償除代償?shù)匮a(bǔ)償外，尚包括耕地造成補(bǔ)償、代行工事補(bǔ)償、代行遷移補(bǔ)償及宅地造成補(bǔ)償?shù)取?我國法律上以金錢補(bǔ)償為主，但也有一些法律、法規(guī)規(guī)定了其他的補(bǔ)償方法，如城市房屋拆遷管理條例第23條規(guī)定，拆遷補(bǔ)償?shù)姆绞?/p>

42、可以實行貨幣補(bǔ)償，也可以實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。長江三峽工程建設(shè)移民條例第12條規(guī)定，因三峽工程建設(shè)和移民遷建，土地被全部征用并安置在第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)或者自謀職業(yè)的農(nóng)村移民，經(jīng)本人同意，由有關(guān)縣、區(qū)人民政府批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口。第47條規(guī)定，農(nóng)村移民建房占用耕地，免征耕地占用稅。由于征用補(bǔ)償?shù)姆椒P(guān)系到征用補(bǔ)償目的的可否達(dá)成，尤其是受生活重建理念的影響，從前的支付貨幣了事的心態(tài)，已非現(xiàn)代法治國家的行為。誠如大中型水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例第4條第2項規(guī)定，水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置應(yīng)當(dāng)逐步使移民生活達(dá)到或者超過原有水平，因此，如采金錢補(bǔ)償?shù)姆椒?，將不能達(dá)成征用補(bǔ)償?shù)哪康臅r，

43、就要通過其他的補(bǔ)償手段，而不能無視被征用人生活水平的下降。當(dāng)然，由于金錢補(bǔ)償易于被征用人靈活使用，所以采其他補(bǔ)償手段時，需經(jīng)被征用人同意，方能為之。 三、救濟(jì)機(jī)制之比較 無救濟(jì)即無權(quán)利，由于征用對公民的財產(chǎn)權(quán)的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和強(qiáng)制性，往往使民眾除了忍受之外無法有效地抗辯，因此只有提供事后的法律救濟(jì)途徑，方能使公民財產(chǎn)權(quán)得到確實保障。 違法的征用行為通常表現(xiàn)為五種類型：（1）征用目的違法；（2）越權(quán)征用；（3）征用濫權(quán)；（4）征用程序違法；（5）不予補(bǔ)償、不及時補(bǔ)償或不公平補(bǔ)償。違法征用必將對被征用人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生侵害，根據(jù)國家賠償法第4條第3項的規(guī)定，違反國家規(guī)定征收財物的，受

44、害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。此處雖然使用的是征收，而非征用，但是從立法的精神來看，征用也應(yīng)包含在其中。28在日本，對于都道府縣知事所作的事業(yè)認(rèn)定不服，由于可以再向建設(shè)大臣申請認(rèn)定之故，沒有聲明異議的必要。對于建設(shè)大臣所作的事業(yè)認(rèn)定不服，則可以向其聲明異議。不服收用委員會的裁決者，除損失補(bǔ)償之外，可向建設(shè)大臣請求審查。對于收用委員會關(guān)于損失補(bǔ)償?shù)牟脹Q，可以提起行政訴訟。在德國，對征用提供的救濟(jì)方法分為兩種層次上的，一種是基本法提供的救濟(jì)方法，對于規(guī)定征用的法律其征用補(bǔ)償與標(biāo)準(zhǔn)是否合憲的問題，依基本法第100條第1項的規(guī)定，可由德國聯(lián)邦憲法法院加以審查。同時，依基本法第14條第3項的規(guī)定，對于補(bǔ)償金額有

45、爭執(zhí)者，得向普通法院提起訴訟。另一種是普通法提供的救濟(jì)方法，如建設(shè)法規(guī)定，被征用人如對補(bǔ)償金額之外的征用措施不服，可訴請行政法院撤銷之。法國的情況與德國類似，對于征用是否合法以及請求撤銷不合法的征用行為的訴訟，屬于越權(quán)之訴，由行政法院管轄。普通法院在受理其他訴訟中，涉及到征用合法性的解釋時，應(yīng)當(dāng)作為審判前提問題，等待行政法院的判決。但關(guān)于違法征用引發(fā)的損害賠償和確定補(bǔ)償金的問題，則由普通法院管轄。29在我國，對于征用的救濟(jì)問題，也存在兩種層次上的途徑，一種是一般法律的規(guī)定，如行政復(fù)議法第6條第7項規(guī)定，行政機(jī)關(guān)違法征收財物的，公民、法人或者其他組織可向征用機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議。行政訴訟法第

46、11條第8項規(guī)定，行政機(jī)關(guān)侵犯財產(chǎn)權(quán)的，公民、法人或其他組織可向人民法院提起訴訟。刑法第410條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國家賠償法的規(guī)定也屬于此種情況。另一種是專門法律的規(guī)定，如土地管理法實施條例第25條第3款規(guī)定，對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。第78條規(guī)定，無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確

47、定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無效，對非法批準(zhǔn)征用、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準(zhǔn)征用、使用土地，對當(dāng)事人造成損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第79條規(guī)定，侵占、挪用被征用土地單位的征地補(bǔ)償費用和其他有關(guān)費用，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。 四、完善我國行政征用制度的若干建議 （一）征用機(jī)制方面 1、征用目的 征用制度能夠成為現(xiàn)代法治國家的一項重要的合法權(quán)力，其法哲學(xué)基礎(chǔ)主要

48、在于兩個方面：一是所有權(quán)的社會義務(wù)性。所有權(quán)的社會義務(wù)性是現(xiàn)代法治國家憲法和民法制度的基本理念之一，是法律社會化運動的重要成果，是對所有權(quán)絕對的揚棄。所有權(quán)的絕對性和無限制性主張私人使用者對其所有物可以自由的使用、收益和處分，這一原則雖然對自由資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起過推動作用，但是它過分強(qiáng)調(diào)個人利益而忽視了社會整體利益，加劇了個人利益與社會公共利益之間的沖突，阻礙了生產(chǎn)的社會化和大規(guī)模發(fā)展，甚至導(dǎo)致了個人隨意濫用其所有權(quán)而損害他人利益和社會利益的現(xiàn)象。因此，19世紀(jì)以來個人主義的所有權(quán)觀念日漸式微。1919年德國魏瑪憲法第153條第4項規(guī)定：“所有權(quán)包含義務(wù)，于其行使，必須顧及公共利益?！?94

49、7年日本修改民法典時，在第1條第1款明確規(guī)定：“私權(quán)必須遵守公共福祉?！爆F(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，所有權(quán)的行使必須服從公共利益的要求，個人的權(quán)利和自由，只有在符合公共利益的情況下，才能受到憲法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度發(fā)端于土地征用，而土地征用制度則是現(xiàn)代各國憲法和財產(chǎn)法的主要內(nèi)容之一。土地征用權(quán)的核心在于不需要土地所有人同意而強(qiáng)行取得其土地所有權(quán)，因此土地征用權(quán)的行使同土地財產(chǎn)所有權(quán)的憲法和法律保護(hù)制度遂發(fā)生激烈沖突。正由于此，西方法制史上對于土地征用是否合憲，以及是否構(gòu)成公權(quán)力的濫用，也一度成為眾說紛紜、爭論不休的重要話題。值得提及的是，正是土地征用權(quán)的這一所謂“公

50、共利益”之目的，不僅使土地征用權(quán)的合憲性在這場爭論中得以成立，同時也使它成為評判一項具體的土地征用權(quán)是否合法行使的主要標(biāo)準(zhǔn)，并最終發(fā)展成為防止土地征用權(quán)濫用的一項重要措施。其實，所有權(quán)的社會義務(wù)性和征用的公益目的性只是同一問題的兩個方面而已，所有權(quán)的社會義務(wù)性系對私權(quán)利的限制，而征用的公益目的性意在規(guī)范公權(quán)力的行使，二者共同構(gòu)成征用制度的法哲學(xué)基礎(chǔ)。 由于公共利益是很抽象的概念，為了防止解釋不當(dāng)，導(dǎo)致征收權(quán)濫用或不當(dāng)?shù)叵拗普魇招袨椋?0各國對公共利益都作了具體規(guī)定，其立法體例為兩種：其一為概括式規(guī)定，如德國民法典；其二為列舉兼概括式，例如日本土地征用法、韓國土地征用法等。31無論各國法律規(guī)定方

51、式如何，都將公共利益從不同的角度進(jìn)行解釋。第一，從財產(chǎn)利用目的上解釋。公共利益解釋為除了公共使用外，還包括具有公共利益用途。所謂公共使用包括代表公共利益主體的直接使用行為，如國防設(shè)施、政府建筑物；具有公共利益用則指征用行為的后果是增進(jìn)全體社會成員的福利，如教育、科研、公益事業(yè)。然而，由于公眾受益人本身的范圍具有不確定性，公共利益是否指須全體成員而非部分成員或特定業(yè)界的成員受益，各國立法和實務(wù)則有確定范圍上的寬嚴(yán)之別。第二，依利用的效果，公益用途又可解釋為經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩種情況。因經(jīng)營性用途而征用土地僅僅是指國營企業(yè)，在代表公共利益的主體直接使用的情況下，征用土地多被消費性和非經(jīng)營性使用（如政

52、府建筑物），因公共用途而為社會成員受益時被征用土地多被經(jīng)營性使用，且經(jīng)營所得用于回報社會或大眾（如按國家高速公路事業(yè)管理的有關(guān)規(guī)定，高速公路運營收益主要用于補(bǔ)償投資、填補(bǔ)成本和維護(hù)設(shè)施）。32我國現(xiàn)有的法律普遍將征用的目的規(guī)定為公共利益的需要，但究竟什么時候需要，筆者認(rèn)為，這里要依據(jù)比例原則來衡量，即（1）妥當(dāng)性原則。就以侵犯人民基本權(quán)利的法律或公權(quán)力措施而言，若是立法者所規(guī)定的限制手段根本無法達(dá)到立法的目的，即屬該手段的不妥當(dāng)。（2）最小侵害原則。系指在前妥當(dāng)性原則已獲肯定之后，在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，必須選擇對人民的基本權(quán)利最少侵害的方法。（3）均衡原則，是謂一個措施雖然是達(dá)成目的

53、所必要的，但是，不可給與人民過度之負(fù)擔(dān)。所謂過度的負(fù)擔(dān)是指法律或公權(quán)力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權(quán)利損失方面，是不成比例的。33傳統(tǒng)的對公益性的研究側(cè)重于社會科學(xué)所用的解釋學(xué)方法，只能勾畫出公共利益的大致范圍，但在可操作性上仍然欠缺。近年來，隨著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起，一些美國學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來分析征用的公益性，值得我們在以后的立法和實踐中借鑒： （1）公共貨物說。公共貨物說認(rèn)為，合法征用的目的必須是為了公共貨物的取得，所謂公共貨物，具有兩個特點：對公共貨物的消費是非競爭性的，即許多人可以同時消費這項貨物，如焰火、國防、空中電視信號和空中廣播信號等均是。追求私人利益最大化的供應(yīng)者難以提

54、供公共貨物而同時又排除不付款的消費者。雖然像焰火、國防這樣的公共貨物可能受到消費者很高的評價，但在私人提供的情況下，卻沒有足夠的消費者為之作出支付，消費者比較樂意“搭便車”，即享有這些貨物而不付款。這樣，潛在的供貨人就會轉(zhuǎn)向別出謀取較高的利潤。于是，不受干預(yù)的市場無法提供社會所需數(shù)量的公共貨物，需要政府介入以糾正市場的失靈。政府的方法既可以是自己生產(chǎn)這些貨物或?qū)@些貨物的生產(chǎn)提供補(bǔ)助，也可以是行使征用權(quán)從私人處取得公共貨物，如果選擇后者，政府就應(yīng)當(dāng)使征用活動能夠產(chǎn)生社會利益上的一個較大的凈值，否則，政府作出這種征用活動將因為不是處理較大的交易成本而失去正當(dāng)性。如何用提供公共貨物的交易成本來說明

55、合法征用與不合法征用之間的區(qū)別，可以考查兩種情形：提供私人貨物時遭遇較大的交易成本。比如開辦一個追求利潤最大化的娛樂公園，無論私人為了開辦這樣一個公園將遭遇多么大的交易成本，都能獲得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共貨物的問題，不能僅僅為了降低私人生產(chǎn)的成本，賦予私人以征用權(quán)，或者讓征用權(quán)的行使為此服務(wù)。提供公共貨物遭遇小的交易成本，比如有較多潛在的交易者，也就是說，提供土地的可能性較多，那么這就趨近或等同于一個普通的（競爭性的）的市場，交易成本比較低，在這種情況下，雖然滿足了公共用途，但這個公共用途不足以說明采取征用措施是必要的。 （2）其它學(xué)說。學(xué)者Berger認(rèn)為，征用的目的應(yīng)考慮以

56、下三個因素：支持提高經(jīng)濟(jì)效率，對資源進(jìn)行最佳利用的征用；考慮征用后價值上的凈增量；征用的公共利益是否是明顯地比被征用者的利益重大。34學(xué)者M(jìn)eidinger認(rèn)為，對征用目的的約束條件是：征用對于實現(xiàn)某公共目的是必要的；征用者必須使征用的成本最小而收益最大。34學(xué)者Wilder和Stigter認(rèn)為，約束條件是：項目具有極為重要的公共必要性，不征用就不能實現(xiàn)；政府必須行使對項目的控制權(quán)，確保對公眾負(fù)責(zé)；不應(yīng)對（私人）公司的利益有偏愛。35學(xué)者M(jìn)ansnerus認(rèn)為，把評價征用的政府目標(biāo)或立法目的的權(quán)力交給法院，由法院以自己的公共用途標(biāo)準(zhǔn)來判斷；由法院評價作為實現(xiàn)目標(biāo)的手段-征用。作出判斷要考慮的要

57、素包括：社區(qū)（會）在提議的新用途上的利益、在當(dāng)前用途上的利益、當(dāng)局在決定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36從學(xué)者們的設(shè)計可以歸納出以下原則：（1）一項用途要成為公共用途，從而行使征用權(quán)，這個用途就必須是對于必要的公共利益不可缺少的；（2）決定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府監(jiān)控；（4）不能以更好的方案替代對被征用者的剝奪，不存在更適宜被征用的其他主體。 2、征用侵害 合法的征用勢必對公民的財產(chǎn)權(quán)造成侵害，這種征用侵害主要表現(xiàn)為：（1）征用的時間過長，導(dǎo)致公民的財產(chǎn)長期不能恢復(fù)正常的使用狀態(tài)，從而造成公民正常使用時的收入喪失和不能正常使用的其他損失。（2）征用的數(shù)

58、量過大，公民不能正常使用的財產(chǎn)越多，公民正常使用時的收入喪失越大，其它損失也越大。（3）給與補(bǔ)償?shù)臅r間過長。補(bǔ)償是彌補(bǔ)公民因征用而造成的財產(chǎn)損失，如果該損失不能得到及時填補(bǔ)，勢必使公民沒有可供使用的財產(chǎn)的狀態(tài)越長，造成公民生存上的困難。（4）補(bǔ)償數(shù)額太少。即使是完全補(bǔ)償，有時候也很難做到對公民損失的完全彌補(bǔ)。37因為從各國普遍的實踐來看，補(bǔ)償范圍不包括主觀價值的損失，有時也不包括未來期待利益的補(bǔ)償，而只能是針對公民所遭受的客觀的可計算的損失，因此，如果補(bǔ)償數(shù)額太少，公民的財產(chǎn)不利益狀態(tài)就根本無法得到填補(bǔ)。因此，筆者建議，在今后的立法中，加大對征用時間和補(bǔ)償時間的控制，規(guī)定嚴(yán)格的時效制度，對于超過征用期限和補(bǔ)償期限的，借鑒行政訴訟法第65條第3款第2項規(guī)定的加收日罰款的制度，督促征用主體及時解除征用和支付補(bǔ)償金。 3、征用主體 征用主體是指決定采取征用措施的機(jī)關(guān)，與實施征用的主體不同。設(shè)定實施征用的主體的主要是考慮方便征用措施的實施，因此一般由距離被征用標(biāo)的物最近的政府機(jī)關(guān)